T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/802 Esas
KARAR NO: 2018/446
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 26/07/2016
KARAR TARİHİ: 24/04/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafın ortağı olduğu adi ortaklık ile davacı arasındaki ilişki çerçevesinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklı cari hesap bakiye alacağının tahsili istemi ile icra takibi başlatıldığını, takibe haksız itirazı edildiğini, itirazın iptali ile takibin devamına ayrıca borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; TTK'nın 89/2.maddesine göre, cari hesap sözleşmelerinin yazılı yapılmadıkça geçerli olmadığı, dolayısıyla, taraflar arasında bir cari hesap borç/alacağı olmadığını, açılan davanın süresinde açılmadığı, bu nedenle itiraz ettiklerini, tanık deliline dayanılmış ise de para alacağının tanıkla ispatının mümkün olmadığını, davacı tarafın sözünü ettiği ilişkinin bir başka ticari teşebbüsün taraf olduğu bir ticari ilişki olduğunu, davacı şirket hakkında sözü edilen iş sebebiyle dava dışı ... Ltd.Şti. Tarafından ... 11.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosya kapsamında alacak davası bulunduğunu ,davacı şirket tarafından sözü edilen iş ortaklığına eksik ödediği istihkaklara dayanan bu dava sona erdiğinde davacının mı yoksa iş ortaklığının mı alacaklı olduğunu ortaya çıkacağını, bu dava aydınlanmadan davacı tarafın iş ortaklığı hakkında ileri sürdüğü iddiaların aydınlatılmasının mümkün olmadığını, ancak davacının herhangi bir cari hesap borcu bulunmadığının kesin olduğu, itirazın iptali davasının takibe bağlı bir dava olduğunu, takip alacaklısının açtığı davada takip sebebi ile bağlı olduğunu , bu nedenlerle davanın reddine ,haksız icra takibi yapan davacı aleyhine icra tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE
Dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili istemi ile başlatılan icra takibinde vaki itirazın iptali ile takibin devamına ilişkindir.
Taraflar arasında uyuşmazlık oluşturan hususlar; davacı ile davalı arasında böyle bir eser sözleşmesi kurulup kurulmadığına, feshedilmiş bir eser sözleşmesi olup olmadığına, cari hesap bakiye alacağı olarak gösterilen alacağın davalıdan kaynaklı bir alacak olup olmadığına ilişkindir.
Dosyada tarafların bildirdiği tüm deliller toplanmış ve icra dosyası getirtilmiştir.
İtirazın iptali davası yönünden takip alacaklısının bu davayı açabilmesi için süre sınırlaması bulunmakta olup; bu süre, takip borçlusunun yapmış olduğu itirazın alacaklıya tebliğ tarihinden itibaren başlamak üzere 1 yıldır. (2004 sayılı İİK m.67/1)
Temin edilen icra dosyası kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirmede; davalı borçlunun icra takibine süresi içerisinde itiraz ettiği, bunun üzerine kendisi yönünden başlatılmış icra takibinin durduğu, borca itirazın davacı alacaklıya tebliğ edilmediği anlaşılmakla itirazın iptali davasının açılması için gerekli olan 1 yıllık hak düşürücü sürenin henüz işlemeye başlamadığı anlaşılmaktadır.
6100 sayılı HMK m. 31 kapsamında hâkimin davayı aydınlatma yükümlülüğü çerçevesinde; uyuşmazlık konusu ve takip konusu borcun cari hesap ilişkisinden kaynaklı olduğu belirtilmiş ise de bu cari ilişkinin satım, trampa, eser, vekalet, hizmet gibi herhangi bir sözleşmeden kaynaklı olup olmadığı taraflar arasındaki akdi ilişkinin bulunup bulunmadığı varsa bu akdi ilişkinin türünün bildirilmesi davacı tarafa sorulmuş, davacı vekili duruşmadaki beyanında; davacı şirketin dava dışı ... İnş. Ve ... iş Ortaklığı ile akdetmiş olduğu bir eser sözleşmesinin mevcut olduğunu ve bu sözleşmenin feshedildiğini, ancak davacının, davalının da ortağı olduğu adi ortaklıktan bu eser sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle doğan bakiye cari alacağı bulunduğunu, bu nedenle icra takibini adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için ayrı ayrı ortaklara yönelttiklerini beyan etmiştir.
Davalı vekili aynı duruşmadaki beyanında; davacının bugüne kadarki dilekçelerinde, hem icra dosyası hem de alacağın dayanağı yönünden böyle bir sözleşmeden söz etmediğini ve bu beyanın iddianın genişletilmesi kapsamında değerlendirilmesini talep ettiklerini, mahkeme bu şekilde tahkik edecek ise yeni delil sunma ve savunmalarını sunmak için süre talep ettiklerini beyan etmiştir.
Davacının dava dilekçesinde davalının cari hesap bakiye alacağı bulunduğunu beyan etmesi ardından bu konuda duruşmada açıklamada bulunarak bu alacağın eser sözleşmesinden kaynaklı olarak davalının da ortağı olduğu yüklenici niteliğindeki adi ortaklıktan kaynaklı alacak olduğu ve bu alacak yönünden iş sahibi olan davacının yüklenici niteliğindeki adi ortaklıktan alacağın tahsili istemi ile ortakların her birini takip borçlusu göstererek icra takibi başlatmış olması yönündeki açıklamaların, iddianın değiştirilmesi ve genişletilmesi kapsamında olmayan taraflar arasındaki uyuşmalığın ortaya konması ve sağlıklı olarak uyuşmazlığın çözümlenmesi için gerekli bir husus olduğu, 6100 sayılı HMK m.31 kapsamında hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü bulunduğu, bu çerçevede maddi veya hukuki açıdan belirsiz hususlar hakkında taraflara açıklama yaptırılabileceği, soru sorulabileceği, delil gösterilmesi istenebileceği dikkate alındığında davacının yapmış olduğu açıklamaların iddianın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağının istisnası niteliğinde olduğu anlaşılmış ve uyuşmazlık bu çerçevede tespit edilerek çözüme kavuşturulmuştur.
Muhasebeci bilirkişi tarafından alınan 02/11/2017 tarihli bilirkişi kök raporunda özetle; davacının 2012-2013-2014 yılları ticari defterlerine ait noter açılış tasdiklerin içinde yaptırdığı, yevmiye defterlerine ait kapanış tasdikinin TTK 64/3 md. süresi içinde yaptırdığı, sahibi lehine delil teşkil ettiği, davalının 2012-2013-2014 yılı ticari defterlerine ait noter açılış tasdiklerin, içinde yaptırdığı, yevmiye defterlerine ait kapanış tasdikinin TTK 64/3 md süresi içinde yaptırdığı, sahibi lehine delil teşkil ettiği, taraflar arasında, 09/04/2012 tarihinde, “işsahibinin ... ili ... ilçesi ... Organize Sanayi Bölgesi içinde, 109 ada, 16 parselde bulunan ... Sanayi ve Ticaret A.Ş’ye ait taşınmazda kurulacak Cam Ambalaj Fabrikasının inşaatı, çevre düzenlemesi, alt yapı bağlantılarının Sözleşme Ek 1’de yer alan kapsama göre yüklenici tarafından sözleşme, teknik şartname ve sözleşmenin diğer eklerine ile işin amacına, tekniğine, ilgili ulusal ve uluslararası standart ve normuna, fen ve sanat kurallarına mevzuatına uygun tam ve noksansız şekilde anahtar teslimi olarak yapılması işi" konulu bir sözleşme imzalandığı, sözleşmeye konu işin yapımı için, davalı ... Teknolojik Yapı Endüstri A.Ş ile dava dışı ... İnşaat Madencilik Tur.ve Tic.Ltd.Şti arasında iş ortaklığının kurulduğu, kurulan iş ortaklığı sözleşmesinde, pilot firma ... Teknolojik Yapı Endüstri A.Ş'nin ortakların nam ve hesabına tam yetkili olacağı, 9.maddede pilot ortağın söz konusu işin süresinde ve eksiksiz olarak tamamlanması için gerekli sermayeyi karşılayacağı 10.maddede sözkonusu işin geçici ve kesin teminat mektuplarının pilot ortak tarafından karşılanacağının belirtildiğini, davacının, davalıdan işbedelinin %10’u tutarında aldığı teminat mektuplarını ticaH defterlerinde, nazım hesaplarda “Teminat Mektupları1’ alt hesabıyla izlediği, teminat mektuplarının ikisinin de nakde çevirildiği, davalının sözleşmeye konu iş için, 12/04/2012 teslim alınma tarihli, ... Bankası A.Ş’den 11/04/2012 tarih 353435 sayılı 375.000,00 TL ve 11/04/2012 tarih 353436 sayılı 375.000,00 TL bedelli teminat mektuplarını aldığı, teminat mektuplarının nazım hesaplarda takip edilmediği, 09/04/2012 tarihli sözleşmeye konu işin iş ortaklığı tarafından tamamlanmadığı, sözleşmenin davacı yanca, ... 56 Noterliği’nin ... tarih ... yevılniye nolu ihtarname ile fesh edildiği, tidari ilişkinin sona erdiği, süzleşmesel ilişkinin spna erdiği, ihtarnamenin davalıya 04/02/2013 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 31/12/2014 tarihli yevmiye kapanış fişinde davalıya 130,329,96 TL borcunun bulunduğu, ancak, davalının 31/05/2014 vadeli 87439 no’lu 163.751 ,00 TL bedelli çeki ödemediği, ödenmeyen çekin davacının 31/12/2014 tarihli yevmiye kapanış fişinde 163.751,00 TL olarak yer aldığı, bu nedenle, davalının davacıya 33.421,04 TL (163.751,00- 130.329,96) borçlu hale geldiği tespit edilmiş, davacının ... 1.icra Müdürlüğü'nün ... E icra dosyası ile 15/05/2015 tarihinde başlattığı takibe konu alacağın 33.421,04 TL asıl alacak olduğu, davalının davacıya takip tarihi itibariyle 33.421,04 TL borçlu olduğu, takip tarihine kadar davalı tarafından yapılan ödemenin olmadığı, emerrüt başlangıç tarihindeki avans işlemlerine uygulanan faiz oranının 14.12 .2014 tarih 29205 nolu Resmi gazetede yayınlanan ve Reeskont ve Avans işlemlerince uygulanacak oranlara ait Merkez Bankası tebliğinde %10,50 olduğu, takip konusu asıl alacağa faiz hesabının %10,50 üzerinden hesaplanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Bilirkişi tarafından verilen 16/02/2018 tarihli ek raporda ise; mahkeme dosyası, icra dosyası ve ticari defter ve belgeler üzerinden yapılan incelemede taraf ticari defterlerine ait noter açılış ve kapanış tasdiklerine ilişkin incelemeler kök raporda yapıldığından ek raporda yeniden yer verilmediği, taraf ticari defter kayıtlarında, 30/05/2014 vadeli 087439 numaralı 163.751,21 TL tutarlı çek ile 20/08/2013 tarihli toplam 450.000,00 TL tutarlı ödemenin yer aldığı, ancak, davacı kayıtlarında yer alın muhtelif maaş, sgk prim ödemesi gibi kayıtların davalı kayıtlarında yer almadığı, bu ödemelerin davacı tarafından iş ortaklığı hesabında takip edildiği, davacıya ait ticari defter kayıtlarının davacı lehine delil olarak kabulünün Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, davalı tarafından davacıya verilen 31/05/2014 vadeli 087439 numaralı 163.751,21 TL tutarlı çekin ödendiğine/tahsiline ilişkin taraf defterlerinde yevmiye kaydına rastlanmadığı, her iki taraf defterlerinde 2015 yılına devir ettirildiği, davacı ticari defterleri üzerinden , 09/04/2012 tarihli "inşaat işleri sözleşmesi"dikkate alınmadan yapılan incelemede, davacının 33.421,04 TL ... İş Ortaklığı'ndan alacaklı olduğu, alacağın 31/05/2014 vadeli 084739 numaralı 163.751,21 TL tutarlı çekten kaynaklandığı, kök raporda mahkemenin 11/07/2017 tarihli ara kararı gereği, 09/04/2012 tarihli" inşaat işleri sözleşmesi" dikkate alınarak incelemelerimiz yapılmış olup, davalıya ait, her ikitaraf ticari defterlerinde kayıtlı 31/05/2014 vadeli 087439 numaralı 163.751,21 TL tutarlı çekin tahsiline ilişkin kayda rastlanmadığı, her iki taraf defterlerinde de 2015 yılına devir ettirildiği, davacının 33.421,04 TL ... İş Ortaklığı'dan alacaklı olduğu kanaatine varılmıştır.
6100 sayılı HMK.m.222/3 hükmü çerçevesinde davacıya ait ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği, bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtların birbirinden ayrılamaz nitelikte olduğu; dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları çerçevesinde davacının usulüne uygun olarak tutulmuş ticari defter kayıtlarında bulunan bakiye alacağının takip konusu alacak olduğu, bu alacağın kayıtlanmasına ilişkin herhangi bir usulsüzlük bulunmadığı, her iki taraf ticari defterinde kayıtlı olan 31/05/2014 vadeli 087439 numaralı 16.751,21- TL tutarlı çekin tahsiline ilişkin kayda rastlanılmadığı, her iki taraf defterlerinde de 2015 yılına devrettirildiği, davacının 33.421,04 TL ... iş ortaklığından alacaklı olduğu anlaşılmaktadır.
Davacının, davalının ortağı olduğu iş ortaklığından eser sözleşmesi kapsamında alacaklı olduğu bu sözleşmenin ticari defter ve belgelerin ibrazı sırasında davacı tarafından bilirkişinin incelemesi için sunulan 09/04/2012 tarihli inşaat işleri sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır. Dosyaya sunulan bu sözleşme hükümleri incelendiğinde sözleşme ile borç altına giren adi ortaklığın borçlarından ortaklarından her birinin ve bu çerçevede davalı ortağın sorumlu olduğu (6098 sayılı TBK.m. 638/3) anlaşılmış olup; her ne kadar davalı taraf ... 11 ATM'de görülen ... esas sayılı dosyada adi ortaklığın davacı şirketten olan alacağın tahsili istemiyle dava açılmış olduğunu bu davanın sonucu itibariyle davacının açmış olduğu adi ortaklıktan olan alacak istemi yönünden sonucu etkileyecek nitelikte olduğunu, bekletici mesele yapılmasını talep etmiş ise de dava dışı diğer ortağın davacıdan olan alacağının dava konusu olan bu eser sözleşmesinden kaynaklı alacak istemi olduğu kabul olsa dahi diğer dava dosyasındaki davacı borcunun, bu alacağın varlığına ve miktarına bir etkisi bulunmadığı, usul ekonomisi gereği bekletici mesele yapılması talebinin yerinde olmadığına kanaat getirilerek davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Alacağın cari hesaptan kaynaklı sözleşme çerçevesinde alınan ve verilen çekle ilgili alacak olduğu alacağın varlığı ve miktarı konusunda davacının ticari kayıtlarında bulunduğu gibi davalı kayıtlarında da bulunan bu alacağın likit nitelikte alacak olduğu anlaşılmakla koşulları bulunan davacının icra inkar tazminatı talebinin de kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davanın KABULÜ ile, Davacının davalı hakkında başlatmış olduğu ... 1. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya kapsamında davalı borçlunun yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİNE, takip konusu asıl alacak 33.421,04 TL olmak üzere toplam 33.421,04 TL alacak üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile takibin devamına,
2-Davacının icra inkar tazminatının kabulü ile, alacağın (33.421,04-TL) %20'si tutarında olmak üzere 6.684,20-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken harç 2.282,99-TL olup, peşin alınan 570,75-TL'nin mahsubu ile bakiye 1.712,24-TL karar ve ilâm harcının davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafça yapılan ilk dava açma gideri 604,25-TL, posta ve tebligat masrafı 77,00-TL, bilirkişi ücreti 750,00 TL olmak üzere toplam 1.431,25-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince taktir olunan 4.010,52-TL nispi vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
7-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
8-Davalı tarafından yatırılan delil avansından yargılama sırasında yapılan masraflardan geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davalıya iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize ve bulunulan yer Asliye Ticaret Mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İSTİNAF yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 24/04/2018
Katip ...
¸
Hakim ...
¸