T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/941 Esas
KARAR NO: 2022/215
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 17/09/2014
KARAR TARİHİ: 21/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin alışveriş merkezi yapımı ve toplu konut inşaatları yapan saygın bir firma olduğunu, müvekkili ile davalı firma arasında imzalanan ... Projesi Sözleşmesi kapsamında müvekkilinin asıl yüklenici, davalı şirketin de zemin, duvar kaplamaları, şap ve dilatasyon işlerinin yapılmasından sorumlu alt yüklenici olup, uzmanlığında bulunan işlerin düzgün ve tam yapılmasından sorumlu bulunduğunu, müvekkili ile işveren arasında sözleşmeye göre keseceği hak ediş bedellerinden sonra kalan rakamın esas alınacağı sözleşme ile taraflar arasında imza altına alındığını, davalı firmanın üzerine düşen işleri gereği gibi yerine getirmediğini, bu nedenle müvekkili firmaya iş sahibi ... tarafından ... Kesin Kabul Eksiklikleri açıklamalı 28/09/2012 tarihli ... nolu, 126.727,96 TL'lik fatura kesilmesi suretiyle müvekkilinin zarara uğramasına sebep olduğunu, müvekkilinin, eksik kalan işleri tamamlaması bakımından davalıya ihtarnameler gönderdiğini, ancak sonuçsuz kaldığını, tüm taleplere rağmen borcun ödenmemesi nedeniyle ... 9. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının borca itirazı nedeniyle takibin durdurulduğunu belirterek, haksız itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının ... 9. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında başlattığı takipte; müvekkilinin bir kısım işi eksik ve kusurlu yapılması nedeniyle davacının zararının doğduğunu ve buna göre alacağının bulunduğundan bahisle icra takibinde dayanılmamış belge ve nedenlere dayalı olarak inceleme yapılmasının Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ilamı gereğince mümkün bulunmadığını, davacı ile müvekkili arasında cari hesap ilişkisinin bulunmadığını, istisna akdi uyarınca müvekkilinin işini yaptığını ve alacaklı konumunda olduğunu, icra takibine göre yargılama yapılacak ise taraflarının ticari kayıtlarının incelenmesi ile sınırlı olarak yargılama yapılmasının mümkün olabileceğini ve incelenecek kayıtlara göre müvekkilinin borcunun bulunmadığının görüleceği, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiği, eksik ve kusurlu ifa iddiasının dinlenmesinin mümkün bulunmadığını, eksik ve kusurlu işin ileri sürülmesinin tacirler arası uyulması gerekli ayıp ihbar süresine uygun davranılmadığını, hak düşürücü sürenin geçtiğini, işlerin teslim ve kesin hesap tarihinin 30/11/2009 olduğunu, usule ilişkin itirazları baki kalmak üzere, müvekkilinin kusurlu yada eksik olarak yaptığı bir işin söz konusu olmadığını, davacının dava dilekçesinde eksik ve kusurlu iş olarak belirttiği işlerin neler olduğundan söz etmediği, belirsiz bir iddiaya karşı savunma hakkının kullanılmasının mümkün bulunmadığı, müvekkilinin akit göre üstlendiği işleri akde göre ifa ettiğini, davacının kendi raporunda yükümlenilen işçilik işine dair eksik yada kusur bulunduğu yönünde bir tespit bulunmadığını, aksine asıl yapı projelendirme ve inşa ile malzeme seçiminin hatalı olduğu belirtilmiş, bu konularda müvekkili şirketin akdi yükümlülüğünün bulunmadığını, davacının kendi kusurlarını haksız biçimde yansıtmaya çalıştığını, malzeme seçimi ve onayın davacı tarafça yapıldığını, ayrıca müvekkili şirketin yapılmış olan işler nedeni ile davacıdan halen 33.371,69 TL alacağının mevcut bulunduğunu, davacının haksız bir kısım gerekçelerle bir kısım alacağını ödemekten imtina ettiğini, davanın bu nedenlerle reddi gerektiği, davayı kabul anlamına gelmemek üzere davanın reddine karar verilmemesi halinde de alacaklı olunan 33.371,69 TL'nin takas mahsup edilmesini talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
Dava, yüklenici davacı ile alt yüklenici davalı arasında yapılan eser sözleşmesinden doğan edimlerin gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zararın tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkindir.
Dava, sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülga BK'nın 355. maddelerde düzenlenen ve konusu zemin, duvar kaplamaları, şap ve dilatasyon işlerinin yapılması işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak işin ayıplı ifa edilmesi nedeniyle zarara uğranıldığı gerekçesiyle yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK'nın 67. maddesine göre açılmış itirazın iptâli davasıdır.
... 9. İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı takip dosyası celbedilerek incelendiğinde, davacı şirket tarafından 37.173,48-TL cari hesap alacağı için başlatılan ilamsız takibe davalı borçlunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulmuş olduğu, icra dosyası içeriğine göre borçlu tarafından tebliğ için gider avansı yatırılıp itiraz dilekçesi alacaklıya tebliğ edilmemiş olduğundan davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.
Mahkememizce 2014/452 Esas, 2015/191 karar sayılı ilamı ile verilen 27.647,22 TL üzerinden itirazın iptâli ve takibin devamına, bu miktara takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına ve fazlaya ilişkin talebin reddine alacak üzerinden hesaplanan %20 icra inkâr tazminatı olan 5.529,44 TL'nin davalıdan tahsiline dair karar; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2015/3265 Esas, 2016/2730 karar 12/0/2016 tarihli ilamı ile davalının mahsup itirazı konusunda herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılması gerekliliğine binaen bozulmuştur.
Davalının mahsup talebinin yerinde olup olmadığının belirlenmesi bakımından dosyanın önceki bilirkişi heyetine yeniden tevdi edilmiş; Bilirkişi ..., ... ve ...'e tevdi edildiği, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 19.10.2017 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle ve sonuç olarak; davacının davalı adına düzenlemiş olduğu 91.143,76 TL bedelli eksik ve ayıplı işler faturasından dolayı davalıdan sadece 27.647,22 TL tutarında alacağı olduğu; davacının önceki yıldan devreden (ve davalı tarafından da itiraz edilmeyen) 900,92 TL'lik alacak tutarı düşüldüğünde, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle, bakiye (27.647,22 — 900,92 -) 26.746,3 TL tutarında cari hesap alacağının bulunduğu; bu alacağın talep gibi, takip tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tahsili gerektiği;" şeklinde tespit edilmiştir.
Yargıtay bozma ilamında belirtilen bozma gerekçeleri doğrultusunda davalının mahsup talebinin (33.321,69 TL karşı alacağın bulunduğu iddia edilmektedir) yerinde olup olmadığının belirlenmesi bakımından bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ve ek rapor aldırılmasına karar verildiği halde ek raporda bu hususa değenilmediği anlaşılmakla;
Dosyanın yeniden önceki bilirkişi heyetine tevdii ile tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde ve tüm dosya kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş; Dosya, Bilirkişi ..., ... ve ...'e tevdi edildiği, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 08.11.2019 tarihli bilirkişi 2. ek raporunda özetle ve sonuç olarak; İş bu dava kapsamında alınmış heyet ve teknik bilirkişi raporlarında tespit edildiği Üzere Davacının hatalı işler kapsamında davaltdan sadece 27.647,22 TL tutarında alacağı olduğu; davacının önceki yıldan devreden (ve davalı tarafından da itiraz edilmeyen) 900,92 TL'lik alacak tutarı düşüldüğünde, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle, bakiye (27.647,22 — 900,92 -) 26.746,30.-TL tutarında cari hesap alacağının bulunduğu, takip tarihinden İtlbaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tahsili gerektiği, tarihinden dava tarihi ve rapor tarihi itibariyle faiz tutarının ise; olduğu," şeklinde tespit edilmiştir. Bu haliyle bozma ilamından sonra alınan 1. Ve 2. Ek rapor içeriklerinin aynı olduğu; ancak bozma ilamı öncesinde dosya kapsamında bulunan ilk bilirkişi heyet raporu ile ikinci heyetin kök ve ek raporları arasında çelişki oluştuğu anlaşılmıştır.
Yargıtay bozma ilamında belirtilen bozma gerekçeleri doğrultusunda davalının mahsup talebinin (33.321,69 TL karşı alacağın bulunduğu iddia edilmektedir) yerinde olup olmadığının belirlenmesi bakımından bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, dosya içerisindeki mevcut raporlara arasındaki çelişkilerin giderilmesi amacıyla, Bilirkişi ..., ...ve ...'e tevdi edildiği, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 17.07.2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle ve sonuç olarak; "1) Taraflar arasında ihtilaf konusunun 09.11.2012 tarih 35531 no.lu kesin kabul eksiklikleri ile ilgili tanzim edilen 91.143,76 TL'lik fatura içeriği ile birlikte davalının cevap dilekçesinde bahsettiği 33.321,69 TL'lik alacak ile ilgili olduğu,
2) Davacının eksik işler ile ilgili daha önceden alınan teknik bilirkişi raporlarına göre tutarının 27.647,22 TL'si olarak tespit edildiği,
3) Davalının mahsubunu talep ettiği 33.321,69 TL'lik alacağı ile ilgili davalı defterlerinde herhangi bir kaydın bulunamadığı, Diğer taraftan davacı defterlerinde ise davalının iş bu ihtilafa konu fatura haricinde davalı tarafa 900,92 TL'lik borcunun olduğunun belirlendiği,
4)Bu itibarla teknik değerlendirmeler sonucunda belirlenen 27.647,22 TL'lik tutardan davacı defterlerinde kayıtlı olan 900,92 TL'lık davalı alacağının mahsubu sonrasında 10.11.2012 takip tarihi itibari ile davacının 26.746,30 TL'lik alacağının olduğu,
5) Davacının takip öncesi işlemiş faiz talebinin bulunmadığı, Diğer taraftan 10.11.2012 tarihli 90.242,84 TL'lik takip miktarı ile karşılaştırıldığında davacının 63.496,54 TL'lik fazla talebinin olduğu,
6) Bu itibarla takibin 26.746,30 TL.sı üzerinden devamı ile davalının mütemerrit olduğu nazara alınmak suretiyle 10.11.2012 takip tarihinden itibaren davacı talep doğrultusunda davacı asıl alacağı 573.792,47 TL.sına davacı talebi doğrultusunda 3095 Sy.K.nun 4489 Sy.K.nun ile değişik 1.Maddesi gereğince (01.01.2006 sonrası %9) üzerinden temerrüt faizi tahakkukunun uygun olacağı," şeklinde rapor tanzim edilmiştir. Bu haliyle 3.heyet raporunun 2.heyet raporu ile kısmen farklılaştığı anlaşılmaktadır.
Davalının asıl sözleşme konusu işle ilgili iş bedelinin bir kısmının ödenmediği ve alacaklı olduğuna dair savunması mahsup itirazı niteliğinde olup, bu itirazın denetimine yönelik yapılan incelemede; davalı defterleri ile birlikte hesap ekstrelerinin de incelenmiş olduğu, davalı nezdinde davacı adına hem 120.01.004 Hesap kodu ile hem de 320.01.068 ve 320.01.037 hesap kodu ile kayıtların tutulmuş olduğu görülmektedir. Davalı nezdinde 120.01.004 hesabının hem 31.12.2019 hem de 31.12.2010 tarihinde ortaklar hesabına virman açıklaması ile kapatılmış olduğu bilirkişi heyeti tarafından tespit edilmiştir.
Yine davacı ile ilgili tutulan 320.01.037 ve 320.01.068 hesaplarının da dönem sonlarında “dönem sonu işlemleri açıklaması ile kapatılmış olduğu, Davalının mahsup talep ettiği miktara yönelik davalının 33.321,69 TL'si tutarından davacı adına tanzim ettiği herhangi bir fatura bulunmadığı; taraf ticari defterlerinden anlaşılmaktadır. Tüm bu hesaplar dışında davalı nezdinde davacının başkaca bir hesabının bulunmadığı da sabittir. Bozma kararı sonrası alınan 3.heyet raporunun 2.heyet raporundan farklılaştığı nokta; davalının önceki yıldan devreden ve davacı tarafça kabulü ile itiraz edilmeyen 900,92 TL lik alacak tutarından kaynaklandığı bilirkişi tarafından da bu miktarın tespit edilen alacak değerinden düşüldüğü görülmektedir.
Davacının davalı adına düzenlenmiş olduğu 91.143,76 TL bedelli eksik ve ayıplı işler faturasından dolayı davalıdan sadece dosya kapsamında alınan teknik bilirkişi değerlendirmelerine göre 27.647,22 TL tutarında alacağı olabileceği görülmekle davacı tarafça itiraz edilmeyen 900,92 TL lik davalı alacağının mahsubunun dosya kapsamı itibariyle uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK 222.maddede yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK m.222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK m.222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (HMK m.222/4).
Ticari defterler uyumlu değil ise muntazam tutulmuş olsun veya olmasın sahibi aleyhine delil olacaktır. Ancak defterlerden biri muntazam olsa da her iki defter de sahibi aleyhine kayıt içeriyor ise aleyhe delil sayılma yönünden öncelikle iddiasını ispat yükü altında olan taraf defterleri aleyhine delil sayılmalıdır. Yani ispat yükü altında olan taraf kendi defterindeki aleyhe kayıtları bertaraf edecek şekilde karşı tarafın aleyhine olan ticari defterler kayıtlarından yararlanmamalıdır. Bunun sonucu ise aleyhe kayıtların uyuşmayan kısmından ispat yükü altında olan tarafın yararlanamayacağı kabul edilmelidir. Çünkü ispat yükü, uyuşmazlık konusu hususlar için olup, karşı tarafın ileri sürmediği bir husus için ispat yükü de söz konusu olamayacağından bu sonuca varılması usul kurallarının da temel bir sonucudur".(Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 2017/23 2018/2735K.sayılı ilamı)
Davalı tarafça bilirkişi raporuna yapılan itiraz içeriğinde; taraflar arasındaki akdi ilişki uyarınca mahsup konusu edilen miktarın belirlenmediği yönünde itiraz edilmiş ise de, davalının takas mahsup iddiasında bulunduğu alacağının; gerek kendi defterlerinde gerekse de davacının defterlerinde yer almadığı açıktır. Aynı zamanda cevap dilekçesi içeriğindeki mahsup iddiası davalının kendi alacağı olduğuna yönelik olup; davacı tarafın hak ediş kesintilerine ilişkin talepleri bozma öncesi ve sonrası alınan bilirkişi heyet raporlarına göre ayrıca incelenmiş; davalının rapora itiraz içeriğinde belirttiği hususlar zaten bozma öncesi rapor içeriklerinde de tetkik edilmiştir. Bozma ilamının mahiyeti de nazara alınarak davalının asıl sözleşme konusu işle ilgili iş bedelinin bir kısmının ödenmediği ve alacaklı olduğuna dair savunmasını ispatlar nitelikte dosya kapsamında bir delilin bulunmadığı; kendi ticari defterlerinde dahi eksik kalan ve ödenmeyen bir iş bedelinin bulunmadığı anlaşılmakla; davalının mahsubunu talep ettiği 33.321,69 TL'lik alacağı ile ilgili davalı defterlerinde herhangi bir kaydın bulunamadığı, diğer taraftan davacı defterlerinde ise davalının iş bu ihtilafa konu fatura haricinde davalı tarafa 900,92 TL'lik borcunun olduğu anlaşılmakla; mahsup talebine yönelik yapılan inceleme neticesinde davanın kısmen kabulü ile, davalının ... 9.İcra Müdürlüğü ...Esas takip dosyasına itirazının kısmen iptaline, takibin 26.746,30-TL üzerinden takip tarihinden itibaren alacağa yasal faiz işletilmek suretiyle devamına, fazla istemin reddine, dair hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.
İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Somut olayda istenebilecek alacağın miktarı alınan bilirkişi raporu da esas alınarak deliller toplanmak suretiyle belirlenmiş olup, likid bir alacak bulunmadığından koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davalının ... 9.İcra Müdürlüğü ... Esas takip dosyasına itirazının kısmen iptaline, takibin 26.746,30-TL üzerinden takip tarihinden itibaren alacağa yasal faiz işletilmek suretiyle devamına, fazla istemin reddine,
2-Davacının icra inkar tazminatının şartları oluşmadığından REDDİNE,
3-Kabul edilen dava değeri (26.746,30 TL) üzerinden alınması gereken 1.827,03 TL harçtan başlangıçta peşin alınan 1.541,15 TL harcın mahsubu ile eksik kalan bakiye 285,88 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Alınması gerekli ve davacı tarafından yatırılan bakiye 1.541,15 TL peşin harç, 24,30 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 1.565,45 harca ilişkin yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yargılama nedeniyle yapılan 438,00 TL posta, tebligat, 2.150,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.588,00 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 767,04 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kalan yargılama giderinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
6-Davalı tarafından yargılama nedeniyle yapılan 216,10 TL posta, tebligat, 2.600,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.816,10 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 1.981,46 TL' sinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, bakiye kalan yargılama giderinin davalı üzerinde BIRAKILMASINA,
7-Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 5.100,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
8-Davalı yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 9.054,55 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
9-HMK'nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
Dair, davacı vekilinin ve e-duruşma ile katılan davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük yasal süresi içerisinde Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.21/03/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır