T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/6 Esas
KARAR NO: 2019/769
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 03/01/2017
KARAR TARİHİ: 20/09/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı banka ile davalı arasında GKS imzalandığını, dava dışı şirketlerin kefaletiyle davalıya kredi kullandırıldığını, başlatılan takibe davalı tarafından yapılan itirazın icra dosyasına ulaşmaması sebebiyle davalı yönünden takibin kesinleştiği düşünülerek diğer borçlular yönünden itirazın iptali davası açıldığını, yapılan yargılama sonunda ... 2 ATM'nin ...-... sayılı kararı ile kefiller hakkında karar verilip kesinleştiğini, daha sonra davalının da takibe itiraz ettiği belirlenince görülmekte olan davanın açıldığını ileri sürerek, haksız itirazın iptaliyle takibin devamına karar verilmesini, ayrıca davalının icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; mahkememizin yetkisiz olduğunu, Bakırköy Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davanın hak düşürücü sürenin dolmasından sonra açıldığını, sözleşmenin tüm sayfalarının sunulmadığını, davanın zamanaşımına uğradığını, talep edilen faizin oranının fahiş olduğunu, talep edilen gayrinakdi alacakla ilgili çeklerin seri numarasının bildirilmesi gerektiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE
Dava, banka kredi alacağı nedeniyle başlatılan cebri takibe itirazın iptali talebine ilişkindir.
... 20.İcra Dairesinin ... esas takip dosyası getirtilerek incelendiğinde, ihtiyati haciz kararı alınarak başlatılan takibe öncelikle dava dışı kefiller tarafından verilen dilekçeyle itiraz edildiği, daha sonra ise ayrı bir dilekçeyle davalının süresinde itiraz ettiği, icra müdürlüğünce ... ve tebligatın ulaşması üzerine ... tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği, hacizlerin ihtiyati haciz kararına göre devam ettiği, itirazın davacıya tebliğine dair dosya içinde herhangi bir evrak bulunmadığı, bu nedenle yerleşik yüksek yargı içtihatları da dikkate alınarak davanın İİK md.67'de düzenlenen 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğunun kabulü gerektiği anlaşılmıştır.
Davalı vekilinin hak düşürücü süre itirazı bu nedenle, süresinde cevap dilekçesiyle ileri sürdüğü zamanaşımı def'i sözleşmeye bağlı alacak nedeniyle TBK. Md.146 uyarınca 10 yıllık zamanaşımı içinde takip ve dava açıldığından reddedilmiş, mahkememiz yetkisine ilk itirazı ise taraflar arasında akdedilen GKS'de yer alan ve taraflar tacir olduğu için HMK md.17 gereği bağlayıcı olan yetki sözleşmesi maddesi uyarınca reddedilmiştir.
Taraflar arasında 22.08.2011 tarihinde GKS akdedildiği, davalı asıl borçlunun dava dışı şirketlerin müteselsil kefaletiyle kredi kullandığı tarafların kabulünde olup uyuşmazlık, takip tarihi itibariyle davacı bankanın alacağı olup olmadığı, varsa tutarı konularına ilişkindir.
Davacı banka tarafından takibe ilk dilekçeyle itiraz eden müteselsil kefil şirketler aleyhinde Mahkememizin 2014/1082 Esasında açılan itirazın iptali dava dosyası dosyamız arasına alınmıştır. Dosyada verilen 01.06.2015 günlü 2015/337 K. sayılı kararla davanın kısmen kabulüyle 26.029,75 TL asıl alacak, 2.730,70 TL işlenmiş faiz, 136,50 TL BSMV ve 225,41 TL ihtar masrafı olmak üzere 29.122,36 TL toplam alacak üzerinden takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %31,44 temerrüt faizi uygulanmasına, bunun %5 BSMV'sinin tahsiline, gayri nakdi alacaklar ve fazla talep yönünden davanın reddine karar verildiği, kararın Yargıtay temyiz incelemesinde onanarak 09.09.2016 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.
Dosya kapsamında GKS'de yer alan delil sözleşmesi de dikkate alınarak davacı banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle bankacılık ve finans uzmanı bilirkişi vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmış, ilk olarak alınan 09.06.2017 tarihli kök raporda tespit edilen alacak tutarı sonrası itirazlar üzerine alınan ek raporda bilirkişi tarafından kök raporda yapılan hesap tamamen değiştirilerek, davalının kredi hesabında bulunan nakit paranın davacı bankaca teminat mektubu tazmini sonrası kredi borcuna mahsup hakkı bulunmasına rağmen kısmen mahsup yapıldığı, tamamen mahsup imkanı varken kısmen mahsup yapması nedeniyle borçtan mahsup edilmeyen tutarın mahsup yapılmış gibi hesaplanması üzerine, takip tarihi itibariyle asıl alacağın 12.789,11 TL olduğu tespit ve görüşü bildirilmiştir.
Bu rapora da itirazlar yapılmış, mahkememizin kararı kesinleşmiş 2014/1082 Esas dosyasında alınan bilirkişi raporunda tespit edilen alacakla bu rapor arasında yarıdan fazla fark ve bu nedenle çelişki bulunduğu anlaşılmakla, çelişkinin giderilmesi amacıyla başka bir bankacılık uzmanı bilirkişi marifetiyle ikinci kök rapor alınmıştır.
İkinci kök raporda ise, davacı bankanın 87.000,00 TL tutarlı teminat mektubunu tazmini sonrasında 29.07.2013 tarihinde davalının hesabında 76.215,00 TL mevduat bulunduğu, bankanın bu meblağdan 62.413,91 TL'yi 29.07.2013 tarihinde (bildirime rağmen ödenmeyen) teminat mektubu kredisine mahsup yoluyla tahsil ettiği, 13.801,69 TL'yi ise (hesaba hemen sonrasında gelen 140 TL ile birlikte 13.941,69 TL'yi) hesapta bıraktığı, sonrasında 12.852,46 TL.sini tasfiye kontratına aktardığı, banka tarafından bunun sebebinin gelen haciz yazıları olduğu belirtilmişse de bankanın öncelik hakkı olduğu ve alacağına mahsup yapması gerektiği belirtilerek; hesaptaki tüm meblağ 29.07.2013 tarihinde banka alacağına mahsup edilmiş gibi hesap yapılmış ve takip tarihi itibariyle asıl alacağın 13.091,06 TL olduğu bildirilmiştir.
Davacı vekilince ikinci kök rapora süresinde yapılan itiraza ilişkin 08.10.2018 tarihli dilekçede, bir yandan davalının şube nezdinde grup dosyaları ve kefaletleri ve birçok hesabı bulunduğu, hesap özetine itiraz etmediği ve hesaplarındaki bakiyelerin mahsubunu talep etmediği, raporda davalının hesabına gelen elektronik hacizlerin hiç incelenmediği şeklinde itiraz edilmiş, diğer yandan da takipte istenen çek depo bedeline ilişkin gayrinakdi alacak hakkında, çek karnelerinin yasa değişikliğiyle değişmesi ve eski çeklerle ilgili banka sorumluluğunun 5941 sayılı Yasada 30.06.2018 tarihinde sona ereceğinin düzenlenmesi nedeniyle bu alacak yönünden davanın konusuz kaldığı belirtilmiştir.
Rapora süresinde itiraz edildiği de gözetilerek, rapor bu haliyle denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunmadığından, mahsup yapılmayan kısımla ilgili olarak hesapta kimin tasarrufunda kaldığı, "12.852,46 TL.nin tasfiye kontratına aktarıldığı" tabirinin ne anlama geldiğinin açıklanması, ayrıca itirazların e-hacizler yönünden değerlendirilmesi, ayrıca hesaptan fiilen alacağa mahsup yapılmış tutara göre seçenekli hesap yapılması amacıyla son bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Dosyaya sunulan 25.04.2019 tarihli ek raporda bilirkişi, 29.07.2013 mahsup tarihi itibariyle 76.215,00 TL mevduat bulunan davalı hesabı üzerinde 150-200 civarında vergi dairesi e-haczi ve icra dairesi hacizlerinin bulunduğu, hacizlerin davacı bankaca hesaba işlendiği, davacı bankanın mahsubu sonrası kalan 13.801,69 TL'nin davacı şirketin kredi borçlarına mahsup amacıyla tasfiye tahsilat işlemi olarak kayda alındığı, tasfiye kontratına atılma tabirinin bu anlama geldiği, bu tutardan 12.852,46 TL'nin 21.05.2015 tarihinde dava konusu teminat mektubu kredisi ve diğer kredi alacaklarına mahsup edildiği, kalan 1.471.80 TL'nin vergi dairesi e-hacizleri nedeniyle hesapta blokede bırakıldığı bildirilmiştir. Hesaptan 29.07.2013 tarihinde (takip tarihi öncesi) fiilen yapılan 62.413,91 TL mahsup dikkate alınarak yapılan hesaplamaya göre ise takip tarihi (16.09.2013) itibariyle davacı bankanın 27.008,86 TL asıl alacak, (akdi faiz %20,96 temerrüt faizi %31,44 olmak üzere) 1.196,75 TL işlemiş faiz ve faizin gider vergisini talep edebileceği görüşü bildirilmiştir.
Tüm bilirkişi raporlarında, davacı bankaca talep edilen %31,44 temerrüt faizinin taraflar arasında akdedilen GKS'ye uygun hatta daha düşük ve istenebilir olduğu, temerrüdün kat ihtarı tebliği üzerine 12.07.2013 tarihinde oluştuğu, takipte "mer'i teminat mektubu nedeniyle depo talebi olarak yazılan 1.485,39 TL depo talebinin mer'i teminat mektubundan değil vadesi gelmemiş metrocard taksidi alacağına ilişkin depo talebi olduğu, dosyaya sunulan GKS'de çek yapraklarıyla ilgili ve vadesi gelmemiş Metro card taksidiyle ilgili depo talep edilebileceğine dair bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle talep edilemeyeceği bildirilmiştir. İncelenen GKS'de depo talebine ilişkin 13. maddede ve diğer maddelerde çeklerle veya kredi kartıyla ilgili bir depo hükmünün bulunmadığı görülmüştür.
Dosya kapsamında alınan tüm bilirkişi raporları, mahkememizin aynı GKS kefilleri aleyhinde açılan 2014/1280 Esas dosyasında alınan bilirkişi raporu ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen kararı hep birlikte incelenmiş, yapılan hukuki değerlendirme sonucunda, tüm raporlar içinde sadece dosyamızda alınan son ek bilirkişi raporunda (uyuşmazlığı yaratan mevduat hesabı mahsup işlemi yönünden) davacı bankanın kısmi mahsup gerekçesi olan e-hacizlerle ilgili tespit bulunduğu da görülmekle bu son ek rapor denetime ve hüküm kurmaya elverişli görülerek karara esas alınmıştır.
Bu rapora itibar edilmesinin gerekçesi ise, mahsup tarihi itibariyle hesaba uygulanan e-haciz ve haciz sayısı, özellikle vergi dairesi ve SGK gibi kamu alacaklarının 6183 sayılı Yasadan kaynaklanan rüçhan hakları ile muhtemel diğer imtiyazlı alacaklar dikkate alındığında, haciz tarihi itibariyle hesaptaki meblağı haciz uygulayan yerlere bildirmek ve haczi hesaba işlemek zorunda olan ve işlediği tespit edilen davacı bankanın, her ne kadar kendisinin GKS uyarınca rehin/hapis/takas/mahsup hakkı olsa da haczedilen mevduatı haczeden idare/daire tarafından aktarılması talep edildiğinde itiraz hakkı bulunsa bile göndermek zorunda kalabileceği, itirazı kabul edilmeyerek 6183 sayılı Kanun 79. maddesine göre ödeme emirlerine ve İİK 89/3 ihbarnamelerine maruz kalabileceği, bu hukuki sürecin baştan belirli olduğu ve buna rağmen bankanın keyfi olarak tam mahsup yapmadığından bahsedilemeyeceği, bu riskler nedeniyle, riskli gördüğü haciz tutarları kadar kendi alacağına hemen mahsup yapmayarak mahsup işlemini bir süre bekletmesinin basiretli tacir davranışı olduğu, nitekim riskin ortadan kalktığı sonucuna varıldığında kalan kısmı da alacağına mahsup ettiği, bir bankanın kendi alacağını elindeki hesaptan bir an önce tahsil imkanı varken keyfi olarak hesabı bekletip tahsil etmemesinin beklenebilecek bir davranış türü de olmadığı, davalının hesaptaki meblağı bizzat kendisinin bankaya dava konusu borcunu ödemek için yatırdığına dair bir iddiası ve delili de olmadığı, nitekim teminat mektubu kredisinin nakit bloke karşılığı kullandırıldığı ileri sürülmüşse de bilirkişilerce teminat mektubu verildiği tarih ve sonrasında hesapta bir blokenin bulunmadığı ve mevduatın sürekli değişkenlik gösterdiğini ve davalının hesaptan paralar çektiğini tespit etmiş olması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, hesaptan fiilen yapılan mahsup sonucu kalan asıl alacak üzerinden (takipte talep edilen asıl alacak tutarıyla bağlı kalınarak) davanın kısmen kabulüne, takip ve dava tarihinden sonra mahsup yoluyla tahsil edilen kısmın ise icra müdürlüğünce infaz sırasında dikkate alınmasına, fazla istemin reddine, ayrıca kabul edilen kısım yönünden alacak likit ve itiraz haksız olduğundan alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiştir.
Takip talebinde yer alan gayrinakdi alacak talebi yönünden yapılan değerlendirmede ise, dosyaya davacı bankaca sunulan deliller ve GKS kapsamında çek ve kredi kartı depo talebinin sözleşmede buna dair hüküm bulunmamakla yerinde olmadığı, davacı vekilince çek depo talebi yönünden davanın yasal değişiklik nedeniyle konusuz kaldığı beyan edilmiş ise de dava itirazın iptali olmakla takip tarihi itibariyle değerlendirme yapılarak tüm takip kalemleri açısından hüküm kurulmasının zorunlu olması nedenleriyle, bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davalının ... 20.İcra Müdürlüğü ... esas takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptaline, takibin 26.029,75-TL asıl alacak, 1.139,86-TL işlemiş faiz, 56,99-TL faizin BSMV'si olmak üzere toplam 27.226,70-TL alacak yönünden (tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydıyla) devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %31,44 temerrüt faizi ve faize %5 BSMV uygulanmasına, takip tarihinden sonra 21/05/2015 tarihinde tahsil edilen 12.852,46-TL tahsilatın icra müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınmasına,
Gayri nakdi alacak talebi ve fazlaya ilişkin talep yönünden davanın reddine,
2-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap olunan 3.267,70-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
3-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap olunan 1.901,02-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafça yapılan ve red-kabul oranına göre hesaplanan 1.918,59- TL yargılama gideri (2.000,00- TL bilirkişi ücreti, 63,00-TL posta masrafı) ile 383,24- TL harcın toplamı (31,40-TL başvuru harcı+351,84 peşin harç ) 2.306,83-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
6-Alınması gerekli 1.989,72-TL karar ve ilam harcından 351,84-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 1.637,88-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.20/09/2019
Katip
¸
Hakim
¸