T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/639
KARAR NO: 2020/204
DAVA: Alacak-Menfi Tesbit
DAVA TARİHİ: 01/12/2011
KARAR TARİHİ: 25/06/2020
Mahkememizde görülmekte olan alacak-menfi tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı bankanın ... Bankacılık Şube Müdürü ve çalışanlarının ısrarı ile bankanın ...şubesinde hesap açtırıp para yatırdığını, banka çalışanlarının yönlendirme ve ikna edici beyanları üzerine hesaptaki paranın tükendiğini, yapılan işlemler sırasında müvekkillinin uyarılmadığını, bankacılık kurallarına uyulmadığını, müvekkilinin menfaatlerinin gözetilmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 20.000,00.-TL'nin 04.08.2011 tarihinden itibaren işleyen avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, davalı bankaya 43.203,92.-TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili müvekkilli tarafından yapılan tüm işlemlerin imzalanan sözleşme ve davacının verdiği talimatlar doğrultusunda yapıldığını, davacının 2009 yılından itibaren özel bankacılık hizmetlerinden yararlandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Dosyadaki mevcut bilirkişi raporları ve dosya kapsamı gözetidildiğinde taraflar arasında opsiyon işleminin Avrupa tipi bir opsiyon olarak işleme konulduğu,işlemin Avrupa tipi olması işlem vadesini göstermekten çok işlemin uygulamasının nasıl olacağını gösteren bir özellik arz ettiği,bu çerçevede taraflar arasındaki ilişkide teminatın belli bir seviyeye inmesi halinde bankaya tanımlık seçimlik haklar bulunduğu,opsiyon işleminin kural olarak vade günü uygulamaya konulması gerektiği,davacının kurumsal tecrübesi olmayan gerçek kişi, davalı bankanın ise söz konusu işlem ile ilgili imtiyaz sahibi olan ve finansal işlemlerde tecrübesi bulunan şirket konumunda bulunduğu tartışmasızdır.
Taraflar arasında tartışmalı olan husus davalı bankanın sözleşme hükümlerine göre davranıp davranmadığı,taraflar arasındaki işlemin özelliği gözetildiğinde davalı bankanın teminatların azalması durumunda opsiyon işlemini uygulamaya koymasının gerekip gerekmediği,yine teminat tutarındaki azalma belli oranlara ulaştığı takdirde opsiyon işleminin vade tarihinden önce davalı banka tarafından sonlandırılmasının gerekip gerekmediği,bu noktada davalının özel nitelikli bir sözleşme olan opsiyon sözleşmesi,teyit formu çerçevesinde hareket edip etmediği,bu çerçevede hareketi yok ise davacının bu nedenle uğradığı bir zararının olup olmadığı,var ise bu zararın tutarının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.
Bu çerçevede dava davacının, davalı banka şubesine yatırdığı paranın davalının yönlendirdiği işlemler sonucu tükenmesi sebebiyle davalıdan tahsili talebine ilişkindir.
Bu çerçevede mahkememizin 2011/497E.2013/254K.sayılı ilamında:
"Talep, bankacılık ve yatırım işlemlerine ilişkin olup teknik bilgi gerektirdiğinden bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
1-12/02/2013 TARİHLİ BİLİRKİŞİ RAPORU: Borsa uzmanı ..., Türev İşlem uzmanı-Ekonomist ... ve Bankacı ...'dan oluşan bilirkişi heyeti yapmış olduğu inceleme sonucunda verdikleri raporda, "...davaya konu opsiyon işleminde vadeden önce bir kapatma işlemi bulunmadığı, davalı banka tarafından 04.03.2011 tarihli ilk opsiyon işleminde 05.08.2011 tarihi itibariyle davacı aleyhine oluşan tutarın (220.949,32 CHF) davacı müşterinin teminat hesabından opsiyon primi adı altında tahsil edildiği, bu tarihten opsiyon vadesine kadar oluşabilecek kar ve zararın nötrlenmesi amacıyla davacının onayını ve rızasını taşımayan 2. opsiyon işleminin davalı ile davacı arasında imzalanan türev araçlar çerçeve sözleşmesinin 4.3 (g,h) maddeleri gereği davalı banka tarafından resen tesis edildiği, davacı vekilinin dilekçelerinde, sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu, müvekkiline davalı banka tarafından bilgi verilmediği, işlemlerin banka yetkililerinin yönlendirmeleri ile yapıldığı, opsiyon sözleşme teyit formunda yer alan bir kısım ifadelerin TBK gereğince hükümsüz genel işlem koşulları niteliğinde batıl olduğu....gibi hususların mahkemenin takdirinde olduğu, dava dosyasına sunulan ses kayıtlarından banka personelinin piyasa hakkında bilgi verdiği ve işlem önerilerinde bulunduğu, davacının kendisine yapılan önerilere bizzat onay verdikten sonra işlemlerin yapıldığı..." bildirilmiştir.
2-20/05/2013 TARİHLİ EK RAPOR: İtirazlar üzerine sunulan bu rapor da itirazlar değerlendirilmiş, önceki raporda ki görüşler tekrar edilmiştir.
3-01/10/2013 TARİHLİ RAPOR: Ticaret Hukukçusu Prof.Dr...., Bankacı-Ekonomist ... ve SPK Denetçisi ...'dan oluşan ikinci bilirkişi heyeti sunmuş olduğu raporda özetle; "...taraflar arasında ... nolu Türev İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi ve eki Sermaye Piyasası İşlemleri Risk Bildirim Formunun, Mevduat Rehni Sözleşmesinin, Temel Bankacılık Hizmet Sözleşmesinin, Gerçek Müşteri Başvuru Formunun bulunduğu...Avrupa tipi opsiyonun genel özelliğinin, sözleşmeye konu mal veya kıymeti alma/satma hakkını sadece vade sonunda kullanmasına izin veren sözleşmeler olduğu, dava konusu yapılan işlemde ise davalı banka opsiyon sözleşme teyit formunda belirtilen opsiyon bitiş tarihi olan 01.03.2012 tarihinden önce kullanılamayacak bir hakkı 05.08.2011 tarihinde kullanarak Avrupa tipi opsiyona kural olarak ters ve aykırı bir işlem yapıldığı, Türev İşlemleri Çerçeve Sözleşmesinin 4.3 (h) maddesinde Banka’ya açık pozisyonları tasfiye etme imkanı tanıyan şartın gerçekleştiği taraflar arasında çekişmesiz olduğundan Banka’nın sözleşmeden kaynaklanan hakkını kullandığı, taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi düzenleyen Türev İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi, Opsiyon Sözleşme Teyit Formu ve risk bildirim formları incelendiğine, davacının gerek kullanılan ürünün anapara korumalı olmaması gibi işlemin niteliğinden kaynaklanan riskler, gerek açık pozisyonları tasfiye etme imkanı gibi hakları hakkında bilgilendirildiği ve davacının talimatları çerçevesinde hareket edildiği, bu kapsamda Banka’nın sözleşmeye aykırı davranmadığı ve davacının zararından sorumlu olmadığı..."bildirilmiştir.
Alınan raporlarda sözleşme ve imzalanan formlar etraflıca değerlendirilmiş, sözleşme içeriğinde yer alan teknik terimler açıklanmıştır.(Opsiyon, Avrupa tipi Opsiyon, Kullanım-Uygulama Fiyatı, Opsiyon Vadesi, Opsiyon Primi, Amerikan Tipi Opsiyon, Opsiyon Piyasaları, Tezgahüstü Opsiyon Piyasaları, Organize Opsiyon Piyasaları, Opsiyon Fiyatlaması, Dayanak Varlık Spot Piyasa Fiyatı, Vadeye Kalan Süre, Kullanım Fiyatı, Risksiz Faiz Oranı, Oynaklık-Volatilite, Temettü, Spekülasyon, Arbitraj....gibi)
İddia, savunma, toplanan deliller ve özellikle alınan son raporda ortaya konan olgulara göre;
Avrupa Tipi Opsiyon'un, sözleşmeye konu mal veya kıymetin alma/satma hakkının sadece vade sonunda kullanılmasına izin veren sözleşme olduğu, davacı ile davalı banka arasında yapılan Türev İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi gereğince;
-bankanın danışmanlık görevini üstlenmediği,
-risklerin sadece müşteriye ait olduğunun kabul edildiği,
-bankanın kasıt ve ağır kusur dışında sorumluluğunun kabul edilmediği,
-müşterinin açık pozisyonlara ilişkin henüz gerçekleşmemiş zararların müşteri hesabında o anda mevcut alacak bakiyesinin %75’ine eşit olması veya bunu geçmesi halinde bankanın müşteriye bu hesabı 24 saat içinde kapatmasını veya toplam gerçekleşmemiş zararların alacak bakiyesinin %75’inden daha az olması için gerekli ek miktarı yatırmasını ihtar edebileceği,
-bankanın açık pozisyonlara ilişkin henüz gerçekleşmemiş zararların müşteri hesabında o anda mevcut alacak bakiyesinin %85’ini aşması veya bu aşım olmaksızın en az bakiyenin altına düşmesi halinde süre vermeksizin sözleşme ile belirlenen tüm hakları ve bu çerçevede özellikle müşterinin açık pozisyonlarının herhangi birinin veya tamamının tasfiyesini, müşterinin ödenmemiş borçlarının herhangi birinin veya hepsinin muaccel olmasını, takas ve mahsup haklarına ilişkin seçeneklerinden birini veya hepsini uygulayabileceği,
-kısmi tasfiye halinde, tasfiye edilecek açık pozisyonların bizzat banka tarafından belirleneceği, bu işlemlerin sonuçta oluşacak borç bakiyesi dikkate alınmadan yapılabileceği,
-açık pozisyonların tasfiyesinin zamanlamasının, kredi bakiyesinin son bulması veya borç bakiyesi haline gelmesi dikkate alınmaksızın banka tarafından tespit edileceği,
-bankanın sözleşme çerçevesinde uygun ve gerekli gördüğü işlemlerden herhangi birini uygulayabileceği,
-bankanın müşteriye belirli aralıklarla hesap özetleri ve tamamlanan anlaşmalar hakkındaki bilgileri göndermesi gerektiği...müşterinin kendisine gönderilen hesap özeti ve benzeri bilgilerin alınmasından itibaren sekiz gün içinde itiraz etmemesi halinde nihai ve bağlayıcı olduğu... kabul edilmektedir.
Görüldüğü gibi; Avrupa Tipi Opsiyon'larda, opsiyonun vadeden önce kapatılmasının kural olarak mümkün olmadığı ancak tezgahüstü piyasalarda yapılan bu tür işlemlerde oluşacak zarara karşı alınacak teminat oranlarının, hangi durumlarda teminat tamamlama bildirimlerinin yapılacağı ve pozisyonun kapatılacağının imzalanan sözleşmelerde belirlendiği, bu nedenle sözleşme gereğince işlem teminatının yetersiz kalması, teminat tamamlama çağrısına cevap verilmemesi gibi durumlarda sözleşme gereğince pozisyonun vadeden önce kapatılmasının mümkün olabileceği kabul edilmelidir.
Taraflar arasındaki Türev İşlemleri Çerçeve Sözleşmesinin 4.3 (h) maddesi açık pozisyonlara ilişkin henüz gerçekleşmemiş zararların müşteri hesabında o anda mevcut alacak bakiyesinin %85’ini aşması veya bu aşım olmaksızın en az bakiyenin altına düşmesi halinde Banka’ya süre vermeksizin müşterinin açık pozisyonlarının herhangi biri veya tamamını tasfiye etme imkanı tanımaktadır. 04.08.2011 tarihinde açık pozisyona ilişkin zararın davacı hesabında mevcut alacak bakiyesinin %85’ini aştığı sabittir. Davacı yan, söz konusu durum gerçekleşince bankanın bu maddeden kaynaklanan yükümlülüğüne uymayarak tüm para tükenene kadar işleme devam etmiş olmasının doğru olmadığı iddiasındadır. Ancak, ilgili düzenlemenin banka’ya tanınmış bir hak olduğu, yükümlülük olmadığı dolayısıyla bankanın sözleşmeye aykırı davranmadığı aksine sözleşmenin gereğini yaptığı kabul edilmiştir.
Davacı, kendisini dava konusu riskli işlemi yapmaya davalı bankanın zorladığını, aydınlatma ve riskleri açıklama görevini yerine getirmediğini, mesleki dikkat ve özeni göstermediğini ileri sürmüşse de zorlama olgusunun kanıtlanmadığı, belirtilen türdeki yatırımın paranın artması yanında azalması hatta tükenmesi riskini de taşıdığı, esasen yatırım piyasasında bilinen şekilde klasik faiz ve benzeri yatırımlar dışındaki ekstrem seçeneklerin yatırımcılara daha kısa sürede daha fazla getiri imkanı sunduğu ancak genel prensip gereğince yüksek getiri vaad eden bu tür yatırımlarda ana paranın muhafaza garantisinin bulunmaması sebebiyle riskin de yüksek olduğu, bilgilendirilmesi koşuluyla gerçekleşen zarara yatırımcının katlanması gerektiği, taraflar arasında imzalanan Türev İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi, Opsiyon Sözleşme Teyit Formu ve Risk Bildirim Formlarına göre, davacının uygulanan sistemin anapara korumalı olmadığı, işlemin niteliğinden kaynaklanan riskler, açık pozisyonların tasfiyesi gibi konularda bilgilendirildiği ve akabinde davacının talimatları çerçevesinde hareket edildiği, böylece bankanın belirtilen konuda sözleşmeye aykırı-kusurlu eylem ve işleminin bulunmadığı, yatırım işlemleri sonucunda davacının zararından sorumlu olmadığı kabul edilmiştir.
Talep kapsamında davacının davalıya 43.203,92.-TL borçlu olmadığının tespiti talebi de mevcuttur. 04.08.2011 tarihinde açık pozisyona ilişkin zararın davacı hesabında mevcut alacak bakiyesinin %85’ini aşması sebebiyle bankanın pozisyonu kapatma hakkı var ise de bunun bir zorunluluk olmadığı yukarıda açıklanmıştır. Bu nedenle bankanın işleme devam etmiş olması sözleşmeye aykırı değil ise de davacının yatırım hesabındaki paranın eksi bakiye verecek düzeye inmesine kayıtsız kalması ve ihtarnamesinde belirttiği gibi kurdan kaynaklanan bir takım ilave zararların varlığından bahisle 43.203,92.-TL alacaklı hale geldiğini ileri sürmesi kabul edilemez. Bu nedenle belirtilen tutar için menfi tespit talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir."
şeklinde gerekçe açıklanarak hüküm oluşturulmuştur.
Mahkememizce verilen bu hükme yönelik taraf vekillerinin temyiz talebi sonucunda ise Yargıtay 19.H.D.2014/5767E.2015/3580K.sayılı ilamında ise:
Dava; davacının, davalı bankadaki hesabında bulunan paranın, davalı banka çalışanlarının yönlendirmesi ve ikna edici beyanları üzerine, türev piyasalarda yapılan bir takım kusurlu işlemler sonucu tükenmesine sebebiyet veren bankadan uğranılan zararın tahsili ve bankaca talep edilen 43.203,92 TL nedeniyle borçlu olunmadığının tahsili istemlerine ilişkindir.
Davalı vekili, yapılan tüm işlemlerin imzalanan sözleşme ve davacının verdiği talimatlar doğrultusunda yapıldığını bildirerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre; davacının, kendisini dava konusu riskli işlemi yapmaya davalı bankanın zorladığı, aydınlatma ve açıklama görevini yerine getirmediği, gerekli dikkat ve özeni göstermediği hususlarını ispatlayamadığı, dava konusu olan işlemlerde yatırılan paranın artması yanında azalması hatta tükenmesi riskinin de bulunduğu, yüksek getiri vaad eden bu tür yatırımlarda anaparanın muhafaza garantisinin bulunmaması sebebiyle risken de yüksek olduğu, bilgilendirilmesi koşuluyla, gerçekleşen zarara yatırımcının katlanması gerektiği, taraflar arasında imzalanan Türev işlemleri çerçeve sözleşmesi, opsiyon sözleşme teyit formu ve risk bildirim formlarına göre, davacının uygulanan sistemin anapara korumalı olmadığı, işlemin niteliğinden kaynaklanan riskler, açık pozisyonların tasfiyesi gibi konularda bilgilendirildiği ve akabinde davacının talimatları çerçevesinde hareket edildiği, bankanın belirtilen konuda sözleşmeye aykırı – kusurlu eylem ve işleminin bulunmadığı; 04.08.2011 tarihinde açık pozisyona ilişkin zararın davacı hesabında mevcut alacak bakiyesinin %85'i aşması sebebiyle bankanın pozisyonu kapatma hakkı var ise de bunun bir zorunluluk olmadığı, bu nedenle bankanın işleme devam etmiş olması sözleşmeye aykırı değil ise de davacının hesabındaki paranın eksi bakiye verecek düzeye inmesine kayıtsız kalması ve kurdan kaynaklanan bir takım ilave zararların varlığından bahisle alacaklı hale geldiğini ileri sürmesinin kabul edilemeyeceği gerekçeleriyle davacının alacak talebinin reddine, menfi tespit talebinin kabulü ile davalıya 43.203,92 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Dava, taraflar arasında düzenlenen opsiyon sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı, davalının sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle uğradığı zararın tam olarak belirlenememesi nedeniyle şimdilik 20.000 TL'sinin tahsilini ve davalı bankanın kendisini borçlandırması nedeniyle borçlu olmadığının tespitini talep etmiş ve dava dilekçesi içeriğinden anlaşılacağı üzere alacak talebi yönünden 6100 sayılı HMK'nun 107. maddesinde de hükme bağlanın belirsiz alacak davası açmak zorunda kaldığını açıklamıştır.
6100 sayılı HMK'nun 107/1 maddesi uyarınca; “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.
Anılan Yasa hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere belirsiz alacak davası açılabilmesi için talep edilebilecek miktar veya değerin tam veya kesin olarak saptanmasının objektif olarak olanaksız olması gerekir. Talep edilebilecek miktar veya değer biliniyorsa veya tespit edilebiliyorsa ya da tespitine yarar kriterler mevcut ise, o takdirde belirsiz alacak davasının hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermek gerekir. Ne var ki, 6100 sayılı HMK'nun 115/2 maddesine göre, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için mahkeme kesin süre verir, bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmişse, davayı dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddeder.
Somut olayda, sözü edilen dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün olduğundan ve davacı vekili temyiz dilekçesinde müvekkilinin uğramış olduğu zararın miktarını açıkça belirtmiş bulunduğundan davasını tam dava olarak sürdürmesi ve uğradığını iddia ettiği zararın tümü yönünden eksik peşin harcı tamamlaması yönünden HMK'nun 115/2. maddesi uyarınca kendisine kesin süre verilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu yönler üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Kabule göre de, bilirkişi raporları hükme yeterli görülmemiştir. Zira ilk raporda yapılan kar ve zarar hesabı Yargıtay denetimine elverişli bulunmadığı gibi, 2. raporda ise bu yönde herhangi bir inceleme yapılmamıştır. Bu nedenlerle hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre taraf vekillerinin öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına..."
gerekçesiyle gerek usul gerek esasa dair bozma gerekçesini açıklamıştır.
Mahkememiz tarafından akabinde yapılan yargılamada bozma ilamı usul ve yasaya uygun görülmekle bozma ilamına uyulmuş, akabinde davacı vekili ise 24/10/2016 tarihli dilekçesi ile;
"Hukuki konuları açıkta bırakmayacak şekilde yapılacak hukuki değerlendirmeler neticesinde opsiyon işleminin/opsiyon sözleşmesinin başından beri geçersiz olduğunun hüküm altına alınmasını ve bunun sonucu olarak, (faize ve fazlaya ilişkin tiim haklarımız saklı kalmak kaydıyla) işlem tarihi olan 04.03.2011 tarihinde müvekkilinin hesabında bulunan 340.000,00TL mevduata, 04.03.2011 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte,müvekkiline ödenmesinin hüküm altına alınmasını,işlem tarihinde müvekkilinin hesabına geçtiğini beyan ettiği opsiyon priminin ise davacı bankaya iade edilmesini,davalı banka tarafından müvekkilden talep edilmiş olan 43.203,92 TL yönünden ise müvekkilin herhangi bir borcunun bulunmadığının hüküm altına alınmasını,
Mahkemece opsiyon işlemi geçersiz kabul edilmeyip de, opsiyon işleminin türev işlemleri Çerçeve Sözleşmesine ve özellikle 43 (g) ve 4.3 (h) hükümlerine göre tasfiyesinin BK, TBK 20,25'nci, 6101 sayılı Kanunun 2 ve 7 .nci, 4721 sayılı Kanunun 2 nci ve 6102 sayılı kanunun 55/1-f maddeleri gereğince ve resen gözetilecek nedenlerle geçersiz sayılması halinde (Fazlaya ve faize ilişkin tüm haklarımız saklı kalmak kaydıyla),05.08.2011 haksız tasfiye tarihi itibariyle hesapta bulunan alacağın 450.243,48 TL olup faize ve fazlaya ilişkin tüm haklar saklı kalmak kaydıyla 340.000,00.TL'yi talep ettiklerini,340,000,00 TL alacağımızın 05.08.2011 tarihinden itibaren İşleyecek ticari avans faiziyle birlikte ödenmesinin hüküm altına alınmasını,davalı banka tarafından müvekkilinden talep edilmiş olan 43.203,92 TL yönünden ise müvekkilinin herhangi bir borcunun bulunmadığının hüküm altına alınmasını" talep etmiştir.
Mevcut bozma ilamı sonrası konusunda ehil, üçüncü bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 20/03/2018 tarihli raporda ise ;
"Davalı ile davacı arasında akdedilen Türev İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi kapsamında; davalı Bankaca Türev İşlemleri Çerçeve Sözleşmesinde yazan zararın teminatın % 75 ine geldiğinde müşteriyi uyarma, teminatın tamamlanmasını isteme ve opsiyon işlemini sonlandırma, seçenekleri değerlendirilmemiş, zararın teminatın tamamını aşarak müşterinin ilaveten borçlu duruma geldiği yani % 85 in çok fevkinde bir noktaya ulaştığında ise opsiyon işlemini kapatmamıştır. Buna ilişkin dosya içeriğinde müşteri temsilcisi ile davacı müşteri arasındaki konuşmaların kayıt altına alındığı CD bulunmakla, bunun dışında davalı tarafından davacıya yazılı olarak teminat tamamlama veya işlemi kapatma çağrısı yapıldığına ilişkin bir belge bulunmadığı tespit edilmiştir.
Bilirkişi heyetimizce; Banka’ca zararın hesaptaki teminatın % 75 ini geçtiği durumda kapatılması durumunda davacının zararının 357.682,25 TL ile sınırlı kalacağı bu durumda davacının hesabında 112.560,75 TL bakiye kalacağı, davalı Banka’ca opsiyon zararının hesaptaki teminatın % 85’ini geçtiği durumda kapatılması durumunda ise davacının zararının 382.706,55 TL’ye ulaşacağı ve davacının hesabında 67.536,45 TL bakiye kalacağı hesaplanmıştır.
Sözleşme hükümlerine göre davrandığını öne süren davalı Banka’ya teminatların azaldığı-tükendiği gerekçesiyle Avrupa tipi (kontratın vade sonunda işleme konulduğu) opsiyon işlemini uygulamaya koyması ancak aynı sözleşme hükümlerinde 9f?75 -%85 şartları olması ve teminattaki tükenme bu oranlara ulaştığı halde Avrupa tipi opsiyon işleminin vade tarihinden önce sonlandırılmamas aynı koşulların varlığı durumunda müşteri aleyhine olan durumu seçmek olarak değerlendirilmelidir.
Bu itibarla dava konusu opsiyon işleminin Avrupa tipi olması nedeniyle vadesinin beklenilmesinin özel nitelikli sözleşme olan opsiyon sözleşmesi teyit formunun gereği olduğu, vade tarihinde ise zararın 177.480 TL olduğu, söz konusu zarar tutarının mevduat hesabında bulunan 450.243 TL'den düşülmesi durumunda davacının hesabının 272.763 TLTik bakive vermesi gerektiği sonucuna varılmıştır."
şeklinde görüşünü açıklamıştır.
Ne var ki tarafların mevcut kök rapora beyan ve itirazları teknik hususlara ilişkin olduğundan beyan ve itirazlar doğrultusunda son bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına dair ara karar oluşturulmuştur.
Bozma ilamı sonrası atanan üçüncü bilirkişi kurulunun hazırladığı 2019 tarihli ek raporda yapılan ayrıntılı incelemeler sonucunda ise bu defa "kök rapordaki değerlendirmelerin aksine bir kanaati gerektirir ek bir delilin dosyaya sunulmadığı, davacının hesabındaki 450.243,00 TL tutarındaki teminata, 04.03.2011 tarihinden 01.12.2011 dava tarihine kadar,davalı Banka tarafından vadeli mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden, birer aylık dönemlerle hesaplanan faizinin anaparaya eklenmesi suretiyle faiz hesaplanması ve bu faiziyle birlikte anapara dahil toplam alacağın hesaplanması talebi ile ilgili olarak, dosyada davalı bankanın davalının faiz hesaplanmasını talep ettiği dönemde uyguladığı faiz oranları hakkında bir bilgi ve belge bulunmadığı; Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından, aynı dönemde geçerli olmak üzere açıklanan temerrüt faiz oranı (yıllık yüzde 14) esas alınarak, 04.03.2011 tarihinden 01.12.2011 tarihine kadar geçen 272 günde 450.243.00 TL tutanndaki teminat anapara tutarı için işleyen faizin 47.625,70 TL olarak hesaplandığı,opsiyonun vadeden önce tasfiye edilemeyeceği kabul edildiği takdirde, yukarıdaki bentteki şekilde 450.243,00 TL tutarındaki anapara için hesaplanan faizin, opsiyon hakkının kullanılması ve sözleşmenin gerçekleştirilmesi halinde hesapta kalması gereken 272.763,00 TL'nin tutara eklenmesi suretiyle alacağın hesaplanması talebiyle ilgili olarak, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından, aynı dönemde geçerli olmak üzere açıklanan temerrüt faiz oranı (yıllık yüzde 14) esas alınarak, 04.03.2011 tarihinden 01.12.2011 tarihine kadar geçen 272 günde 723.006,00 TL tutarındaki teminat anapara tutarı için işleyen faizin 76.477,97 TL olarak hesaplandığı,dava dilekçesinde talep edilmiş olan,davacı bankaya 43.203,92 TL borçlu olmadıklarının tespiti talebi ile ilgili olarak, davacı talepleri lehine hüküm kurulması ve davalının davacı hesaplarında davacının talebi ve izni olmaksızın haksız tasarrufta bulunduğuna hükmedilmesi halinde, davacının davalıya 43.203,92 TL borcunun olmayacağı, aksine davacının davalıdan yukarıda yapılan hesaplamalar çerçevesinde anapara ve işlemiş faiz alacağını talep edebilir halde olacağı" şeklinde görüş açıklamışlardır.
Yine 20/06/2019 tarihli duruşmanın beş numaralı ara kararı çerçevesinde;davacının menfi tespit talebine konu olan miktar dışında;davacının dava dilekçesi ve arttırmaya dair 24/10/2016 tarihli dilekçesi doğrultusunda talep edebileceği alacak miktarlarının ayrı ayrı ne olduğu hususlarının HMK m.26 hükmü dikkate alınarak, taleple bağlı kalınarak, özet olarak ve bir sayfayı geçmemek üzere hükme elverişli ek rapor ile açıklamalarına,bu suretle davacının menfi tespit ve alacak talebine ilişkin hususlarla ilgili hükme elverişli ek raporun alınmasına,bu amaçla 19/07/2019 sonrası bilirkişi kurulu adına Dr....'a teslim edilmesine dair ara karar oluşturularak yargılamaya yön verilmiştir.
Yine aynı bilirkişi heyeti 17/09/2019 tarihli ek raporunda ise gerekli incelemeleri yaptıktan sonra ;davacı tarafın dava dilekçesindeki 20.000,00 TL alacak talebine bağlı kalınarak,20.000,00 TL anaparaya 05.08.2011 tarihinden 01.12.2011 dava tarihine kadar geçen 118 gün için, davalı banka tarafından vadeli mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı (yüzde 14) üzerinden 917,78 TL faiz hesaplandığı,20.000,00 TL anapara tutarı ile birlikte toplam alacak tutarının 20.917,78 TL olarak hesaplandığı,davacı tarafın 24.10.2016 tarihli dilekçesindeki artırım sonrası 340.000,00 TL alacak talebine bağlı kalınarak, 340.000,00 TL anaparaya 05.08.2011 tarihinden 01.12.2011 dava tarihine kadar geçen 118 gün için, davalı banka tarafından vadeli mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı (yüzde 14) üzerinden 15.602,22 TL faiz hesaplandığı,340.000,00 TL anapara tutarı ile birlikte toplam alacak tutarının 355.602,22 TL olarak hesaplandığı"şeklinde görüşünü yeniden açıklamıştır.
Bozma ilamı sonrası alınan kök ve ek raporlar sonrası ise davacı vekili 03/10/2019 tarihli beyan dilekçesi ile dava tarihine kadar işleyen faiz alacaklarının 15.602,22 TL olduğunu,bu çerçevede menfi tespit talepleri dışında daha önce talep olunan 340.000,00 TL dışında ve ayrıca 15.602,22 TL faiz alacaklarının dahi ödenmesini talep etmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlıkla ilgili özel açıklamalar yapılmadan önce tarafların konumuna ilişkin genel açıklamalar yapılmasında fayda bulunmaktadır.Davalı banka aracılık faaliyetlerini yürütürken bir tacir olarak mesleki her türlü dikkate ve özeni göstermek yükümlülüğü altındadır.Buna göre Vadeli İşlemler Aracılık Faaliyetlerine ilişkin Seri V No:90 sayılı tebliğ m.11/a ve m./5 hükmü bu konuda açıktır.
Taraflar arasındaki Avrupa tipi opsiyon işlemi karşısında davalı banka opsiyonu kural olarak vadesinde kullanacaktır.Ayrıca bu,davalı açısından bir hak olup opsiyonu üzerinde üçüncü kişilere devir gibi bir işlem yapmamış ise,vadede söz konusu hakkı kullanıp kullanmama alıcı bankanın ihtiyarındadır. (Serkan Tekbacak,Opsiyonlar ve Döviz Opsiyonlarının Merkez Bankalarında Döviz Kuruna Müdahale Aracı Olarak Kullanımı,Ankara,2010 ,Sayfa 10).Buna göre davalı bankanın ihtiyarında olan bir husus söz konusu ise müşterilerin aleyhine doğacak hususlarla ilgili gerekli önlemleri basiretli ve konusunda ehil bir tacir olarak alması,gerektiği takdirde bu konuda müşterisini doğabilecek riskler konusunda bilgilendirmesi ve gerekirse alacağı talimatlara göre hareket etmesi önem arz etmektedir.Buna göre özel kanun ile dava konusu işlemi yapma noktasında imtiyaz sahibi olan ve bir güven kuruluşu olan bankanın Yargıtay 11 H.D. yerleşik kararlarında belirtilmiş olduğu üzere hafif kusurlarından dahi sorumlu olabileceği kurumsal olarak kabul edilmelidir.Zaten bu nedenle işlem tarihinde yürürlükte olana 818 BK m.99 hükmü uyarınca dahi davacı müşteri aleyhine konulan sorumsuzluk kayıtlarının,davacı aleyhine sonuç doğurmasının mümkün bulunmadığı,buna göre davalı banka personelinin işlem tarihinde yürürlükte olan BK m.100 hükmü gereği ise sözleşmeye aykırılıktan dolayı sorumluluktan dolayı mahkememizce benimsenmiştir.(Ayrıntılı kaynak bilgileri 01/03/2013 tarihli "Hukuki Mütalaa" başlıklı ve 26 sayfadan ibaret raporda mevcuttur.) Esasen mevcut hukuki düzenlemelerin yanında "bir mesleği seçen kişinin,en hafif kusurundan dahi sorumludur."kaidesinin Roma hukukunda kabul görmüş ve ülkemizde dahil birçok karar Avrupası ülkesinde de benimsenmiş olduğu somut olay açısından gözardı edilemez.
Nitekim Yargıtay 11.H.D. benzer uygulamalarında "Dava, taraflar arasında akdedilen opsiyon sözleşmesinin iptali istemine ilişkindir.Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu uyarınca, davacı ve davalı banka arasında akdedilen 19/01/2011 tarihli opsiyon sözleşmesine esas, sentetik ürün işlemi yönünden davalı bankanın oluşabilecek risklere ilişkin olarak ayrıntılı bilgilendirme yapmayarak aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davrandığı, düzenlenen sözleşmenin bankacılık teamülleri ve hukuk normlarına uygun bulunmadığı kanaatiyle davanın kabulü ile dava konusu sözleşmenin iptaline karar verilmiştir. Ancak, davalı vekilinin, yapılan işlemlerin davacının emir ve talimatlarına dayandığı, yapılan işlemlerin riskli işlemler olduğunun davacı tarafından imzalanan tüm sözleşmelerde ve risk bildirim formunda düzenlendiği gibi telefon konuşmaları ve opsiyon teyit formunda davacıya açıkça bildirildiği, dava konusu işlemlerin davacı tarafından daha önce de yapıldığı yönündeki savunmaları ile hükme esas alınan bilirkişi raporuna davalı vekili tarafından opsiyon sözleşmelerinin iptal hakkının, opsiyon alıcısı ve satıcısı olmanın getirdiği hukuki durumun, davacı tarafından daha önce yapılan işlemler ile dava konusu işlemin benzerliklerinin ve sentetik işlem olma özelliğinin eksik ve yanlış yorumlandığı yönünde ciddi itirazları ayrıntılarıyla karşılanmamış olup karar gerekçesinde de tartışılmamıştır. Bu itibarla, mahkemece, bilirkişi heyetinden belirtilen savunma ve itirazları karşılayacak şekilde ek rapor veya yeni bir rapor alınıp sonucuna göre karar verilmek gerekirken, yazılı şekilde noksan incelemeyle ve yetersiz bilirkişi raporuna göre hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın açıklanan nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir."
gerekçesiyle davacı müşterinin işlemlerin devamı sırasında oluşabilecek muhtemel zararlarla ilgili gerekli bilgilendirmenin yapılıp yapılmadığı,ne şekilde yapıldığı hususları ile ilgili gerekli ve yeterli araştırmanın yapılıp yapılmadığına önem atfetmiştir.(Yargıtay 11. H.D. 2013/8680E.2014/77K.sayılı ilamı)
Mahkememizce bozma ilamına uyulması sonrası alınan ve konusunda ehil bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu kök raporda de belirtildiği üzere bankanın zararın,teminatın %75'ini aştığı durumda söz konusu teminatı tamamlama çağrısı yapmadığı,zararın teminatın %85'ini aşarak tamamını tükettikten sonra opsiyonu sürdürme imkanı vermeden opsiyonu sonlandırdığı,müşteriyi borçlandırmanın OSTF ile oluşan daha özel ve dar kapsamlı alt sözleşme ve Avrupa tipi opsiyonun tipine uygun olmadığı,esasen yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere davalı bankanın bu tip bir durumda gerekli bilgilendirmeyi ve talimatı alma noktasında da mahkememizce en azından hafif kusurlu olarak kabul olunduğu dikkate alındığında davacının uğradığı zararı talep edebileceği kabul edilmelidir.Buna göre kök bilirkişi raporunda belirtildiği üzere bankaca zararın hesaptaki teminatın %75'ini geçtiği durumunda kapatılması halinde davacı zararının 337.682,25TL ile sınırlı kalacak iken hesaptaki teminatın %85'i geçtiği durumda kapatılması halinde ise davacının zararının 382.706,55 TL'ye ulaşacağı hesaplanmıştır.
Akabinde bilirkişi kurulunun mevcut itirazlar çerçevesinde hazırladığı 2019 tarihli birinci ek raporunda yaptığı değerlendirmelerde 04/03/2011 tarihinden vade sonu olan 01/12/2011 tarihine kadar ana para tutarı 450.243,00 TL olarak ,faiz tutarı ise 47.625,70 TL olarak açıklanmıştır.Öte yandan ve esasen davacının bu alacak talebinin kabulü halinde ise doğal olarak davacının izni olmaksızın haksız tasarrufta bulunulduğuna hükmedilmesi nedeniyle davacının davalıya dava konusu edilen 43.203,92 TL tutarında borcunun bulunmadığı ise zaten kabulü gereken bir konudur.
Üçüncü bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 17/09/2019 tarihli ek raporda ve davacı vekilinin arttırım talebi sonrası sunduğu talebe bağlı kalındığında vade başlangıç tarihi 05/08/2011;vade sonu 08/12/2011 olarak kabulü durumunda ise ana para tutarının 340.000,00 TL ve faiz tutarının ise 15.602,22 TL olarak hesaplamıştır.
Bilirkişi kurulunun kök raporu ve ek raporunda belirtilen hesaplama yöntemi, raporun konusunda ehil ve yetkin kişiler tarafından hazırlanmış olması, esasen hazırlanan ek raporun içerikleri dikkate alındığında davacının ana para zararının 340.000,00 TL olduğu yönündeki hesaplamaya mahkememizce de itibar edilmiştir.Bu suretle son bilirkişi kurulunun on sayfalık birinci ek raporunda açıkladığı üzere davalı bankanın telefonla yaptığını beyan ettiği teminat tamamlama çağrısı olarak açıklanan görüşmelerin içeriğinin teminatı tamamlama çağrısını içermediği,kesin bir tutarın getirilmesi için davacıdan bu yönde talepte de bulunulmadığı ve aksine bir durumun ise ortaya konulamadığı dikkate alındığında ve yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde bu ana para tutarından davalı bankanın sorumluluğu mevcuttur.
Son bilirkişi kurulu raporu ve uzman kişi görüşü de dikkate alındığında davalı banka tarafından icra edilen opsiyon işlemlerinin 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 4-i maddesinin bankalara verdiği yetki kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.O halde dava konusu opsiyon işleminin SPK mevzuatı hükümlerine tabi olmadığı, nitekim hükme esas alınan bilirkişi kurulunun kök ve ek raporlarında da dava konusu işlemin SPK mevzuatı hükümlerine tabi olmadığı mahkememizce kabul edilmiştir.Buna göre davalı bankanın basiretli bir tacir ve yine bir güven kurumu olması itibari ile özen yükümlülüğünü yerine getirmediği kabul edilmiştir.
Buna göre hükme esas alınan ve konusunda ehil üçüncü bilirkişi kurulunun ek raporlarına itibar olunması gerekir.Esasen 12/03/2015 tarihli bozma ilamında belirtildiği üzere bozma ilamı öncesi alınan ilk rapordaki kar ve zarar hesabı Yargıtay denetimine zaten elverişli olmadığı bozma ilamı ile saptanmıştır.Zaten ve yine bozma ilamında açıklandığı üzere ikinci raporda ise bu yöne ilişkin herhangi bir inceleme bulunmamaktadır.Bu nedenle bozma ilamı sonrası,mahkememizce atanan konusunda ehil bilirkişi kurulunun kar ve zararın mevcut olup olmadığına dair araştırmaları ve en önemlisi hesaplamanın ne şekilde yapıldığını tespit eden raporları gerekçeli ve denetime elverişli olarak kabul edilmiştir.
Hal böyle olunca davacının,belirtilen miktar tutarında ana para alacağının davalıdan olduğu kabul edilmekle artık davacının davalıya borçlu değil davalıdan alacaklı olduğunu kabul etmek gerekmektedir.Buna göre davalı bankanın davacıdan talep ettiği 43.203,92 TL miktar yönünden davalı bankaya borçlu bulunmadığı da mahkememizce benimsenmiştir.Bu yöne ilişkin ve hükme esas alınan rapor dahi denetime elverişli ve ayrıntılı hesap içermektedir.
Öte yandan davacı vekili bozma ilamı sonrası sunmuş olduğu arttırım talebi ile işlem tarihi ile dava tarihi döneme ilişkin 15.602,22 TL işlemiş faiz talep etmiştir.Bu talebin kabul edilip edilmeyeceği hususunda hüküm oluşturmadan önce somut olayın özelliklerinin dikkate alınması gerekir.
Mahkememizce verilen 2011/497E.2013/254K.sayılı ilam ile ilgili oluşturulan Yargıtay 19.H.D.2014/5767E.2015/3580K.sayılı ilamında aynı zamanda tahkikat aşamasında alınan bilirkişi raporlarının yeterli görülmediği,birinci bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığı,ikinci bilirkişi raporunda ise hiçbir inceleme yapılmadığı açıklanarak tahkikatın eksik yapılması nedenine dayalı olarak bozma gerekçesi açıklanmıştır.Mahkememizce adı geçen bozma ilamına uyulduktan sonra ise bu defa davacı vekili 24/10/2016 tarihli dilekçesi ile talebine konu miktarları açıklamış,harç eksikliğini gidermiş, bu suretle dava dilekçesine ve bozma ilamına uygun şekilde eksikliği tamamlamıştır.Ne var ki mahkememizce atanan üçüncü bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu kök ve ek raporlar sonrası davacı vekili 24/06/2019 tarihli dilekçesi ile 15.602,22 TL faiz alacağı hakkında dahi hüküm oluşturulmasını talep etmiştir.
Somut olay açısından önem arz eden Yargıtay Genel Kurulu'nun 2016/27-277E.2019/997K.sayılı ilamında da vurgulandığı üzere:
Islah kurumu, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 83'üncü ve ardından gelen maddelerinde; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) ise 176'ncı ve devamı maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Islah, davacı veya davalının, iddianın ve savunmanın değiştirilmesi yasağı kapsamındaki usul işlemlerini, karşı tarafın iznine ve hâkimin onayına bağlı olmaksızın belli kurallar çerçevesinde bir defaya mahsus olmak üzere düzeltmesini sağlayan bir usul hukuku kurumudur.
Islahın yapılması bakımından kanunda bir sınırlama yapılmıştır. HMK'nın 176'ncı maddesinde (HUMK m. 83), davanın her iki tarafının da yargılama usulüyle ilgili bir işlemini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği, ancak aynı dava içerisinde bu yola sadece bir kez başvurulabileceği; HMK’nın 177'nci maddesinde (HUMK m. 84, 85) ıslahın tahkikatın bitimine kadar yapılabileceği belirtilmiştir.
Yargıtayın bozma kararı üzerine, davanın yeniden ilk derece mahkemesinde görülmesi aşamasında ıslah yapılıp yapılmayacağı konusunda ise kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda 1086 sayılı HUMK zamanında verilmiş olan 04.02.1948 tarihli ve 1944/10 Esas, 1948/3 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında;
"…1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile usul hükümleri beyanına giren 'ıslah' müessesesi ile; açılmış olan bir davada usule müteallik olmak üzere yapılan yanlışlıkları, bir defaya mahsus olmak üzere tamamen veya kısmen düzeltmek imkânı sağlanmıştır. ...Bir dava açıldıktan sonra davayı, sebebi olan vakıalar sonradan öğrenilerek düzeltmek ve deliller safhasında yeni deliller ikame etmek lüzum ve zarureti hasıl olabilir ve iyi niyet sahibi olan taraflar bu yanlışlıkları ve unutulmuş şeyleri 'ıslah' yoluyla düzeltir veya tamamlayabilirler. Bu fasıl hükmünün sağladığı bu önemli faidelerine mukabil davanın herhangi bir safhasında bu hükümlerin uygulanması davaların sonu alınamayacak suretle uzamasına da yol açabileceğinden bu değerli ve faydalı hükümlerin sadelik ve çabukluk esasını hedef tutan umumi usul prensiplerine uygun bir şekilde hızlandırılması da tatbikatın gösterdiği lüzum ve icaplarından bulunmaktadır. Konunun aydınlanması ve anlaşmazlığın çözümü bakımından olaya temas eden Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun seksendördüncü maddesi hükmü kanunumuzun mehazı olan Noşatel Usul Kanununun iş bu seksendördüncü maddemize tekabül eden yetmişsekizinci maddesi hükmü ile birlikte mütalaa edilmek icap eder. Noşatel Usul Kanununun yetmişsekizinci maddesinde 'ıslah'ın duruşmanın sonuna kadar "Jusqu'a la cloture des debast" ve teşkilatımızı hedef tutan seksendördüncü maddede 'ıslah; tahkikata tabi olan davalarda tahkikat bitinceye ve tabi olmayanlarda muhakeme hitamına kadar yapılabilir' denilmekle bahis konusu yetmişsekiz ve seksendördüncü maddelerin açık ibarelerinden 'ıslah'ın yalnız tahkikat ve yargılama safhalarında yani tahkikat bitinceye ve hüküm verilinceye kadar mümkün olabileceği kastedildiği ve tahkikat ve yargılama devresinden sonra tarafların bu hakkı kullanamayacakları anlaşılmaktadır. Kanunumuzun temyiz faslında ve hususiyle 430. maddede hüküm temyizen bozulduktan sonra da ıslahın cari olabileceğine dair sarih ve zımni bir hüküm mevcut olmamasına ve aksine tahkikat ve hüküm devreleri gösterilmek suretiyle bir devre ve zaman ile takyid edildiğine göre seksendördüncü maddenin mücerret ıtlakına bakılarak bu istisnai yolun hükmün Yargıtay’ca bozulmasından sonraki safhalara da şumulünün kabul edilmesi bozma karariyle kazanılan hakları ihlal edebileceği gibi tamamen 'ıslah' suretiyle davanın değiştirilmesi hallerinde de işin sonuçlanması güçleşir. Ve bu suretle bu müesseseden beklenilen gayeye ve çabukluk esaslarına aykırı düşer.
Netice; Dava açıldıktan sonra mevzuunda, sebebinde ve delillerde ve sair hususlarda usule müteallik olmak üzere yapılmış olan yanlışlıkları bir defaya mahsus olmak üzere düzeltmek ve eksiklikleri de tamamlamak imkanını veren ve mahkeme kararına lüzum olmadan tarafların sözlü ve yazılı beyanlarıyla yapılabilen 'ıslah'ın; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun seksen dördüncü maddesinin açık hükmü dairesinde tahkikat ve yargılama bitinceye kadar yapılabilip Yargıtay'ca hüküm bozulduktan sonra bu yoldan faydalanmanın mümkün olamayacağına... " şeklindedir.
Anılan İçtihadı Birleştirme Kararında bozma kararından sonra ıslahın mümkün olmadığı sonucuna varılırken, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 84'üncü maddesindeki kural yanında her ne kadar bu konuda kanunda açık düzenleme bulunmasa bile davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve yargı kararlarına karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ilkelerinden biri hâline gelen “usuli kazanılmış hak” kavramının ihlali endişesinin de etken olduğu görülmektedir. Bir davada verilen hükme yönelik bozma kararı, doğaldır ki bozmanın kapsam ve gerekçelerine bağlı olarak değişebilmekle birlikte genellikle, tarafların hak ve borçlarının hukuksal dayanak, nitelik, miktar ve kapsamları gibi yönlerden, davanın ondan sonraki seyrini belirler; mahkemece bozmaya uyulması hâlinde, uyma sonrasında hangi işlemlerin ve araştırmaların yapılması gerektiğini ortaya koyar. Dolayısıyla mahkemenin bozmaya uyması, davanın artık bozmada gösterilen yön, kapsam ve sınırlar çerçevesinde sonuçlandırılacağı anlamını taşır. O nedenle de uyma kararı, bozma kararı kendisinin yararına olan taraf bakımından usulü kazanılmış hak oluşturur ve mahkeme uyduğu bozma kararının gereklerini yerine getirmekle yükümlü hâle gelir. Davanın bu şekilde uyulan bozma kararının öngördüğü yön ve içeriğe bürünmesinden sonra taraflardan birinin ıslah yoluna gitmesiyle bozma kararıyla diğer taraf yararına oluşan usuli kazanılmış hakkın ortadan kalkması ya da sınırlanması, zayıflaması sonucuna yol açabilir. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasa'nın 2'nci maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti...sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır ve belirsizlik ortamına neden olur ve bu durum kabul edilemez.
Nitekim 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 177/1'inci maddesinde, tahkikat sonuçlanıncaya kadar ıslahın yapılabileceğini öngörüldüğü, bu sebeple Yargıtay'ın bozma kararı sonrasında tahkikat safhasına dönüleceğinden bozmadan sonra ıslah yapılabileceği, 6100 sayılı HMK’nın 177'nci maddesinin yanlış yorumlandığı, 1948 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararının 6100 sayılı HMK karşısında güncelliğini kaybettiği, bozma kararı sonrasında ıslah yapılıp yapılamayacağına dair Yargıtay hukuk daireleri arasında görüş aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek içtihadın birleştirilmesi talep edilmiş ise de, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 06.05.2016 tarihli ve 2015/1 E.- 2016/1 K. sayılı kararında 04.02.1948 tarihli ve 1944/10 Esas, 1948/3 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına benzer gerekçelerle “Bozma kararı sonrası ıslah yapılamayacağı ve İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesinin gerekmediğine” karar verilmiştir.
Anlaşılacağı üzere mevcut hükümlere göre bozma kararından sonra ıslahın yapılması mümkün değildir.Hal böyle olunca somut olayda da tahkikata ilişkin eksiklik nedeniyle bozma ilamının oluşturulmasından sonra,davacı vekilinin,davalının açık muvafakatı dışında iddiasını genişletemez.Davacı vekili işlemiş faiz alacak miktarına ilişkin kısım yönünden harç yatırmış ve bu şekilde talebini arttırma cihetine gitmiş ise de yukarıdaki açıklamalar karşısında usulüne uygun yapılmış bir ıslahın varlığı kabul olunamaz.Kaldı ki, bu davanın açılış tarihi 20/12/2011 olup 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği tarihten sonradır.Her ne kadar belirsiz alacak davası yönünden ıslaha gerek olmaksızın ve her daim alacak miktarının nihai artırım dilekçesi ile yükseltilebileceği kabul edilebilir ise de somut dava dosyasındaki Yargıtay bozma ilamında bu davanın belirsiz alacak davası olmadığı, davacı vekilinin uğramış olduğu zarar miktarını açıkça belirttiği,davanın tam dava niteliği taşıdığı belirtilmiştir.Bozma ilamına ise mahkememizce uyulması,buna göre bu yöne ilişkin taraflar lehine ve aleyhine oluşan usuli kazanılmış haklar karşısında artık belirsiz alacak davası olmayan bu dava dosyasında her daim talebin artırılamayacağı ve buna göre yukarıda açıklanan kanun hükümleri ve İBK gereği işlemiş faiz miktarının ayrıca talep edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Yapılan açıklamalar karşısında;asıl talebe konu 340.000,00TL alacağın 04/08/2011 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,davacı ile davalı arasında yapılan 04/03/2011 ile 01/03/2012 gözlem dönemini kapsayan "opsiyon sözleşme teyid form" başlıklı operasyon sözleşmesinden kaynaklanan ve bankacılık işlemleri nedeniyle davalı bankanın davacıdan talep ettiği, 43.203,92TL miktar yönünden, davacının davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine,davacı vekilinin "dava tarihine kadar işlediği belirtilen ve işlemiş faiz kısmı ile ilgili 24/06/2019 tarihli dilekçesinde açıkladığı 15.602,22TL miktar faiz alacağı hakkında usule uygun bir ıslah veya açık muvafakat bulunmadığından bu miktara ilişkin talebin yapılmamış sayılmasına dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl talebe konu 340.000,00TL alacağın 04/08/2011 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Davacı ile davalı arasında yapılan 04/03/2011 ile 01/03/2012 gözlem dönemini kapsayan "opsiyon sözleşme teyid form" başlıklı operasyon sözleşmesinden kaynaklanan ve bankacılık işlemleri nedeniyle davalı bankanın davacıdan talep ettiği 43.203,92TL miktar yönünden, davacının davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine,
3-Davacı vekilinin "dava tarihine kadar işlediği belirtilen ve işlemiş faiz kısmı ile ilgili 24/06/2019 tarihli dilekçesinde açıkladığı 15.602,22TL miktar faiz alacağı hakkında usule uygun bir ıslah veya açık muvafakat bulunmadığından bu miktara ilişkin talebin yapılmamış sayılmasına,
4-Bozma öncesi 199,30 TL tebligat gideri, 3.600,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere 3.799,30 TL ile bozma sonrası yapılan 100,00 TL tebligat gideri, 2.400,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere 2.500,00 TL,sonuç olarak genel toplam 6.299,30 TL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Alacak ve menfi tesbit davaları sebebiyle alınması gereken 26.176,65 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 938,60 TL ve 5.605,56 TL tamamlama harcının mahsubu ile bakiye 19.632,49 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
7-Davacı tarafından 15.602,22 TL'lik faiz alacağı hakkında usule uygun bir ıslah veya açık muvafakat bulunmadığından ve bu miktara ilişkin talebin yapılmamış sayılmasına karar verildiğinden davacı tarafça yatırılan 266,50 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
8-Davacı tarafından yapılan 938,60 TL peşin harç, 5.605,56 TL tamamlama harcının, 2,90 vekalet harcının, 18,40 TL başvurma harcının toplamı olan 6.565,46 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı vekille temsil edildiğinden menfi tespit davacı yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 6.416,51-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine,
9-Davacı vekille temsil edildiğinden alacakdavası yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 32.250,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine,
10-Karar kesinleştiğinde gider avansının iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalı tarafın yokluğunda ve oy birliği ile karar verildi.25/06/2020
Başkan
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Katip
¸e-imzalıdır