T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/625 Esas
KARAR NO: 2022/409
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 02/06/2016
KARAR TARİHİ: 25/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı ... İşlerinin yapılmasına yönelik 05.08.2014 tarihinde hizmet sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince davalıya KDV dâhil 185.000,00 TL ödenmesi gerekirken davalı tarafın yapılacak ilave işleri gerekçe ederek talep etmesi üzerine 193.750,00 TL ödendiğini, yapılan işlerin kontrol edilmesi sonucunda bazı işlerin kusurlu yapıldığı ve borcunun bulunduğu ile fazla ödeme yapıldığının tespit edildiğini, icra takibinden önce davalıya 26.08.2015 tarihli ihtarname gönderildiğini ve ihtarnamede gerekçelerin detaylı olarak anlatıldığını ve 30.025,00 TL borcun bulunduğunun belirtildiğini, sözleşmenin kurumsal işler başlıklı maddesinde web tasarımının yapılacağının da düzenlendiğini ancak bu işin davalı tarafından yapılmadığını ve müvekkilinin bu nedenle 5.425,00 TL zarar oluştuğunu, ayıplı hizmetlerin döşenen parkelerin oynaması ve konulan mobilyalar ile masada çizikler ile kabarmaların olması olduğunu, söz konusu ayıpların giderilmesi bedelinin başka bir firmadan alınan fiyat teklifine göre 8.850,00 TL olduğunu, davalı tarafından yapılması gereken boya ve alçı işlerinin müvekkili tarafından davalı adına yaptırılarak 1.500,00 TL işçilik ve 500,00 TL malzeme bedelinin ödendiğini, davalı tarafından yapılması gereken yapılması gereken elektrik tesisatı döşenmesi işinin yapılmadığını ve yapılmayan bu işlerin bedelinin 8.000,00 TL olduğunu, Davalının sözleşme gereği yapması gereken işleri zamanında yapmaması nedeniyle müvekkili şirkette 10.000,00 TL'lik iş kaybına bağlı zarar ve ziyan oluştuğunu, davalıya 16.04.2015 tarihinde ayıpların giderilmesi ve borcun ödenmesi ve fazla ödenen paranın iadesi için e-posta gönderildiğini ancak Davalının ekonomik nedenlerle edimlerini yerine getirme ve ayıpları giderme imkanının bulunmadığını müvekkiline bildirdiğini, 6502 sayılı Kanun uyarınca ayıp oranında bedelden indirim haklarını kullandıklarını beyanla ... 30. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile ilgili yapılan icra takibine itirazın iptaline, %20'den az olmamak üzere tazminat ödetilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap: Davalı cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşmede tarafından işin yapılması sonrasında oluşabilecek sorunlarla ilgili garanti taahhüdü verilmediğini, yapmayı taahhüt ettiği tüm işleri eksik yapmış ve davacıya teslim etmiş olduğunu, daha sonra oluşan tüm olumsuzlukların kullanıcı hatası ve yıpranmadan kaynaklı olduğunu, iç mimari - yapı sektöründe ticari örf ve adet ile sözleşme gereği bedelin işin tesliminden sonra ödendiğini ve işin tarafından teslim edilmesi sonrasında davacı tarafından kendisine ödeme yapıldığını, davacının ofisi 2 yıl boyunca kullandığını ve yaşadığı her olumsuzlukta kendisini aradığını ve kendisinin de iyi niyetli bir şekilde ustalarını gönderdiğini, web tasarımı konusunda taahhüt ettikleri 3 defa revizyondan daha fazlasının yapıldığını ancak Davacının web sitesi için vermesi gereken fotoğrafların eksik geldiğini ve yazıların hiç gelmediğini iddia ettiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
... 30. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası, ofis tasarımı ve uygulama işlerinin yapılamasına yönelik 05/08/2014 tarihli hizmet sözleşmesi, makbuzlar ve fiyat teklif mektupları, resimle, ihtarname, mail yazıları, davalıya ait vergi kayıtları celp edilmiş, incelenmiştir.
Dava, eser sözleşmesi (mimarlık hizmeti) kapsamında davalı yüklenici / mimar tarafından ayıplı iş yapıldığı iddiasına dayalı olarak, davacı iş sahibi tarafından bedelden indirim hakkı kullanılmak suretiyle ayıp oranında indirim alacağının tahsiline yönelik olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davanın esasına geçilmeden evvel, öncelikle görevli mahkemenin hangi mahkeme olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Mahkemelerin görevi kanunla düzenlenir ve görev hususu kamu düzenine ilişkin olduğunun taraflarca her zaman ileri sürülebileceği gibi hakim tarafından da yargılamanın her aşamasında resen nazara alınması zorunludur.
6102 sayılı TTK'nın 5/1. maddesine göre, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir. Bu hükme göre ticaret mahkemelerinin görev alanı ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleridir. Ticari faaliyetleri ilgilendiren bütün davalar ticari dava değildir. Ticaret mahkemeleri ayrı bir yargı kolu oluşturmayıp, asliye hukuk mahkemelerine göre ihtisas mahkemeleridir.Bu nedenle ticari işlerle ilgili bütün davalar ticaret mahkemelerinin görev alanına sokulmamış, yalnızca uzmanlık gerektiren hususların ticaret mahkemelerince karara bağlanması esası getirilmiştir.
Ticari davaları, mutlak ticari davalar, nisbi ticari davalar, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grubta toplamak mümkündür.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar,
6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.
Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden (mimarlık hizmetinden) kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik açılan işbu davanın, TTK' da düzenlenen mutlak ticari davalardan olmadığı açıktır.
19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;
1-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,
2-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların (iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların) esnaf ve küçük sanatkar, tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. 21/07/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda 213 Sayılı VUK 177.maddesinde belirtilen hallerden 1. ve 3. bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2.bendindeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiştir.
Somut olay nispi ticari dava bakımından incelendiğinde; davacının ticari şirket olması sebebiyle tüzel kişi tacir olduğu tartışmasızdır. Ancak, nispi ticari dava için her iki tarafın da tacir olması zorunludur. ( Bir davanın nispi ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir ). Yalnızca davacının tacir olması ticari dava için yeterli değildir. Bu nedenle, davalının tacir sıfatına sahip olup olmadığı mahkememizce araştırılmıştır. Davalı ...'ın tacir sıfatına yönelik yapılan araştırmalar kapsamında VUK 177/1-3 madde hükümleri uyarınca 1. sınıf tacir olmadığı, bilanço esasına göre defter tutan kimselerden olmadığı, ticaret sicilde tacir olarak kayıtlı olmadığı, herhangi bir ticari işletmesinin de bulunmadığı, odaya kaydının da olmadığı, başka bir anlatımla tacir sıfatının bulunmadığı; tam aksine, davalının ... Vergi Dairesi Başkanlığı yazı cevabına göre, işletme hesabına göre defter tutan kimselerden olduğu, celp edilen gelir beyannameleri ve eki performans tablolarına göre yukarıda değinilen Bakanlar Kurulu kararı uyarınca esnaf - tacir ayırımına göre faaliyetinin esnaf sınırını aşmadığı görülmüştür. Dolayısıyla davalının tacir sıfatı bulunmamaktadır. Bu halde, davalının tacir sıfatı bulunmadığından eldeki dava dosyasında ticari dava söz konusu olmadığından Mahkememizin görevli olmadığı aşikardır.
Öte yandan; davalının mimar olarak çalıştığı, ... Ticaret Sicil Müdürlüğünden celp edilen ticaret sicil kayıtlarında herhangi bir ticari işletmesinin bulunmadığı, yukarıda açıklandığı üzere davalının tacir sıfatının olmadığı, aksine davalının ... Vergi Dairesi Müdürlüğünün 08/02/2022 tarihli yazı cevabında davaya konu dönemi de kapsayan (2014-2019 yılları) zaman dilimde mimari danışmanlık faaliyeti kapsamında serbest meslek kazancı gelir türünden vergilendirildiği bildirilmiştir. Davalının serbest meslek erbabı olarak gelir vergisine tabi tutulması sebebiyle esasen tacir sıfatının bulunmadığı da sabittir.
Konuya ilişkin yargısal içtihatlara bakıldığında:
Bursa BAM 7. Hukuk Dairesi 2019/2411 E., 2021/648 K. sayılı ilamında;
"...Dava, mimarlık sözleşmesindeki edimin yerine getirilmediği iddiasıyla ödenen bedelin iadesi için başlatılan takibe itirazın iptali istemidir.
Dairemizce Bursa Ticaret ve Sanayi Odasına müzekkere yazılmış, verilen yanıtta davalı adına gerçek kişi firma olarak kaydına rastlanmadığı bildirilmiştir. Davalının ... Vergi Dairesi Müdürlüğünde kayıtlı bulunduğu ve serbest meslek kazancı elde ettiği ve serbest meslek kazanç defteri tuttuğu bildirildiğinden davalının ticaret odasına kayıtlı tacir olmadığı serbest meslek sahibi olduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda; uyuşmazlık taraflar arasında mimarı proje çizimine ilişkin eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, bu nevi davaların ticari dava olduğuna ya da asliye ticaret mahkemeleri'nde görüleceğine ilişkin bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda 6102 sayılı TTK'nun 4/1. maddesi hükmünce davayı ticari dava saymak ve asliye ticaret mahkemesini görevli kabul etmek mümkün değildir.
Görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesi olduğundan ve göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı HMK'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan; taraflarca ileri sürülmese dahi resen dikkate alınması gerektiğinden; mahkemece işin esası incelenmeksizin davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasının incelenip, karar verilmesi doğru olmamıştır..." (Aynı şekilde başka emsal ilamlar ve bilgi için bakınız. İstanbul BAM 43. HD. 2021/2132 E., 2021/1654 K.; İzmir BAM 14. HD. 2017/1840 E., 2018/240 K...)
Açıklanan nedenler ile göreve yönelik yargı uygulamasından verilen misallere bakıldığında; eldeki dava dosyası bakımından uyuşmazlığın mutlak veya nispi ticari dava kapsamında bulunmadığı, bu bağlamda dava ticari dava olmadığı için Mahkememizin (Asliye Ticaret Mahkemesinin) görevli olmadığı, aksine genel görevli olan Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu tespit edilmiş, görevsizlik kararı verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: ( Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı üzere;)
1-HMK 114/1-c ve HMK 115/2 madde hükümleri uyarınca mahkememizin görevsizliği nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın USULDEN REDDİNE, görevli mahkemenin ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ olduğunun tespitine,
2-Kararın kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içinde talep halinde dosyanın görevli İSTANBUL (NÖBETÇİ) ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'ne gönderilmesine,
3-Kararın kesinleşmesinden itibaren iki haftalık süre içinde görevli mahkemeye gönderme talebinde bulunulmaması durumunda HMK. 20. maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğine,
4-6100 sayılı HMK. 331/2. maddesi uyarınca harç, yargılama gideri ve vekalet ücretinin görevli mahkemece değerlendirilmesine,
Dair, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki (2) haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.25/05/2022
Katip ...
e-imza *
Hakim ...
e-imza *