T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/159 Esas
KARAR NO: 2021/767
DAVA: Menfi Tespit (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 13/05/2016
KARAR TARİHİ: 17/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin yıllardır ... abonesi olduğunu, sözleşme hesabı ..., tüketim noktası ..., sayaç numarası ... olan, ... adresli doğalgaz aboneliği için 18/04/2016 tarih, ... numaralı faturanın müvekkiline gönderildiğini, müvekkilinin bahse konu faturaya ve sair ... 2. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numarası ile süresi içinde itiraz ettiğini, 07/11/2015 tarihinde ...'dan görevlilerin müvekkilinin adresine gelerek hali hazırda kullanılan sayacın eski olduğunu uzaktan okumalı sayaç takılacağını söylediklerini o tarihte mevcut sayacın yeni bir modelini taktıklarını ve 07/03/2016 tarihinde ise tekrar gelip uzaktan okumalı sayaç taktıklarını önceki sayaç numarasının ... olduğunu, davalı tarafın bir kaç defa sayaç değişimi yaptığını, ihtarnameye konu olan iş bu fatura ile ilgili olarak çıkartılan fatura tutarı bu tarihten sonra birkaç kalem belirtilmek suretiyle 78.712,00 TL olarak müvekkiline gönderildiğini, bu tarihten önceki faturaların iş yoğunluğu çerçevesinde, 2.000 TL ile 5.000 TL arasında değiştiğini son ödeme tarihi gelen bütün faturaların müvekkilince ödendiğini, bu nedenle öncelikle 07/11/2015 tarihli kaçak kullanım tespitine itiraz ettiklerini, bununla birlikte 78.712,00 TL miktarlı kesinlikle kabul etmediklerini, davalı tarafın kamuoyunda ifade edildiği üzere halka arz sürecinde sermayesini kabarık göstermek istediğini, bu nedenle iddia edildiği gibi usulsüz faturalar düzenlediğini, müvekkilinin geçmiş dönem faturalarında istikrar varken bu şekilde ceza kesilmesinin hukuka aykırı olduğunu tüm bu nedenlerle davalarının kabulüne, sözleşme hesabı ..., tüketim noktası ..., sayaç numarası ..., 18/04/2016 tarih, ... numaralı faturanın iptali ile davacı müvekkilinin davalı tarafa bu faturadan dolayı borcu olmadığının tespit edilmesine, iş bu dava sürecinde faturaya dayalı icra takibi ve sair işlemlerin yürütmesinin durdurulmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı kurum üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Cevap: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının dava konusu adreste "tekstil yıkama/boyama" işi ile iştigal ettiğini, kurum kayıtlarında bu durumun açıkça belli olduğunu, davacının Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre tacir olduğunu, ihtilafı görmeye görevli mahkemenin Ticaret Mahkemesi olduğunu, dava ile ilgili görev itirazlarının olduğunu, esas yönünden de davacının belirtilen iş yeri adresinde kaçak doğal gaz tüketimi yaptığını, yapılan kontrollerde sayaç gövde mührünün oynanarak müdahale edildiğini, kaçak tüketim yapılan döneme ilişkin davacıya ilgili yönetmelik uyarınca kaçak tüketim faturası tahakkuk edildiğini, faturanın kıyas yöntemine göre ve yürürlükteki mevzuata göre düzenlendiğinden davanın reddi gerektiğini talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
18/04/2016 tarihli belge sureti, Sözleşme hesabı ..., Tüketim noktası ..., sayaç numarası ..., 18/04/2016 tarih, ... numaralı fatura sureti, değiştirilen ... ve hali hazırda takılı olan ... sayaç numaralı saatleri, ... 1. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname sureti, davacının sayacında yapılan kontrollerde çekilen fotoğraf ve tespit tutanağı, EPDK tebliği, Kaçak kullanım fatura sureti, celp edilip, incelenmiştir.
Dosya Makine Mühendisi Bilirkişisi ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 03.07.2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; "Dosya içeriğine dayanılarak düzeltilen hesap tarzı ile yapılan hesaplamada davacı tarafın kaçak gaz kullanmadığının belirlendiği, doğru olarak yapılan hesapların kaçak gaz kullanımı iddiasını doğrulamadığı, davacı tarafın sayaç üzerinde oynamalar yaparak tüketimi düşük gösterdiği yönünde veriler bulunmadığı" şeklinde tespit edilmiştir. Bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, taraf vekillerince ayrı ayrı itiraz dilekçesi sunulmuştur.
Dosya, itirazlar doğrultusunda ek rapor tanzimi için Makine Mühendisi Bilirkişisi ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 05.02.2020 tarihli ek raporunda özetle ve sonuç olarak; "...Açıklanan nedenler ile sayaç üzerinde bir inceleme farklı bir sonuç vermeyecektir. Ancak Sayın Hakimlik gene de sayaç üzerinde incelmede ısrar ederse, sayacın debisinin tarafsız bir kuruluşta ölçülerek doğruluğunun belirlemesi, eğer davalı taraf mühürde oynama olduğunda ısrar ederse mührün bu işlerden anlayan bir başka bilirkişiye incelettirilmesi gerekecektir. Hem sayacın debisinin ölçümünde hem dc mührün orijinalliğinin belirlenmesinde tarafımdan bir katkı mümkün görünmemektedir. Bu durumda adıma yatırılan bilirkişi ücretinin yeni bilirkişiye verilmesini talep ederim." şeklinde tespit edilmiştir. Bilirkişi ek raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, taraf vekillerince ayrı ayrı itiraz dilekçesi sunulmuştur.
Makine Mühendisi Bilirkişisi ...' ın dava konusu olay bakımından kendi beyanları uyarınca uzmanlığının bulunmaması, dosyanın başka bir bilirkişiye tevdi edilmesini içeren talebi, uyuşmazlığın çözümü ve tarafların itirazları doğrultusunda farklı bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiştir.
Dosya İ.T.Ü Makine Fakültesinde görevli öğretim üyelerinden oluşan makine mühendisleri bilirkişiler ..., ... ve ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi kurulu tarafından dosyaya sunulan 10.02.2021 tarihli bilirkişi kurulu kök raporunda özetle ve sonuç olarak; "...Bilirkişi heyeti olarak, Sayın 2. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından tarafımıza verilen yetki ile ... ... ,Sayaç ve Kalibrasyon merkezine 5.02.2021 ve 08.02.2021 tarihlerinde iki kez gidilerek , Sayaç ve Kalibrasyon Merkezi Müdürü ... ile görüşülmüş ve davaya konu olan sayaç yerinde detaylı bir şekilde incelenmiştir.Bu tespit ve incelemeler neticesinde .... marka , ... tipinde ve ... numaralı sayacın mühürünün sökülüp yerine tekrar takıldığı yani mühürü ile oynanmış olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davalı ... abonesi olan davacı ...’ın sözleşme hesabı ... olup, tüketim noktası ... ve sayaç numarası ise ...’dir.23.11.2014 ile 23.11.2015. tarihleri arasında kacak doğal gaz kullandığı anlaşılmaktadır.Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. Maddesine göre oboneye yeni sayaç takılmasını takip eden 4 ay boyunca yeni sayaç ile ölçülen tüketim değerleri davalı tarafından belirlenmiştir.23.11.2015 – 13.04.2016 tarihleri arasında davacının 133 günde 22230 m3. doğal gaz tüketmiştir.Davacı abonenin günlük gaz tüketimi ise 167,14 m3 ‘tür.Davacı mühürü ile oynanmış olan sayacı kullandığı. 23.11.2014 – 23.11.2015 tarihleri arasında ise 45492 m3. gaz tüketmiştir.Bu rakkamın 365 ‘e. bölünmesi ile 124.64 m3 günlük tüketim bulunur. Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin. 42. maddesine göre davacı abone günlük 42.5m3. doğal gaz fazla tüketilmiştir.Bu ise 365 x 42.5 m3 / Gün =15512,5 m3. gazın sayaçta okunamadığı anlamına gelir. EA42016000175795 sayılı fatura gözönüne alınarak;Q=1.283370 x 15512.5 =19908,27 m3. X 10,995607 kWh/m3 =218903,6 KWh x 0,09503976 TL/KWh = 20,804TL X 1.18 = 24548,72 TL (KDV Dahil) bulunur.Bu miktara %200. kacak kullanım cezası ilave edilerek 66156,72 TL elde edilir. Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği madde 42 Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğalgaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir: a)Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşterileriçin; tüketimmiktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerindebulunan sayacın ölçüm yapmadığıveya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğruölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır. EPDK kurallarına göre %200 tutarında ceza ile birlikte davacının davalıya ödemek ile mükellef olduğu tutar 66.156,72 TL olarak elde edilir." şeklinde tespit edilmiştir. Bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, taraf vekillerince beyan ve itiraz dilekçesi sunulmuştur.
Dosya, itirazların karşılanması amacıyla ek rapor tanzimi için aynı bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından dosyaya sunulan 26/04/2021 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda özetle ve sonuç olarak; "Bilirkişi heyeti olarak , Sayın 2. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından tarafımıza verilen yetki ile ... Sayaç ve Kalibrasyon merkezine 5.02.2021 ve 08.02.2021 tarihlerinde iki kez gidilerek , Sayaç ve Kalibrasyon Merkezi Müdürü... ile görüşülmüş ve davaya konu olan sayaç yerinde detaylı bir şekilde incelenmiştir. Bu tespit ve incelemeler neticesinde ... marka , ... tipinde ve ... numaralı sayacın mühürünün sökülüp yerine tekrar takıldığı, yani mühürü ile oynanmış olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davalı ... abonesi olan davacı ...’ın sözleşme hesabı ... olup tüketim noktası ... ve sayaç numarası ise ...’dir. Davacının 23.11.2014 ile 23.11.2015. tarihleri arasında kaçak doğal gaz kullandığı anlaşılmaktadır. Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. maddesine göre aboneye yeni sayaç takılmasını takip eden 4 ay boyunca yeni sayaç ile ölçülen tüketim değerleri davalı tarafından belirlenmiştir. 23.11.2015 – 13.04.2016 tarihleri arasında davacı abonenin günlük gaz tüketimi ise 175,2 m3/gündür. Bu rakkam kök raporda sehven 164 m3 alınmıştır. Davacı mühürü ile oynanmış olan sayacı kullandığı 23.11.2014 – 23.11.2015 tarihleri arasında ise 45.492 m3. gaz tüketmiştir.Bu rakkamın 365 ‘e. bölünmesi ile 124.64 m3 günlük tüketim bulunur. Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin. 42. Maddesine göre yapılan kıyas hesabından davacı abone tarafından günlük (175,20 m3 - 124,64 m3)= 50,564m3/gün daha fazla doğal gaz tükettiği hesaplanmıştır. Bu ise 365 x 50,564 m3 / Gün =18.456 m3. gazın sayaçta okunamadığı anlamına gelmektedir. ... sayılı fatura gözönüne alınarak; Q=1.283370 x 18.456 m3 =23.685,87 m3 X 10,995607 kWh/m3 =260440,59 KWh Doğalgaz bedeli (260.440,59 KWh x 0,09503976 TL/KWh) = 24. 752,21TL olarak bulunur. Doğalgaz bedeli 24.752,21 TL Doğalgaz bedeli (KDV dahil) 29.207,60 TL (KDV Dahil) bulunur. Bu miktara %200 kaçak kullanım cezası olan (24.752,21 TL x 2)= 49.504,4 TL ilave edilerek toplam 78.712,00 TL doğalgaz bedeli hesaplanmaktadır. EPDK kurallarına göre kacak gaz kullanım cezası ile birlikte davacının davalıya ödemek ile mükellef olduğu tutar 78.712.00 TL olarak bulunur" şeklinde tespit edilmiştir. Denetime açık ve gerekçeli bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, taraf vekillerince beyan dilekçesi sunulmuştur.
Dava, abonelik sözleşmesinden kaynaklanan kaçak doğal gaz fatura bedelinden dolayı borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Davacı ... ile davalı gaz dağıtım şirketi arasında “...“ adresindeki işyeri için doğal gaz abonelik sözleşmesi düzenlendiği, davalı şirket tarafından davacının iş yeri adresinde 07/11/2015 tarihinde yapılan kontrollerde ... numaralı sayaçta kaçak doğal gaz tüketimi noktasında şüphe bulunması üzerine inceleme gerçekleştirildiği, sayacın resimlerinin çekildiği, 07/11/2015 tarihindeki kontrol kayıtları ve detaylı yapılan incelemeler neticesinde daha öncesinde 02/07/2014 tarihinde yapılan kontrollerden farklı olarak sayaç gövde mührüne müdahale edilmek suretiyle kaçak doğal gaz tüketimin tespit edildiği, bu iki farklı tarihte çekilen resimlerin incelenmesinde de gövde mührü kısımlarında farklılık bulunduğu, bu tespitler uyarınca davalı şirket tarafından 23/11/2015 tarihinde davacının sayacın değiştirildiği, kaçak tüketim üzerine davalı şirket tarafından 23/11/2014 - 23/11/2015 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan davaya konu 18/04/2016 tarihli, 78.712,00 TL bedelli kaçak doğal gaz tüketim faturasının düzenlendiği anlaşılmıştır.
Davacı kaçak doğal gaz tüketiminde bulunmadığını, bu nedenle düzenlenen fatura borcunu kabul etmediğini, esasen bu faturanın noter aracılığıyla iade edildiğini, davalı şirketin halka arz sürecinde sermayesini kabarık göstermek adına usulsüz faturalar tanzim ettiği vakıasına dayanmaktadır.
Uyuşmazlık, davacının kaçak doğal gaz tüketimi yapıp yapmadığı, kaçak tüketim mevcutsa ödemesi gereken kaçak doğal gaz tüketim bedeli, bu kapsamda davacının fatura nedeniyle davalı şirkete borçlu olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın halli için; davacının kaçak doğal gaz tüketimi yapıp yapmadığının tespiti zorunluluk arz etmektedir. Bu amaçla, mevcut tespit özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Makine mühendisi bilirkişi ... 03/07/2019 tarihli raporunda, mevzuata göre esas alınan kıyas tablosunun hesaplamada esas alınmasının hatalı olduğunu, farklı bir matematik modelinin uygulanmasını gerektiğini, dosyaya sunulan resimlerde gövde mühründeki deformenin çekim açısından kaynaklanabileceğini, davacının kaçak tüketim yapıp yapmadığı noktasında daha somut delillerin bulunması gerektiği mütalaasında bulunarak davacının kaçak gaz kullanmadığı sonucuna varmıştır. Halbuki; kaçak doğal gaz tüketiminin mevcudiyeti halinde hesaplamanın nasıl yapılması gerektiği konusunda EPDK Kurul Kararları ve yürürlükteki mevzuatın esas alınması gerektiğinin açık olduğu, Kanun ve Yönetmelik hükümlerinden farklı olarak başkaca bir matematik hesabı yapılmasının söz konusu dahi olamayacağı, bilirkişi tarafından sayacın bulunduğu mahalde ve fiziken incelenmediği, resimler üzerinden yapılan incelemelerin kişisel tahmin ve varsayımlara dayalı olduğu, bu nedenle raporun denetime açık olmadığı gibi bilimsellikten de uzak olduğu, bunun yanı sıra bilirkişi raporunda tarafların da kabulünde olduğu üzere bilirkişinin tüketim hesabında dahi maddi hatalar yaptığı açıklanan nedenler karşısında rapor içeriğine ve görüşlere itibar edilmemiştir. Zira, tarafların bilirkişi raporlarına karşı ayrı ayrı itiraz dilekçeleri sunmaları üzerine dosya ek rapor tanzimi için aynı bilirkişiye tevdi edilmiş, makine mühendisi bilirkişi ... 04/02/2020 tarihli ek raporunda bu sefer mevcut alanda uzmanlığının olmadığını, mühürde oynama olup olmadığının tespiti için dosyanın başkaca bu işten anlayan bir bilirkişiye tevdi edilmesi talebinde bulunmuştur. O halde, davacı her ne kadar yargılama sırasında ilk alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesini talep etmiş ise de, bilirkişi raporunun hem uzmanlığı bulunmayan hem de tanzim edilen raporun bilimsellikten uzak ve maddi hatalar içeren raporun denetime açık olmaması ve bu nedenle hükme esas teşkil edemeyeceği karşısında bu beyanlarına itibar edilmemiş, bahse konu rapor hükme de esas alınmamıştır.
Mahkememizce ilk alınan bilirkişi raporunun denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olmaması sebebiyle bu sefer dosya alanında uzman üçlü bilirkişi kuruluna tevdi edilmiştir. İ.T.Ü. Makine Fakültesi Öğretim Üyeleri ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 10/02/2021 tarihli kök raporda, bilirkişi kurulu sayacın bulunduğu mahalde fiziken ve iki kez incelemiş, ... numaralı sayacın mührünün sökülüp tekrar yerine takıldığı yani gövde mührünün oynanmış olduğunu belirlemişlerdir.
Bu tespit uyarınca, davacının doğal gaz tüketimini ölçen sayaç üzerinde değişiklik yapması, makine tesisatında oynama gerçekleştirmesi, gövde mührünü söküp daha sonra aynı yerine tekrar takması, bu suretle mührün orijinallığının bozularak mühüre müdahale etmek suretiyle sayacın doğru şekilde ölçüm yapmasına engel olduğundan davacının kaçak gaz tüketiminde bulunduğu sübuta ermiştir. Davaya konu sayacın üçlü bilirkişi kurulu tarafından bizzat ve yerinde fiziken incelenmesi suretiyle yapılan kaçak tüketim tespitine ve rapor içeriğine itibar edilmiştir.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 03/11/2002 tarihli Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 52. maddesi hükmüne göre; "Dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir. Kaçak doğal gaz kullanımının tespit edilmesinde, dağıtım şirketinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır”
EPDK tarafından 06/08/2004 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar'a göre ise;
"Madde 2 - Kaçak olarak doğal gaz kullanma süresi; kontrol, mühürleme, sayaç açma-kapama, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma, pil değiştirme, doğal gaz kullanım sözleşmesi imzalanması, varsa daha önce kaçak doğal gaz kullanıldığına ilişkin tutanak ve hatlara bağlantı yapılması işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir. Bu süre bir yılı aşamaz.
Madde 3 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır.
Madde 4 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabilir.
Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması" başlıklı 42. maddesinde; “ Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:
a) (Değişik:...) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.
b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.
c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: ...) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: ...) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: ...) bir yıllık süredir.
Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapmasından dolayı oluşan ölçüm farkları, ilgili dönem perakende satış fiyatları esas alınarak hesaplanır ve dağıtım şirketi tarafından 51 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır
Bilirkişi kurulunun 10/02/2021 tarihli kök raporunda kıyas hesabı yaparken basit matematik hatası yaptığı, buna davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine maddi hatanın 26/04/2021 tarihli ek raporda giderildiği, bu kapsamda yukarıda değinilen ve yürürlükteki mevzuat / yönetmelik hükümleri uyarınca kıyas hesabına göre yapılan hesaplamalar neticesinde davacının 24.752,21 TL gaz bedeli borcu bulunduğu, bu tutara KDV eklendiğinde borcun 29.207,60 TL olduğu + %200 kaçak kullanım cezası olan 49.504,40 TL ilave edildiğinde toplam kaçak tüketim borcunun 78.712,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Başka bir anlatımla, davacının fatura borcu kadar davalı şirkete borcunun olduğu, mevcut faturadaki hesaplamanın yürülükteki kanun ve yönetmeliklere uygun şekilde hesaplandığı ve fazladan hesaplanan bir fatura bedeli bulunmadığı anlaşılmıştır.
Davacı kaçak kullanım cezası tahakkuk ettirilmemesinin hukuka aykırı olduğunu dile getirmiş ise de; kanun ve ilgili yönetmelikler uyarınca %200 oranında kaçak tüketim cezasının uygulanmasında hukuka aykırı bir durum bulunmamaktadır. Zira, Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar'a göre, madde 3. "Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır." madde 4 "Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğin belirtildiğinden davacı beyanların anılan yönetmelik hükümleri karşısında itibar edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacının doğal gaz tüketimi yapan sayaca gövde mührünü sökmek ve gövde mührünün orijinallığını bozmak suretiyle sayaca müdahale ettiği, sayaca müdahale edilmesi sebebiyle kaçak doğal gaz tüketiminde bulunulduğu anlaşılmakla, denetime elverişli ve hükme esas alınan bilirkişi kurulunun 26/04/2021 tarihli hesaplamalara ilişkin gerekçeli ve yürürlükteki mevzuata uygun şekilde düzenlenen ek raporu doğrultusunda, davacının davalı gaz dağıtım şirketine düzenlenen fatura bedeli kadar borcu bulunduğu belirlendiğinden davanın reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harçtan başlangıçta peşin alınan 29,20 TL'nin ve 1.373,41TL tamamlama harcının mahsubu ile fazladan alınan 1.343,31 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep edilmesi halinde davacıya veya vekiline İADESİNE.
3-Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalı tarafından yapılan 2.650,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
5-Davalı yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1. maddesi uyarınca belirlenen 11.032,56 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
6-HMK 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde re'sen ilgili tarafa veya vekillerine İADESİNE,
Dair, davacı ve davalı vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.17/11/2021
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır