T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/486 Esas
KARAR NO: 2019/920
DAVA: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
DAVA TARİHİ: 25/05/2017
KARAR TARİHİ: 13/12/2019
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin işyerinde kurulu tesisat hakkında davalı şirketçe düzenlenen 14.01.2017 tarihli ... sayılı tutanakla, ... sistemi kurulu olduğu halde "I fazına ait SI ucunun çıkık olduğu" gerekçesiyle maddi ve hukuki temeli olmadan 25.11.2016-14.01.2017 tarihleri arasına ilişkin 21.502,56 TL tutarlı enerji bedeli tahakkuk ettirildiğini, müvekkilinin ortalama tüketimine göre bu durumun tamamen gerçeğe aykırı olduğunu, çıkarılan bu borcun 5.000,00 TL'sini elektriğin kesilmemesi için ödediğini, kalanını davalıyla protokol yaparak taksitlendirdiğini belirterek, tahakkuk edilen enerji bedelinin tamamı olan 21.502,56 TL oranında davalıya borçlu olmadığının tespitine, ayrıca ödenen 5.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte istirdadına ve enerjinin kesilmemesi yönünde tedbir kararına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının işyeri elektriğinin kesilmemesi şeklindeki tedbir talebi mahkememizce telafisi imkansız zarar doğmaması bakımından kabul edilmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımına uğradığını, hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının işyerinde düzenlenen 14.01.2017 tarihli tutanağın sayaç hakkında teknik inceleme ve laboratuvar muayenesi sonrası düzenlendiğini, dağıtım şirketince düzenlenen tutanakların içeriğinin doğruluğunun karine olarak kabul edilmesi gerektiğini, ispat yükünün aksini iddia eden tarafa ait olduğunu, davacının tutanakla tespit edilen kaçak enerji tüketiminin ve buna göre yapılan tahakkuk bulunduğunu ve yapılan tahakkukun tamamen yasal olduğunu, mevzuata uygun olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
ISLAH
Davacı vekilince sunulan 23.03.2019 tarihli ıslah dilekçesi ile, dava konusu borcun haciz tehdidi altında tamamen ödenmiş olduğunu belirterek, davanın istirdat talebine döndüğünü ve bilirkişi raporunda borcun 9.172,08 TL hesaplanması nedeniyle, müvekkilinden fazla tahsil edilen 12.400,48 TL ile buna isabet eden icra vekalet ücreti ve dosya masraflarının istirdadına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE
Dava, menfi tespit ve istirdat talebine ilişkindir.
Davacının davalının abonesi olduğu sabit olup uyuşmazlık, kaçak elektrik kullanımı bulunup bulunmadığı, buna bağlı düzenlenen tahakkuk bildiriminden dolayı davacının borçlu olup olmadığı, ödenen borç yönünden istirdat talep edilip edilemeyeceği, tutarı konularındadır.
Dosyada tarafların bildirdiği tüm deliller toplanmış, davalı şirketin düzenlediği kaçak elektrik tespit tutanağı, tahakkuk bildirimi, tüketim ekstreleri, sayaç fotoğrafı ve laboratuvar inceleme raporu incelenmiş, dosya kapsamı, davalı şirket kayıtları, abonelik sözleşmesi ile kaçak kullanım tutanakları üzerinde teknik üniversite emekli öğretim üyesi elektrik mühendisi bilirkişi vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve kök rapor ile itirazlar üzerine 3 ek rapor alınmıştır.
Alınan kök ve ek bilirkişi raporlarında davacının abonesi olduğu tesisatta sayaca müdahale suretiyle 34 gün süren usulsüz/kaçak kullanımının bulunduğu görüşü bildirilmiş, kök ve 2 ek raporda davalının tahakkuk bildirimindeki hesabın doğru olduğu bildirilmişse de, alınan son ek raporda davalı şirketin kayıtlarındaki abone detay formunda dava konusu tesisatta bağlantı gücünün 70 kw olduğu yazılı olmasına rağmen davalı şirketçe kaçak tahakkuk hesabının 116 kw bağlantı gücü esas alınarak hesaplanmasının hatalı olduğu belirtilerek, tahakkuk hesabı yeniden yapılarak bildirilmiş, davacının borçlu olduğu ve olmadığı tahakkuk miktarı belirtilmiştir.
Dava takip öncesi menfi tespit ve istirdat davası şeklinde açılmıştır. Ancak yargılama devam ederken dosyada alınan 3.ek bilirkişi raporunun tebliğinden sonra davacı vekilince sunulan 23.03.2019 tarihli ıslah dilekçesinde, dava konusu borcun haciz tehdidi altında tamamen ödendiği, davanın istirdat davasına dönüştüğü, davada sadece (bilirkişi raporunda tespit edilen borç dışında kalan) fazla tahsil edilen kısmın (12.400,48 TL) ve takip fer'ilerinin istirdadının talep edildiği belirtilmiştir.
Dava dilekçesinin kısmen ıslahı mahiyetindeki bu ıslah dilekçesinde davanın takip sonrası kısmi menfi tespit ve istirdat davasına dönüştüğü şeklindeki beyan ve talep üzerine, davacı vekiline süre verilerek ıslah dilekçesindeki talebin hangi takip dosyası ve nereye hangi tarihte yapılan ödemeye ilişkin talep olduğunu HMK md.31 kapsamında açıklaması istenmiş, davacı vekilince kesin süre içinde dosyaya sunulan 08.04.2019 tarihli talep açıklama dilekçesinde, dava konusu kazak elektrik tutanağı gereği tahakkuk ettirilen 21.502,56 TL borcun 13.02.2017 tarihinde (ekli protokolle) taksitlendirildiği, taksitlendirme sırasında 5.000,00 TL'nin nakit ödendiği, bakiye 17.352,38 TL için 5 taksit yapılarak bir adet de teminat senedi verildiğini, ... AŞ tarafından teminat senedi hakkında ... 23.İM ... E sayılı dosyasıyla takip başlatıldığını, haciz tehdidi nedeniyle borcun ... hesabına 25.12.2017 tarihinde 2.500,00 TL, 29.12.2017 tarihinde 22.589,95 TL ödenmek suretiyle kapatıldığını bildirerek protokol ve ödeme belgelerini dilekçesine eklemiş, ayrıca icra dosyasında takip fer'ilerinin belirlenmiş olduğunu, bu dosyanın celbinin talep edildiği belirtilmiştir.
Davalı kurumdan davacının ödemelerine ilişkin belgelerin istenmesi üzerine davalı vekilince sunulan beyan dilekçesinde ve 28.06.2019 tarihli celsede, icra dosyasının delil olarak dosyada hiç bildirilmemiş olduğu itirazıyla birlikte, davacının ödeme yaptığı ve bahsettiği takip dosyasının alacaklısı olan şirketin davalı kurum değil ... olduğu, müvekkilinin davacı hakkında başlattığı bir takibinin ve tahsilatının bulunmadığı beyan edilmiştir.
Bunun üzerine ... 23. İM ... Esas takip dosyası getirtilerek incelendiğinde, davacı vekilince de bildirildiği gibi (davalı şirket tarafından değil) dava dışı ... tarafından 17.352,38 TL miktarlı bonoya dayalı 17.320,86 TL borç talebiyle (dava tarihimizden sonra) davacı ve bonoda imzası bulunan diğer kişi aleyhine başlatılan kambiyo senetlerine özgü takip olduğu görülmüş, icra dairesinden ayrıca dosya tahsilat durumu sorulmuş ve dosyadan bir tahsilat yapılmadığı bilgisi verilmiştir.
Davacı vekilinin ıslah dilekçesi, talep açıklama dilekçesi, eki protokol, ödeme evrakı ve icra dosyasının birlikte incelenmesi sonucu, her ne kadar dava konusu kaçak/usulsüz kullanımı tespit ederek tahakkuk bildirimini düzenleyen davalı şirket ise de, davalı şirketin sadece dağıtım şirketi olduğu, bu tahakkukun tahsilat kısmının ise ayrı bir tüzel kişilik olan ... Satış AŞ tarafından yapıldığı, davacı vekilince bu durumun dava açılırken bilinir durumda olduğu, zira dosyaya sunduğu tahsilat protokolü, nakit ödeme makbuzunda ve müvekkilince verildiği belirtilen (daha sonra takip konusu yapılan) bononun lehdar kısmında açıkça yazılı olduğu üzere alacaklı sıfatıyla davacıdan tahsilat yapan, taksitlendirme yapan, protokol akdeden ve borç/tahsilat hesap ve kayıtlarını tutan, alacağını davacıdan talep, takip ve tahsil eden kişinin davalı şirket değil, (her ne kadar aynı holding bünyesinde bulunsa bile) davalı tüzel kişiden farklı başka bir tüzel kişilik olduğu, davacı vekilince açıkça "husumetin doğru kişiye yönlendirildiği" şeklinde son celsede beyanda bulunulduğu, menfi tespit ve istirdat davalarının borçlu tarafından alacaklı aleyhine açılabilen davalar olduğu hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, davanın doğru tüzel kişiye karşı açılmamış olduğu, açıldığı tarihte davanın (tahakkuk bildirimi üzerine ödeme öncesi menfi tespit istemi yönünden) kısmen doğru kişi aleyhine açıldığı düşünülse bile, davacı vekilince sunulan ıslah dilekçesiyle davadaki talep kısmi istirdat talebine özgülenmiş olmakla yargılamada gelinen noktada husumetin davalı şirkete yöneltilemeyeceği anlaşılmakla, davanın pasif husumet yokluğundan reddine, dosyada takiple ilgili verilerek infaz edilen bir ihtiyati tedbir kararı bulunmadığı gibi esas hakkında hüküm de kurulmadığından davalı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin de reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Ayrıntısı ve Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın pasif husumet yokluğundan reddine,
2-Davalının icra inkâr tazminatı talebinin reddine,
3-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 2.725,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
4-Davalı tarafça yapılan 175,50-TL posta masrafı olmak üzere toplam 175,50-TL yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan avansın kullanılmayan kısmının, karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
6-Alınması gerekli 44,40-TL karar harcının peşin alınan 367,21-TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 322,81-TL'nin karar kesinleştiğinde davacıya iadesine
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.13/12/2019
Katip ...
¸
Hakim ...
¸