T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/154 Esas
KARAR NO: 2019/637
DAVA: Tazminat (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/12/2010
KARAR TARİHİ: 19/07/2019
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında 24/04/2002 tarihinde imzalanan sözleşme ile müvekkilinin ... İşletme Müdürlüğü hizmet alanındaki abonelerin sayaç endekslerinin endeksörle okunması, periyodik sayaç değiştirme, borçtan dolayı cereyan kesme, açma, sayaç kaldırma, sayaç mühürleme hizmetlerinin yapmasının kararlaştırıldığını, sözleşmenin her yıl yenilerek 31/12/2005 tarihine kadar sürdüğünü, sözleşme eki şartname gereğince müvekkilinin yapması kararlaştırılan hizmetlerin verildiğini, verilen hizmetlerin bir kısmı için haksız olarak kesinti uygulandığını, bunun için Beyoğlu ...ATM'nin ...esas, Beyoğlu ... ATM'nin ... esas, Beyoğlu ...ATM'nin ... esas, Beyoğlu ... ATM'nin ... esas, Beyoğlu ... ATM'nin... esas sayılı davalarının açıldığını, açılan tüm davaların müvekkili lehine sonuçlandığını, bir kısmının Yargıtay incelemesinde olduğunu, bir kısmında tahsilat yapıldığını ancak tahsilatların vergi borcu için vergi dairesine gönderildiğini, müvekkilinin hakedişinden bilgisi ve onayı olmaksızın kesilen bu miktarlar nedeniyle SSK prim ve vergi borçlarının ödenemediğini, icra takiplerine maruz kaldığını, kredi notunun sıfırlandığını, borca batık hale geldiğini, yeni ihale alamadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere faizle karşılanamayan zararların tazmini için 200.000.-TL maddi tazminatın 31/12/2005 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş ayrıca şirketin uğramış olduğu itibar kaybı, şirket yetkililerinin uğramış olduğu manevi ısdırap ve zararlar için 50.000.-TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.
15/04/2013 TARİHLİ DİLEKÇE:
Davacı vekiline davacının uğradığı iddia edilen maddi zararlarını açıklamak üzere süre verilmiş, davacı vekili sunduğu 15/04/2013 tarihli dilekçesiyle zarar talebinin detayını açıklamıştır.
ISLAH:
Davacı vekili sunmuş olduğu 23/05/2014 tarihli dilekçeyle maddi tazminat talebini 100.000.-TL arttırarak 300.000.-TL'ye çıkartmıştır.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında...İşletme Müdürlüğü hizmet alanındaki abonelerin sayaç endekslerinin endeksörle okunması, periyodik sayaç değiştirme, borçtan dolayı cereyan kesme, açma, sayaç kaldırma, sayaç mühürleme hizmetlerinin yapılması yönünden sözleşme imzalandığını, buna göre verilen hizmetin karşılığının ödendiğini, davacının lehe sonuçlandığı ileri sürülen davaların temyiz aşamasında olduğunu, bu davaların kesinleşmesi halinde açılan davanın mükerrer dava olacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER ve GEREKÇE:
Dava, tacirler arasındaki hizmet sözleşmesinden kaynaklanan munzam zararın ve manevi tazminatın tahsili talebine ilişkindir.
Taraflar arasında 2002 yılında başlayıp 2005 sonunda sona eren hizmet alım sözleşmesi bulunduğu tarafların kabulündedir.
Dava ilk olarak İstanbul (Kapatılan) ...ATM ... Esas dosyasıyla açılmış, tarafların bildirdiği deliller, dava ve icra dosyaları, vergi dairesi ve SGK cevapları toplanmış, bilirkişi kurulu incelemeleri yaptırılmıştır.
Davacı vekilince taraflar arasında görülen ve munzam zarar iddiasının temel dayanağı olan, davalının hakediş kesintilerinin haksız kesinti olduğuna dair ilamlara ilişkin dava dosyaları (Beyoğlu 1 ve 2 ATM dava dosyaları) celbedilerek incelenmiş, bu dosyalarda davacı lehine verilen kararlar, kesinleşme şerhleri ve ilamlı takipler ile tahsilat sonuçları dosyaya delil olarak getirtilmiştir.
Yargılama sonunda iddia, savunma, deliller, bilirkişi raporları değerlendirilerek, davalının hakediş ödemelerinden yaptığı kesintiler nedeniyle oluşan temerrüdünün, davacının (açtığı davaları kazanarak) davalıdan yaptığı faizli tahsilatları aşacak şekilde davacının munzam zararına neden olduğu kanaatiyle, 16.06.2014 tarihli 2014/176 K sayılı kararla davanın maddi tazminata ilişkin kısmının kabulüne karar verilmiştir. Kabul kararının gerekçesi, davalı tarafın hakedişlerden yaptığı kesintilerle ilgili davacı tarafından davalı aleyhine açılan davalar,a kesintilerin haksız olduğu tespit edilerek davacı lehine ayrı ayrı hükümler kurulduğu, bu kararlar gereğince başlatılan takiplere göre davacının asıl alacak ve bir kısım işlemiş faizleri tahsil ettiği, ancak yapılan kesintiler ile yargılama süreci sonunda hüküm altına alınan alacakların icra yoluyla tahsili arasında geçen dönemde davacının faizle karşılanamayan zararlarının oluştuğu, bu zararlardan, faiz tahsilatı suretiyle karşılanabilen kısım mahsup edilerek dava tarihi itibariyle zarar miktarının hesaplandığı 07.05.2014 tarihli bilirkişi heyeti raporunun hüküm kurmaya elverişli görülmesidir.
Anılan gerekçeli kararda davacının ticari itibar kaybına dayalı manevi tazminat talebi yönünden yapılan hukuki değerlendirmede ise, davalının sözleşmeye aykırı kesintiler yaptığı sabit ise de Borçlar Yasası'nın 49. maddesinin, mal varlığına ilişkin zarar halini kapsamadığı, mal varlığına yönelen bir eylem az veya çok kişiyi manevi bir üzüntüye düşürebilir ise de böyle bir üzüntünün BK'nın 49., TMK'nın 24. maddelerinde korunan kişisel hakların ihlalinden doğan bir eylem niteliğinde olmadığı, somut olayda davacı yararına manevi giderim tayini için gerekli yasal koşulların oluşmadığı kanaatiyle, manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Bu karar davacı vekilince sadece "maddi tazminat yönünden davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinin hesabının hatalı olduğu" gerekçesiyle temyiz edilmiştir. Davalı vekili ise munzam zarar koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair hükmü temyiz etmiştir.
Kararın taraf vekillerince temyizi üzerine Yargıtay ... .nin 2015/736 E. 2015/7943 K sayılı kararıyla davalının temyiz isteminin kabulüne karar verilerek "Dava, BK'nın 105/1. maddesine dayanılarak açılmış olup, "alacağın geç tahsili nedeni ile alacaklının duçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiç bir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir."
Munzam zarar sorumluluğu kusura dayanan temerrüdün hukuki bir sonucudur ve borçlunun zararının faizi aşan bölümüdür. Diğer bir anlatımla borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır.
Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Sorumluluk için borçlunun temerrüde düşmekteki kusurunun varlığı asıldır.
Kural olarak munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağın varlığını ve bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanmayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmekle yükümlüdür. Somut olaya geldiğimizde, mahkemece bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş ise de alınan bilirkişi raporu yeterli araştırmayı ihtiva etmemektedir. Bu durumda mahkemece borçlar hukuku konusunda uzman bir bilirkişiyi de içerir heyet oluşturularak davacının munzam zararının oluştuğunu iddia ettiği tarihlere ilişkin olarak ticari defterlerinde araştırma yapılması, belirtilen tarihlerde talep konusu SGK'ya, vergi dairesine ve 3. kişilere olan borçlarını ödeme mali gücüne sahip olup olmadığı tespit edilerek davacının hakedişlerinden yapılan kesintiler ve geç ödeme yapılması nedeni ile iddia edilen zararın oluşup oluşmadığı, bir başka anlatımla oluşan zarar ile davalının temerrüdü arasında uygun illiyet bağının varlığının tespiti hususları üzerinde durularak dayanakları da gösterilmek sureti ile denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir." gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Bozma sonrası dosya İstanbul....ATM'nin kapatılması nedeniyle Mahkememize tevzi edilmiş, yeni esastan yapılan yargılamada Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilerek, bozma ilamında vurgulanan munzam zarar talep koşullarının oluşup oluşmadığı, talep edilebilecek munzam zarar tutarının ne kadar olabileceği hususlarında ... Ü.İİBF Öğretim Üyesi Prof.Dr. ..., ... Ü. Hukuk Fak. Öğretim Üyesi ...Doç. ... ve SMM ...'dan oluşan yeni bilirkişi heyeti incelemesi yaptırılmıştır.
Taraflar arasında akdedilen yazılı ve 1 yıl süreli hizmet alım sözleşmesi ilişkisi 24/04/2002 tarihinde başlayıp 31/12/2005 tarihine kadar yenilenmek suretiyle sürmüştür.
Bilirkişi heyetinin sunduğu 13/04/2017 tarihli Kök Bilirkişi Raporunda özetle; dosya kapsamından davacının ilgili yıllardaki SGK, vergi ve 3.kişi borçları, ödemeleri ile davalıya karşı açtığı davalar ve başlattığı takipler sonucu davalıdan faiz dahil yaptığı tahsilatlar ayrıntılı şekilde tespit edilmiş, davacının faizle karşılanamayan zararı varsa tutarı ve munzam zararın oluşumu ile davalının temerrüdü arasındaki illiyet bağının tespiti amacıyla zorunlu olan davacı şirketin sözleşme süresi içindeki kurumlar vergisi beyannameleri, bilanço ve gelir tabloları ile mizan kayıtlarının incelenmek üzere ibrazı istenmişse de 2002-2003 yıllarına ilişkin kayıtların bulunamadığı beyan edilerek incelemeye ibraz edilmediği, ibraz edilen 2004 ve 2005 yıllarına ilişkin kurumlar vergisi beyannamesi eki bilanço ve gelir tabloları üzerinden yapılan tespitlere göre; davacı şirketin 2004 yılından itibaren kaydi olarak borca batık durumda bulunduğu, şirketin 2006 yılına kadar faaliyetlerine devam ettiği, bu tarihten sonra ise faaliyetinin durma noktasında seyrettiği, 2002 ve 2003 yıllarında borçlarını ödeme gücü bulunup bulunmadığının tespiti açısından varlık ve kaynak yapısındaki seyir kadar, dönem hasılatı ve karlarının oluşumu ile ilgili ayrıntıların önemli olmasına rağmen bunlarla ilgili veri sunulmadığından finansal yönden kapsamlı tespit ve analiz yapılmasına olanak bulunmadığı; 2004 yılı itibariyle bilançoda raporlanan yüksek özkaynak ve net çalışma sermayesi açığının net kar tutarıyla arasındaki farka bakıldığında bu yıldaki ve 2003 yılındaki kaynak açığının ödenmesinde gecikilen borç miktarının çok üstünde bulunması olasılığını yansıttığı, davalının temerrüdü üzerine dava ve takip konusu yapılan asıl alacak miktarları ile davacının zamanında ödeyemediği borç tutarları arasında anlamlı bir sayısal ilişki bulunduğundan bahsetmenin güç olduğu, dolayısıyla temerrüdle zarar arası uygun illiyet bağı bulunduğunun davacı tarafça ispata muhtaç göründüğü tespit ve görüşleri bildirilmiştir.
Davacı tarafa, kök raporda belirtilen inceleme için zorunlu defter ve kayıtları sunması için süre verilmiş, verilen sürede sunulan belgeler üzerine ayrıca rapora itirazların da değerlendirilmesi amacıyla, heyetten ek bilirkişi raporu alınmıştır.
Alınan 26/03/2018 tarihli Ek Raporda özetle; ek incelemede davacı şirketin 2003 yevmiye defteri ile 2002 ve 2003 bilançolarını ibraz ettiği, 2002 bilançosuna göre 10.278,86 TL kar raporladığı, 2002 yılı ticari defterlerinin ibraz edilmediği belirtilerek, davacı vekilinin kök rapora itiraz dilekçesinde vergi borçlarının 2002 dönemine ilişkin kısmın 2007'de yapılan vergi incelemesi sonucu kesilen vergi ve cezalarından doğduğu, vadesinin 2007 olduğuna dair sunduğu belgeler üzerine borç tablosu yeniden düzenlenmiş, sonuç itibariyle ise sunulan 2003 yevmiye defterinin açılış kapanış tasdikleri ve kayıtlarının okunmaz halde olduğu, objektif bir değerlendirme yapılabilmesi için mali kayıtların ve dayanağı olarak istenen mali tabloların yine sunulmamış olduğu, bu bilançolarda raporlanan dönem hasılatı ve karların oluşumu ile ilgili ayrıntılar anahtar nitelikte görülmekle birlikte gelir tabloları ve ayrıntılı mizanların bu aşamada da ibraz edilemediği, sunulan 2002 ve 2003 bilançolarının kök rapordaki görüşlerini pekiştirir nitelikte olduğu, sunulan bilançolarda raporlanan aktif ve pasif kalemlere odaklanıldığında alacaklarının zamanında tahsil edilememesi nedeniyle bu yıllarda bu kadar borcun zamanında ödenemediğinden söz etmenin sayısal olarak anlamlı görünmediği, dolayısıyla kök rapor görüşünde değişiklik bulunmadığı bildirilmiştir.
Davacı vekilinin "ticari defterlerin ve kayıtların tamamının incelemeye ibraz edildiği ve bilirkişi tarafından incelendiği" şeklindeki itirazı üzerine dosya tekrar bilirkişi heyetine tevdi edilmişse de, bilirkişi heyeti yine ibraz edilmeyen kayıtlar olmadan bir illiyet bağı kurulamayacağı ve munzam zarar hesabı yapılamayacağı görüşüyle kök raporda değişikliğe gitmemiştir.
Davacı vekilinin, bilirkişilerin Yargıtay bozma ilamında belirtilen hususları aşar şekilde inceleme yapmaya çalıştıkları, tespit etmeleri gereken tek hususun ise davacının zararının oluştuğu tarihlerde gerçekten ödeme güçlüğü içinde bulunup bulunmadığını tespit etmekten ibaret olduğu, bu durumun da zaten mevcut raporlarla tespit edilmiş durumda olduğu, müvekkilinin ödemesi gereken borçtan daha fazla olan hakediş alacaklarını davalı ödemediğinden bu borçları ödeyemediğinin açık olduğu, müvekkilinin kasıtlı olarak borçlarını ödemediğinin, kendisini zarar ettirdiğinin düşünülmesinin mantıklı olmadığı gibi hayatın olağan akışına aykırı olduğu, dava dosyalarının eksik değerlendirildiği, müvekkilinin hakedişinden kesintinin başladığı aydan itibaren ödeme dengesinin bozulduğu, öncelikle personel maaşları ödenmek zorunda kalındığından diğer ödemelerin aksadığı, bilirkişilerin görevini layıkıyla ve süresinde yapmadığı itirazları ileri sürülmüştür.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, Yargıtay ... bozma ilamında ve bozma sonrası alınan bilirkişi heyeti raporunda belirtildiği üzere munzam zarar iddiasının kabul edilebilmesi için, davalı borçlunun temerrüdü ile davacı alacaklının faizle karşılanamayan zararı arasında uygun illiyet bağının bulunduğunun tespiti zorunlu olduğu gibi, illiyet bağının yanında (bir çeşit maddi tazminat olan) talep edilebilecek munzam zarar tutarının da davacı tarafından ispatlanması zorunludur. Bunların tespiti için de davacı şirketin ticari defterlerinin, dayanak belge ve kayıtlarının, mali tablolarının incelenmesi elzemdir. Bir tacirin ticari sözleşmeye dayalı zarar alacağını dayandıracağı deliller ticari defter ve kayıtlarıdır, davacı vekili de delilleri arasında bu kayıtlara yer vermiştir.
Davacı şirketin dava konusu sözleşme ilişkisi sırasında bilirkişilere sunulan ve incelenen yıllık bilançolarına göre, 2002 ve sonraki sözleşme yıllarında net dönem karı elde ettiği, ancak 2002 dışında beyanlarında hep zarar beyan ettiği görülmektedir. Ayrıca net çalışma sermayesi ve özvarlığının yüksek negatif düzeyde seyrettiği yani bilançosunun aktif kısmı (maddi dönen ve duran varlıklar) ile pasif kısmı (kaynak ve borçlar) arasında yüksek fark ve borca batıklık görülmektedir.
Tarafımızca incelenen davacı şirket bilançolarına göre 2002 bilançosunda aktif kısmında çok yüksek tutarlı "yıllara yaygın inşaat ve onarım maliyetleri - 1.490.738,46 TL", pasif kısmında ise bu maliyetin altında kalacak yani zarara neden olacak şekilde "yıllara yaygın inşaat ve hakedişleri - 1.038.109,46 TL" kayıtlı olduğu görünmektedir. 2002 sonrasındaki bilançolarda bu kalemdeki tutarlar sıfırdır. Bu kayıt, davacının 2003 ve sonrası yıllarda borca batık hale gelmesine, önceki yıllarda maliyetin altında yapılan inşaat taahhüdünün de neden olabileceği şüphesi doğurmaktadır. 2000'li yıllarda ülkemizde faiz oranlarının ve borçlanma maliyetlerinin ne kadar yüksek olduğu da herkesçe bilinen bir gerçekliktir.
Bir ticari işletmenin ticari faaliyetinden kar elde ederken aynı zamanda borca batık olmasının çok çeşitli muhasebesel ve faaliyet kaynaklı sebepleri olabilir. Ancak bu bilanço rakamlarının dayanağı ticari defterler ve dayanak kayıtları (mizan) incelemeye ibraz edilmediği için, davalının borç ödemede temerrüdü varsa bile, davacının ödeme güçlüğüne düşmesine ve faizle karşılayamadığı zararlarının doğmasına davalının temerrüdünün neden olduğu hususu ispata muhtaç kalmıştır. Ticari defter ve belgelerin saklama zorunluluğu süresi VUK'a göre 5 yıl, TTK'ya göre 10 yıldır. Fakat davalı şirketle arasında yıllardır süren pek çok davası bulunan, munzam zarar talebiyle açtığı işbu davası derdest olan davacı şirketin, dava dilekçesinde delil olarak dayandığı ticari defter ve belgelerini yasal saklama süresi doldu diye imha etmesi veya dikkatli muhafaza etmeyerek kaybetmesi, bilirkişi incelemesine bu sebeple ibraz etmemesi basiretli tacir davranışı değildir. Bir tacirin ticari defterlerinin sahibi lehine delil olması için HMK md.222'ye göre yasal açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun şekilde yapılmış olması da şarttır. Davacı şirket defterlerini kayıtlarını incelemeye ibraz etmediği için bu hususu bile ispatlayamamış durumdadır.
Sonuç itibariyle bozma öncesi yargılamada verilen manevi tazminat talebinin reddi kararı temyiz konusu edilmemekle kesinleşmiş olduğundan, maddi tazminat (munzam zarar) talebi de ispatlanamadığından, davacının davasının tümden reddine karar vermek gerekmiştir.
Duruşmada tefhim edilen kısa kararda kanun yolu sehven (kayıtlı şablondan) 2 hafta içinde istinaf yolu açık şeklinde tefhim edilmişse de, HMK geçici 3. md. ikinci fıkrası gereği Yargıtay temyiz incelemesi sonrası verilecek kararların temyiz yoluna tabi olması gerektiğinden, kanunda düzenlenen olağan kanun yolunun mahkemece değiştirilmesi mümkün olmadığından, hüküm fıkrasına ilişkin hata niteliğinde olmamakla kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişki anlamına gelmeyecek nitelikteki bu maddi hata, yargılamanın bu nedenle uzamamasını teminen, gerekçeli karar yazılırken HMK md.304 uyarınca düzeltilerek Yargıtayda temyiz yolunun açık olduğu belirtilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle:
1-Davanın REDDİNE,
2-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan red edilen maddi tazminat istemi yönünden yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 23.950,00-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
3-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan red edilen manevi tazminat istemi yönünden yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 2.725,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafça yapılan 28,00-TL posta masrafından ibaret yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan avansın kullanılmayan kısmının, karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
7-Alınması gerekli 44,40-TL karar harcının peşin alınan ve ıslah harcı toplamı olan 5.420,25 -TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 5.375,85-TL'nin karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 15 GÜN içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile Yargıtay nezdinde TEMYİZ yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.
19/07/2019
Katip ...
¸
Hakim ...
¸