T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/621
KARAR NO: 2020/563
DAVA: Menfi Tespit
DAVA TARİHİ: 12/07/2017
KARAR TARİHİ: 26/11/2020
Mahkememizde görülmekte olan menfi tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili sunduğu dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili ile davalı arasında 09.10.2013 tarihli ana yüklenici sözleşmesi akdedildiğini, ... İli, ... İlçesi, 1452 ada, 110 parselde kayıtlı taşınmaz üzerini inşa edilecek "... Konut Projesi" kapsamında, davalı tarafından verilen proje ve şartnamelere göre işi tam ve kusursuz ve iskân ruhsatı alınmış şekilde hususunda anlaşmaya varıldığını, 30.10.2013 tarihinde yer teslimi yapıldığını,10.06.2015 tarihinde geçici kabulünün yapıldığını, 25.07.2015 tarihinde geçici kabul eksikliklerinin tamamlandığını, yapılara ait iskan belgelerinin 02.11.2015 tarihinde alındığını, bu tarihten itibaren de dairelere yerleşmeye başlandığını, kesin hesap raporunun davalı tarafça incelenerek onaylandığını, 31/12/2015 tarihinde de kesin hesap faturasının tanzim edildiğini, 02.11.2016 tarihinde işin kesin kabulü için işin başına gelindiğini, eksik ve işlerin tespit edilerek, bunların giderilmesi için 31.12.2016 tarihine kadar verildiğini, bu süre zarfında da eksik ve kusurların giderildiğini, 09.01.2017 kesin kabul heyetinin tekrar geldiğini, eksik ve kusurların giderilmediğini, ancak müvekkilin buna, dairelere yerleşikliği gerekçesiyle itiraz ettiğini, noter kanalıyla 26.01.2017 tarihinde keşide edilen ihtarnameyle tamamlanmayan, eksik ve kusurlu işlerin tamamlamaları için verilen sürenin bitiminden itibaren, kusur ve noksanların tamamlanmasına kadar geçecek her gün için sözleşmenin 8. ve 29. maddesinde belirtilen gecikme cezasının işletileceğini, gecikmenin 30 günü geçmesi halinde işleri başka firmaya davacı nam ve hesaplama yaptıracaklarını, ihtar ettiğini, bu ihtarnameye cevaben, müvekkilce noter kanalıyla, 09.01.2017 tarihinde kesin kabul tutanağının ihtiraz kaydıyla imzaladıklarını, eksik ve kusurlu işlemi kabul etmediklerini, ihtilafların müzakereler yoluyla çözülmesini, ayrıca 31.12.2015 tarihli kesin hak ediş faturasından bakiye kalan 92.259,50 -TL tutarındaki alacağın ödenmediğini belirttiğini, davalı tarafın ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası ile yapılan işle ilgili tespit talep ettiklerini, hazırtanan biirkişi raporu ile eksik ve kusurların giderilmesi maliyetinin dairelerde toplam 51.674,00.-TL, ortak alanlarda 357.095,00.-TL olacağının hesaplandığını, müvekkilin bu rapora itiraz ettiğini, davalı tarafından noter kanalıyla 15.06.2017 tarihinde keşide edilen ihtarname ile gerçekleştirilen ihale sonucu eksik kusurlu işlerin 640.000,00.-TL + KDV bedelle başka bir firma tarafından davacının nam ve hesabına yapılmasına karar verildiğini, 53 günlük gecikme cezası bedeli olarak da 331.250.00-TL + KDV tutarının en geç 30 gün içinde ödenmesini, aksi takdirde kalan bakiyeden ve kesin teminattan mahsup edileceğini bildirdiğini, davacı müvekkilin sözleşme süresince, sözleşmeye birebir uyduğunu, davalı tarafın tüm taleplerini yerine getirdiğini, ancak davalı yanda bakiye kalan alacığının ödenmemesi ve kesin teminat mektubunun paraya çevrilmesi tehdidi altında kaldığını, tespit raporunda belirtilen eksik ve kusurlu imalatlar davacının itiraz ettiği miktarın çok üzerinde bir bedele, işin başka bir firmaya yaptırmasının kabul edilemeyeceğini, davalı tarafın iddia ettiği alacağın kesin ve likit olmadığını, teminat mektubunun %10'luk kısmına denk gelen 240.000,00-TL'sinin kalarak, 1.200.000,00TL'lik kısmının müvekkile iadesinin gerektiğini, davalı yanın tek taraflı tasarrufu ile teninat mektubunu paraya çevirerek, iddia ettiği alacağı tahsil etmesinin müvekkili ciddi zarara uğratacağını, fazlaya dair tüm talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davanın kabülünü, davalıya 1.146.075,00-TL borçlu olmadığının tespitini, davalı tarafın yedinde bulunan müvekkile ait 18.04.2017 tarih ve ... notu...'ya ait 1.440.000,00-TL'lik kesin teminat mektubundan, dava konusu bedelin tahsili için paraya çevriterek mahsubunun önlenmesi yolunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 09/10/2013 tarihli, "... Konut Projesi Yüklenici Sözleşmesi" akdedildiğini, 25.07.2015 tarihinde geçici kabulün tamamlandığını, kesin kabul tespitlerinin, yüklenici firma...San. A.Ş'nin yetkililerinin de iştiraki ile 02.10.2016 tarihinde yapıldığını, eksik ve kusurlu işin giderilmesi için tarafların mutabakatı ile 60 gün süre (31.12.2016) verildiğini, 09.01.2017 tarihinde yine yüklenici firmanın katılımıyla eksik ve kusurlu işlerin tamamlanmadığının tespitinin yapıldığını, eksik ve kusurlu işlerden dolayı kesin kabulün onaylanmadığı, noter kanalıyla 26.01.2017 tarihinde keşide edilen ihtarname ile tamamlanmayan, eksik ve kusurlu işleri tamamlamaları için ve verilen sürenin bitiminden itibaren, kusur ve noksanların tamamlanmasına kadar geçecek her gün için davacı aleyhine gecikme cezasının işletileceğini, gecikmenin 30 günü geçmesi halinde işleri başka firmaya davacı nam ve hesabına yaptıracaklarını, ihtar edildiğini, bu ihtarnameye cevaben, davacı tarafından noter kanalıyla gönderilen ihtarnamede "kesin kabul tutanağının ihtiraz kaydıyla imzaladıklarını, eksik ve kusurtu işleri kabul etmediklerini, ihtilafların müzakereler yoluyla çözülmesini, ayrıca 31.12.2015 tiırihli kesin hak ediş faturasından bakiye kalan 92.259,50.-TL tutarındaki alacağın 126.660,77.-TL ve 5,625,82.-TL olarak hesaplanması gerektiğini, işin geçici kabulünün yapılması nedeniyle kesin teminatın %40'nın serbest bırakılmasını, başlatılan hukuki süreçlerin kendilerine ihtar edilmesini talep ettiklerini, müvekkili tarafından ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş. sayılı dosyası ile yapılan işte ilgili eksik ve kusurlu imalatlar için tespit yaptırıldığını, hazırlanan bilirkişi raporunda eksik ve kusurlarının giderilmesi maliyetinin, dairelerde toplam 51.874,00.-TL, ortak alanlarda 357.095,00.-TL olacağının hesaplandığını, müvekkilinin bu rapora itiraz ettiğini, dava tarafından tamamlanamayan işlerin tamamlanması için 09.03.2017 tarihinde eksik ve kusurlu işleri davalı nam ve hesabına 640.000,00.-TL* KDV bedelle başka bir firmaya ihale ettiklerini ve 53 günlük gecikme cezası bedeli olarak 331.250.00.-7L+KDV ve eksik ve kusurlu işlerin yapılması için ihale edilen 64.000,00-TL+KDV tutarı olmak üzere toplam miktarın en geç 30 gün içinde ödenmesini, aksi takdirde kalan bakiyeden ve kesin teminattan mahsup edileceğini bildirdiğini, davacının bu bedeli ödememesi üzerine 1.440.000,00.-TL bedelli teminat mektubunun nakde tahvil edilmek suretiyle 19.07.2017 tarihinde tahsil edildiğini, müvekkilin alacaklarına mahsup edildiğini, bakiyesinin ise nakit teminat olarak tutulduğunu, gecikme cezası devam ettiğinden, kesinleşen gecikme cezasının mahsup edildiğini, bu uygulamanın sözleşmenin 35.maddesi hükümlerine göre yapıldığını, davacı ... A.Ş.'nin yüklenici sözleşmesine aykırı gerçekleşen eksik ve ayıplardan dolayı ... Tüketici Mahkemesinde 7 adet eda davası, 14 adetle tespit davasını, kurum aleyhine açıldığını, istikbalde yeni dava açabileceğini, açılan tazminat davasının sonucu müvekkilinin ödemek zorunda kalacağı bedellerin bulunduğunu, tüm bu nedenlerle davanın reddi gerektiğini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini savunmuştur.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan teminat mektubundan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti talebine ilişkin ve İİK m.72 hükmüne dayalıdır.
Taraflar arasında 10/09/2003 tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşme bedelinin 23.974.184,41 TL + KDV olarak belirlendiği, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 20 gün içinde iş yeri teslimi yapılacağı, yer tesliminden itibaren 10 gün içinde işe başlanacağı, işin süresinin yer tesliminden itibaren 480 gün olduğu, somut olayda yer tesliminin 30/10/2003 tarihinde gerçekleştiği, sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarihin 22/02/2015 olduğu, uzatılmış sürelere göre işin bitmesi gereken tarihin 28/06/2015 olduğu, geçici kabulün ise 10/06/2015 olduğu, 25/10/016 tarihli yazıya göre yüklenici firmanın kesin kabul işlemlerinin başlaması için talepte bulunduğu, bu çerçevede 02/11/2016 tarihi itibariyle işyerine gidildiği, kesin kabul için yapılan incelemede eksik ve kusurlu imalatların belirlenerek 31/12/2016 tarihine kadar gün verildiği, bu eksikliklerin tamamlanması kaydıyla işin kesin kabulünün yapıldığı, bu arada kayıtlarda açıklandığı üzere bir çok bölümün sahiplerinin eksik ve hatalı imalatların giderilmesi koşuluyla dairelerini çekince koyarak ve tutanak ile teslim aldıkları, bu işlerin dahi tamamlanacağının davalı tarafından taahhüt edildiği, ayrıca davacı iş veren tarafından eksik ve kusurlu işlerin giderilmemesi nedeniyle süre tanındığı, süre içinde eksikliklerin giderilmediği takdirde sözleşmeden doğan hakların talep olunacağının açıkça davacıya bildirildiği, ihtarname gereği eksikliklerin giderilmemesi üzerine ise eksikliklerin giderilmediğinin anlaşıldığı 2017 yılı itibariyle davalı tarafından gerekli delil tespitlerinin yapıldığı tartışmasızdır.
Taraflar arasında tartışma konusu olan husus, davacının davalıya sözleşme gereği vermiş olduğu teminat mektubunun sözleşme gereği %10'luk kısmına denk gelen 240.000,00 TL'sinin mahsubu sonucunda bakiye 1.200.000,00 TL kısmının davacıya iadesinin şartlarının oluşup oluşmadığı, buna göre bu davaya esas olan ve 1.200.000,00 TL bedelli kısma isabet eden kesin teminat mektubu nedeniyle dava dilekçesinde belirtilen 1.146.075,00 TL kısım yönünden davacının borçlu olup olmadığı noktasındadır.
Taraflar arasında tespit olunan uyuşmazlık çerçevesinde ve 08/08/2018 tarihli duruşma ara kararı gereği ... Asliye Ticaret Mahkemesine istinabe yazılmasına, talimat mahkemesince inşaat mühendisi, makina mühendisi ve elektrik mühendisinden oluşan bilirkişi heyeti oluşturulmasına, bilirkişilerin özellikle hakediş hesapları konusunda tecrübelerinin bulunması gerektiğinin bu seçimde değerlendirilmesine, yapılacak incelemede yapılması gereken işlerin yapılıp yapılmadığı, varsa eksik ve ayıplı işler, eksik ve ayıplı işlerin mahsubu halinde varsa kalan borç tutarının tespitine, eksik ve ayıplı iş tespiti yapılacak olursa bunların 3.kişilere yaptırılması halinde oluşacak masraf ve bunun için gereken sürenin hesaplanmasına dair ara karar oluşturulmuştur.
... Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından atanan bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 20/06/2018 havale tarihli raporunda; "yerinde yapılan incelemede ve site yöneticisiyle yapılan görüşmede ihale ile ilgili tüm eksikliklerin giderildiği bilgisi alındığını, ancak, eksik ve kusurlu işlerin .... Ltd. Şti. tarafından mı, Halk ... teknik personeli tarafından mı, ... Sanayi A.Ş. tarafından mı yaptırıldığının anlaşılamadığını, eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması için yapılan ihale ile ilgili keşif özeti, hak ediş raporlarını, geçici kabul tutanağı, kesin kabul tutanağı gibi belgeler sunulduğunda, bu hususta tekrar değerlendirme yapılacağı, sözleşmeye göre işveren, onayladığı proje ve çizim, hesap, rapor vs.nin eksik veya hatasını, sonradan farkına varsa, bu yüzden doğacak gecikme, zararı ve ziyanlardan yüklenicinin sorumlu olacağı, bu nedenle herhangi bir bedel veya süre uzatımı verilmeyeceği, bu nedenle eksik ve kusurlu imalatlardan yüklenicinin sorumlu olduğu kanaati ile sözleşmenin tüm maddelerinde, tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin süresi içerisinde tamamlanmaması durumunda ne tür işlemlerin uygulanacağının açık ve net bir şekilde belirtildiği, bu nedenle işverenin, işin gecikmesinden dolayı eksikliklerinin giderilmesi için verilen sürenin bitiminden, işin başka bir yükleniciye yaptırıldığı ve işin tamamlanıp teslim alındığı tarihe kadar olan süre için cezai şart uygulamasının sözleşme maddeleri gereğince uygun olduğu, yüklenici eksik ve kusurları gidermediğinden işverenin kesin teminatı iade etmemesinin sözleşme hükümleri gereği olduğu yönünde açıklama yapmışlardır.
Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna karşı itirazlarına karşı ek rapor alınmasına dair karar oluşturulmuş, bu defa bilirkişi kurulu ise hazırlamış olduğu 09/01/2019 tarihli ek raporlarında; bilirkişi raporuna beyan dilekçesi ekinde yer alan, ... Tic. Ltd. Şti.'ne ihale edilen ve yüklenici tarafından yapılan işler incelendiğinde, ihaleye konu iş kalemlerinin büyük çoğunluğunun, tespit edilen imalatlar olduğu, ancak tespit edilen eksiklikler dışında, ihale dosyasında bir takım imalatların da bulunduğu, bu imalatların kullanım hatasından kaynaklanıp kaynaklanmadığını tespit edilemeyeceği, kabul noksanlarında ve tespit dosyasında yer almadığı için hesaplamalarda dikkate alınmadığı, ihale dosyası incelendiğinde, tespit edilen ve ek -1 tabloda yaralan imalatların, ... Tic. Ltd. Şti. tarafından giderildiği, yapılan değerlendirmede her ne kadar eksik ve kusurlu işler 640.000,0-TL+ KDV bedelle ihale edildi ise dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler doğrultusunda yapılan incelemede kesin kabul eksiklikleri ve dava dilekçesi ekinde yer alan daire sahiplerinin talepleri değerlendirildiğinde tespit edilen eksik ve kusurlu işler bedelinin 2013 yılı serbest piyasa şartlarında 199.856,31 TL, 2017 yılı itibari ile 276.249,86.TL olacağı, kesin kabul itibar tarihi olan 02.10.2016 tarihinden başlamak üzere, eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi için 31.12.2016 tarihine kadar yükleniciye süre verildiği, yüklenicinin kesin kabul tutanağını itiraz kaydı ile tamamlandığı, ancak kesin kabul tutanağı ekinde itirazın ne ile ilişkili olduğunu belirtir gerekçe raporu yer aldığı, işverenin 12.07.2017 tarihinde asliye hukuk mahkemesi hâkimliğinde tespit istediğini, bu tarihe kadar olan zaman dilimi (193 gün) için yükleniciden gecikme cezası kestiği, yeni yüklenici ile sözleşme 19.05.2017 tarihinde imzalanmış ve 04/10/2017 tarihine kadar tamamlanması için ek süreler dahil süre verildiği, 13.10.2017 tarihinde işin geçici kabulü yapıldığı, her ne kadar tespit dosyasında tüm işler için 40 günlük süre ön görülse de, ihale edilen işlerin, "birbirinin devamı işler olması, biri tamamlanmadan diğer imalat başlanamayacağı" göz önüne alındığında idarenin yükleniciye verdiği sürenin uygun olduğu, sözleşme hükümlerine göre verilen bu sürenin, "... San. A.Ş.'nin gecikme süresine dahil edilmesi gerektiği, sözleşmede, tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin süresi içerisinde tamamlanmaması durumunda ne tür işlemlerin uygulanacağının açık ve net bir şekilde belirttiği, bu nedenle işverenin, işin gecikmesinden dolayı kesin kabul eksikliklerinin giderilmesi için verilen sürenin bitiminden sonra işin başka bir yükleniciye yaptırıldığı, işin tamamlanıp teslim alındığı tarihe kadar olan süre için günlük ceza olan 25.000,00.-TL'nin 1/4'ünü cezai şart olarak uygulamasının sözleşme maddeleri gereğince uygun olduğu, sözleşme hükümlerine göre iş için verilen ek süreler dâhil gecikilen gün toplamı 276 gün olduğu, toplam gecikme bedeli 25.000,00,-TL*278*1/4= 1.737,500,00.-TL olarak hesaplandığı, yüklenici eksik ve kusurları gidermediğinden işverenin kesin teminatı iade etmemesinin sözleşme hükümleri gereği olduğu yönünde görüşlerini yeniden açıklamışlardır.
Bu suretle bilirkişi kurulu İnşaat imalatları, elektirik imalatları, mekanik tesisat imalatları yönünden inceleme yapmış, ayrıca gecikilen süreye ilişkin hesaplama yapmışlardır.
Her ne kadar ek raporlar öncesi sözlü yargılamaya geçilmiş ise de mahkememizce 18/07/2019 tarihi itibariyle yapılan değerlendirmede "tartışma konusu olan teminat mektubunun iade koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin teknik açıdan araştırılmasına esas olmak üzere taraflar arasındaki sözleşmenin 35.maddesi ve ilgili diğer sözleşme hükümleri karşısında kesin kabul onayının davalı işveren tarafından yapılmamasının sözleşme hükümleri çerçevesinde kabul edilir olup olmadığının araştırılmasına, bu çerçevede kesin kabul sırasında davacı yüklenici tarafından işlerin tümünün tamamlanmadığının taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olarak kayıt altına alınıp alınmadığı, ne şekilde kayıt altına alındığı, bu noktada gerek kesin kabul tutanağı ve gerekse davalının cevap dilekçesinin VII maddesinde belirtilen değişik iş dosyalarının içerikleri, dayanılan mahkeme ilamları, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin .... D.iş sayılı dosya içerikleri ve somutlaştırılan taraf delilleri dahi incelenmek sureti ile araştırılması; bu araştırma sonrası, davacı yüklenici tarafından yapılmayan eksik iş ve kusurlu işlerin tamamlatılması için dava dışı üçüncü kişi ... Tic. Ltd Şti ile sözleşme yapılıp yapılmadığı, bu eksiklik ve kusurların bu şirkete tamamlatılıp tamamlatılmadığı, tamamlatılmış ise bu kalemlerin davacı yüklenicinin hatasından kaynaklanan kusur ve eksiklik olup olmadığının teknik olarak ortaya konulması; bu suretle kesin kabul tutanağında belirtilen eksik ve kusurların bulunmadığına dair davacının sözleşmeye uygun itirazı ve ayrıca bu davada somutlaştırdığı delil olup olmadığı, buna göre kesin kabul tutanağında belirtilen eksik ve kusurların davalı iş sahibince verilen süre içinde giderildiğinin davacı yüklenici tarafından teknik açıdan sunulan delillerle kanıtlanıp kanıtlanamadığı, kanıtlanamadığı takdirde davalı iş sahibinin giderim bedelini davacı yükleniciden talep etme hakkına sahip olacağından bu bedelin ne olduğu, bu bedelin belirlenirken mevcut kusur ve eksikliğin hangi sürede tamamlanması gerektiğinin yeniden irdelenmesi, bu arada ise ''eksik ve kusurların tamamlanması için verilen sürenin geçmesinden sonra işi başka bir yükleniciye tamamlattırılması için sözleşme yapılması için gereken makul süre sonunun'' tespiti ile bu tarihteki mahalli piyasa rayici gözetilerek giderim bedelinin miktarının tespiti, bu tespit sırasında piyasa rayiçleri içinde KDV ve yüklenici kârı mevcut olacağından bunların eklenmeksizin davalı işverenin yüklenici namına ödediği miktarın tespiti; ayrıca taraflar arasındaki sözleşmeye esas olan m.29/f.2 hükmü ile belirlenen gecikme cezası kesileceğine dair düzenlemenin içerik olarak ifaya ekli ceza olduğu, sözleşmede bu cezai şartı talep edebilmek için gerekli şartların düzenlendiği, dikkate alındığında davacı yüklenicinin, kesin kabul komisyonunun tespit ettiği kusur ve / veya noksanların yukarıda belirtilen incelemede dikkate alındığında kesin kabul tutanağında belirtilen sürede yüklenici tarafından tamamlandığının yine yukarıda incelendiği üzere teknik açıdan anlaşılır olup olmadığı, buna göre ifaya eklenen cezai şarta esas olan 29.maddesi dikkate alındığında yüklenici tarafından tamamlanmayan işin, yüklenici tarafından tamamlanması için verilen sürenin bir önceki paragrafta belirtilen şekilde yüklenici tarafından tamamlanmaması durumunda, yükleniciye verilen bu sürenin bitiminden itibaren dava dışı 3.kişi şirketin bu kusur ve/veya noksanlıkların tamamlanmasına kadar geçecek sürenin ne olduğu, ''bu irdelemede dava dışı şirkete ihale edilen işlerin birbirinin devamı olması, biri tamamlanmadan diğer imalata başlanamayacağı yönündeki bilirkişi kurulunun ek raporundaki teknik görüşün gerekçesinin denetime elverişli şekilde açıklanması, bu suretle ifaya eklenen ceza şartın hesaplanmasına esas olan sürenin tespiti; buna göre sözleşme tarihinde yürürlükte olan 6098 sayılı m.179 hükmü ile 179/f.2 hükmünde düzenlenen ifaya ekli ceza niteliğinde olarak nitelendirilen sözleşmenin m.29 hükmündeki cezanın, davalı işveren tarafından talep edilmesine engel olabilecek şekilde davalı işverenin bu hakkından açıkça feragat ettiği veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olduğuna dair bir teknik tespit olup olmadığı üzerinde dahi durulması, buna göre davalının talep edebileceği cezai şart miktarının teknik açıdan davalı lehine tahakkuk edip etmediğinin, etmiş ise kaç TL olduğunun tespiti, bu suretle cezai şart miktarı açısından davalının teminatı hangi tutarda iade etmemekte haklı olduğunun tespiti; sonuç olarak davacının dava konusu edilen teminat ile ilgili 1.146.075-TL tutarında menfi tutarda tutar ile ilgili borçlu olmadığı miktar olup olmadığı noktasında, mevcut bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına" dair ara karar oluşturulmuştur.
Bu çerçevede tahkikat işlemlerine devam edilmiş olup, bilirkişi kurulu mahkememizce oluşturulan ara karar çerçevesinde hazırladığı 25/11/2019 tarihli raporunda ise kesin kabul sırasında davacı yüklenici tarafından işlerin tümünün tamamlanmadığı, 10.06.2015 tarihli "Geçiçi Kabul Ön Tespit Tutanağında" ( yüklenicinin imzası ile ) yer alan eksikler, "Kesin Kabul tutanağı Eksik Kusurlu işler Listesinde" yer alan eksiklikler ( yüklenici itiraz kaydı ile imzalanmış, ancak itiraz gerekçesi belirtilmemiş), her bir mesken için meskenlerde yer alan eksikliklerin ... A.Ş. tarafından giderildiğini bildiren tutanak, ... D.iş tespit dosyası ve ... D.iş dava dosyası kapsamında yapılan tespit, sözleşme kapsamında yer alan işlerin bir kısmının geçici ve kesin kabul eksikliklerinin olması, yüklenicinin işini eksik yaptığı kanaatinin oluştuğu, yüklenici tarafından yapılmayan eksik iş ve kusurlu işlerin tamamlattırılması için dava dışı 3.kişi ... Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme yapıldığı, bu şirkete ihale edilen ve yüklenici tarafından yapılan işler incelendiğinde, ihaleye konu iş kalemlerinin büyük çoğunluğunun, tespit edilen imalatlar olduğu görüldüğü, ancak tespit edilen eksiklikler dışında, kabul noksanlarında ve tespit dosyasında yer almayan, ancak ihale dosyasında yer alan bir takım imalatların da bulunduğunun görüldüğü, bu imalatların kullanım hatasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı anlaşılamadığı, yerinde yapılan incelemede ve site yöneticisiyle yapılan görüşmede ihale ile ilgili tüm eksikliklerin giderildiği, tespit edilen eksiklikler, kabul noksanları ve tespit dosyasında yer alan eksikliklerin davacı yüklenici hatasından kaynaklı olduğunun, kesin kabul tutanağında belirtilen eksik ve kusurların bulunmadığına dair, davacının sözleşmeye uygun itirazı ve somutlaştırdığı delile dava dosyasında rastlanmadığı, dava dosyası içinde, tamamlanan meskenlerin sahipleri tarafından kullanmaya başlandığı, A-11 A-20, A-23, A-30, A-34, A-39, A-40, A-42. A 46 A50, A-55, A-59, A- EE B-V, 3-A e-T.C3, C-12 bağımsız bölümlerin sahiplerinin, dairelerini, tespit edilmesi halinde eksik ve hatalı imalatların giderilmesi koşulu ile eksiksiz aldıklarına dair tutanak imzaladıkları, ayn tutanakta "proje genelinde bulunan peyzaj, sosyal tesis, otomasyon vb. eksikliklerin ve buna bağlı işlerin tamamlayacağı yüklenici firma tarafından bahsi geçen eksikliklerin, tamamlanmasının ardından "yapı kullanım" izin belgesinin alınması ve kat mülkiyet tapusunun teslim edileceği, bu tutanak altında kat malikinin, yüklenici temsilcisinin ve ... A Ş. yetkilisinin imzalarının yer aldığı tutanakta ortak alanlarda eksiklikler bulunduğu, kesin kabul tutanağında belirtilen eksik ve kusurların davalı iş sahibince verilen süre içerisinde giderildiğinde teknik açıdan sunulan delillerle kanıtlanamadığı,... D.iş dava dosyası kapsamında yapılan işlerin bir kısmının geçici ve kesin kabul eksikliklerinin olması, mesken sahiplerince imzalanan tutanaklardan yüklenicinin eksik işleri süresinde yapmadıgı kanaati olduğu, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler doğrutusunda yapılan inceleme de kesin kabul eksiklikleri ve dava dilekçesi ekinde yer alan daire sahiplerinin talepleri değerlendirildiğinde tespit edilen eksik ve kusurlu işler bedelinin 2013 yılı serbest piyasa şartlarında 199.856,31-TL. 2017 yılı itibari ile 276.249,88 TL olduğu, ihale tarihinde mahalli piyasa rayici gözetilerek giderim bedelinin 276.249.88 TL olduğu, dava dosyasında, davaya konu işe alt hakkediş raporları yer almadığından, davalı işverenin yüklenici namına ödediği miktarın tespitinin yapılmadığı, bu nedenle ikmal olarak ihale edilen ve tespit edilen işler dışındaki kalemlerin, yüklenici kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunda değerlendirme yapmanın mümkün olmadığı, 38 günlük süre belirlenirken dava dosyasında yer alan delillere dayanarak yapılan ve diğer imalatların yüklenici kusurundan kaynaklanmadığı varsayımı ile bilinen sürenin 38 gün olduğunu, geçici kabulü yapılan işin, kesin kabul için 02.11.2016 tarihinde iş yerine gidilerek, yüklenici tarafından yapılan işlerin kesin kabul bakımından incelendiği, tespit edilen eksik ve kusurlu imalatlar için 31.12.2016 tarihine kadar gün verildiği, liste halinde belirtilen bu eksikliklerin tamamlanması kaydıyla işin kesin kabulü yapıldığı, yeni yüklenici ile sözleşme 18.05.2017 tarihinde imzalandığı ve 04.10.2017 tarihine kadar işin tamamlanması için ek süre dahil süre verildiği, ihale tarihi ile sözleşme tarihi arasında 70 gün olduğu, ikmal inşaatin ihale dosyası, dava dosyası içerisinde yer almadığından ihale sürecini uzatacak herhangi bir etken olup olmadığı bilinmediğinden değerlendirme yapılmadığı, ihale onayında bir gecikme olmadığı takdirde, ihale talebinden itibaren 30 günün sözleşmenin imzalanması için makul süre olacağı, geçici kabul komisyonunun kusur ve noksanlar geçici kabul tutanağında belirlenen sürede yüklenici tarafindan tamamlanmadığı takdirde, verilen sürenin bitiminden itibaren kusur ve noksanların tamamlanmasına kadar geçecek her gün için günlük gecikme cezasının 1/4'nü ifaya eklenen şart olarak işverene ödeyeceği, ancak bu gecikmenin 30 günü geçmesi halinde işverenin işi kusur ve noksanlan dilediği kişiye yüklenici nam ve hesabına yaptıracağı, kusur ve noksanlar tamamlanana kadar cezai şart uygulamasının devam edeceğini bu durumda geçici kabul tutanağının onaylanmasının kusur ve noksanların giderine tarihine kadar ertelenebileceğinin belirtildiği, kesin kabul tarihi olan 02.10.2016 tarihinden başlamak üzere, eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi için 31.12.2016 tarihine kadar yükleniciye süre verildiğini, yüklenici kesin kabul tutanağını itiraz kaydı ile imzalandığı, işverenin 12.07.2017 tarihinde asliye hukuk mahkemesinden tespit istediği ve bu tarihe kadar olan zaman dilimi 193 gün için yükleniciden gecikme cezasi kestiği, yeni yüklenici ile sözleşmenin 18.05.2017 tarihinde imzalandığı, 04.10.2017 tarihine kadar işin tamamlanması için ek süreler dahil süre verildiği, davacı tarafça, noter kanalıyla 26.01.2017 tarihinde keşide edilen ihtarnamede; "tamamlanmayan, eksik ve kusurlu işleri tamamlanması için verilen sürenin bitiminden itibaren, kusur ve noksanlann tamamlanmasına kadar o geçecek her gün için davacı aleyhine sözleşmenin 8. ve 29.maddesinde belirtilen gecikme cezasının işletileceği, gecikmenin 30 gün geçmesi halinde işler başka firmaya davacı nam ve hesabına yaptıracaklanın" belirtildiği, bu ihtarname esas alındığında, ihale işlemlerinin 26.02.2017 tarihinde başlaması gerektiğini, yüklenicinin tamamlanmayan eksik ve kusurlu işleri tamamlamak üzere 09.03.2017 tarihinde ihale yapıldığını, bu tarih arasında kalan 11 gün ihaleye hazırlık ve ihale ilan süreleri dikkate alındığında makul süre olduğu, bu süreye işin tamamlanması gereken süre (138 gün) eklendiğinde, ikmal işin tamamlanması gereken tarih 17.05.2017 tarih olduğu, bu süreye süre uzatımlarının dahil olmadığı, kesin kabul eksikliklerinin tamamlanması için davalı yükleniciye 31.12.2016 tarihine kadar süre verdiği, bu durumda yüklenicinin gecikmeli çalıştığı sürenin 138 gün olduğu, hesaplamanın belirtilen kabuller çerçevesinde yapıldığı, buradan hesapla, yüklenicinin ödemesi gereken toplam gecikme cezasının 138gün x 25.000,00.-TL/4=862.500,00.-TL olduğunu, bu bedele eksik ve kusurlu işler bedeli olan 276.249,88.-TL eklendiğinde yükleniciden kesilmesi gereken tutarın 1.138.749,88 TL olduğu yönünde görüşlerini açıklamışlardır.
Adı geçen 25/11/2019 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunun taraf vekillerine tebliğ olunması sonrası ise 16/01/2020 tarihli duruşma ara kararı ile bu defa;
a)"... 1.AHM'nin ...D.iş ve tüketici mahkemesinin ...D.iş ...D.iş sayılı dosyalarının bir hafta içinde ... 2.ATM kalemine gönderilmesinin sağlanması,
b)... 2.ATM'nin, dosyamız davacısı ...San. A.Ş.'nin 09/10/2013 tarihli ana yüklenici sözleşmesi gereği ... ili ... İlçesi ... Mah. 1452 Ada 110 Parsel'de kayıtlı arsa üzerine ... A.Ş.lehine yaptığı inşaat nedeni ile, davacı... San. A.Ş.'nin bu davanın açıldığı 12/07/2017 tarihi itibariyle tahakkuk etmiş borcunun olup olmadığı, var ise adı geçen davacıya ait borç kalem ve miktarlarının bir hafta içinde bildirilmesi için ... Vergi Dairesi müdürlüğüne müzekkere yazılması işleminin tamamlanması,
c)"a" ve "b" bendlerinde belirtilen hususların eksiksiz olarak tamamlanması sonrası,
Taraf arasındaki uyuşmazlığın kesin hesap çıkartılmasının somut olarak gerçekleştirilmesi amacına yönelik olarak önceki ek raporu tamamlayıcı nitelikte olmak üzere bilirkişiler ..., ...,...'ya dosyanın teslim olunması,
d)Bilirkişi kurulunun a,b,c bendinde belirtilen hususlar ile ilgili gerekli incelemeleri yaptıktan sonra önceki kök ve ek raporlarında tespit etmiş olduğu eksik ve kusurlu işlerin neler olduğu, tespit edilen işlerin işin yapıldığı tarih itibariyle piyasa rayiçleri gözetilerek tutarının tespit olunması, bu aşamada "KDV+yüklenici karı"nın piyasa rayiç değerinin içinde mevcut olduğundan, bu kalemin ayrıca eklenmeden tutarın yeniden tespit edilmesi, buna göre bilirkişi kurulunun 25/11/2019 tarihli ek raporunda belirtmiş olduğu 276.249,88TL tutarın inşaat, makine ve elektrik mühendisliği açısından gerekçeli ve denetime elverişli olarak ne şekilde bulunduğunun açıklanması, daha önce bulunan 276.249,88TL tutardan farklı bir rakam bulunup bulunmadığının açıklanması,
Vergi müdürlüğünden gelen cevabi yazılar karşısında dava konusu kesin teminat miktarı nedeniyle davacının talep edemeyeceği bir rakamın bulunup bulunmadığının ayrıca irdelenmesi,
Ayrıca ve en önemlisi dayanak kesin kabul tutanağı, mevcut sözleşme ve ekleri, ihale evrakları ve somutlaştırılan deliller bir bütün olarak dikkate alındığında, özellikle dayanak olan 50 sayfadan ibaret ana yüklenici sözleşmesinin 37.maddesi çerçevesinde ve yine m.29/f.6 hükmünün ifaya eklenen cezai şart olduğu, açıkça belirtilmiş olmakla adı geçen ana yüklenici sözleşmesinin m.34.1.1 hükmünün son paragrafı ile ise ifaya eklenen cezai şart ile ilgili davalı iş sahibinin ifaya eklenen cezai şart hakkını saklı tuttuğunun anlaşılması durumunda bu duruma dahi değinilmesi,
Buna göre taraflar arasındaki kesin hesap uyuşmazlığının bu çerçevede halli sonrası davacının dava konusu yaptığı kesin teminat mektubunun ikinci bakiye kısmındaki %50'lik dilime isabet eden 1.200.000,00TL içinde yer alıp harcı bu dava için yatan 1.146.075TL teminatın kaç TL'si ile davacının borçlu olmadığının gerekçeli ve denetime elverişli şekilde hesaplanması"
amacı ile ... 2.ATM'ye yeniden istinabe yazılmasına dair karar verilmiştir.
Bilirkişi kurulu en son hazırladığı 24/03/2020 tarihli 3.ek raporunda ise mahkememizce oluşturulan ara karar içeriklerine uygun şekilde gerekli inceleme ve değerlendirmeleri bu defa yapmış, bu değerlendirme sonucunda ise yüklenicinin cezalı çalıştığı sürenin 138 gün olarak belirlendiğini, buna göre yüklenicinin ödemesi gereken gecikme cezasının 862.500,00 TL olduğunu, KDV dahil eksik ve kusurlu iş bedelinin 325.974,86 TL olduğunu, ayrıca tüketici mahkemesince tespit olunan ve yükleniciden kaynaklanan kusur miktarının dahi kesinleşen ilamlara göre 132.084,92 TL olduğunu, sonuç bulunan rakam ise 1.320.559.78 TL olarak tespit olunduğunu açıklamıştır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki taraflar arasında 09/10/2013 tarihli yüklenici sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşme çerçevesinde davacının sözleşmeye göre ve yüklenici olarak sözleşmede belirtilen eksikliklerin davalıya tesliminin davacı taraftan istenildiği, adı geçen sözleşmenin 35.maddesi ile davacının yüklenici olarak vermiş olduğu kesin teminatın iade şartlarının açıkça düzenlendiği, sözleşmenin ilgili hükmüne göre kesin teminatın %40'a isabet eden kısmının bu davada tartışma konusu olmadığı, ikinci bakiye kısım durumundaki %50'lik dilime isabet eden kısmın davacıya iade olunmamasının dava konusu olduğu, bu kısmın 1.200.000,-TL'ye isabet ettiği, bunun dışında ve ayrıca %10'a karşılık gelen dilimin dahi henüz iade şartlarının henüz gelmediği, adı geçen sözleşme çerçevesinde bu davaya konu oluşturan bakiye %50'ye isabet eden teminatın, ancak kesin kabulün onayı şartına bağlı tutulduğu, bu arada adı geçen sözleşmenin m.29 hükmüne göre dahi kesin kabul komisyonunun tespit etmiş olduğu kusur ve / veya noksanlıkların kesin kabul tutanağında belirlenen sürede yüklenici tarafından tamamlanmadığı takdirde sürenin bitiminden kusur ve/veya noksanlıkların tamamlanmasına kadar geçecek ve her gün için yüklenicinin sözleşmenin 8.maddesinde belirtilen gecikme cezasının 1/4'ünün ifaya eklenen cezai şart olarak davalı iş verene ödenmesini açıkça hüküm altına alındığı, yine adı geçen sözleşmenin m.35/f.3 hükmüne göre yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda kesin teminatın paraya çevrilebileceğinin dahi açıkça düzenlenmiş olması hususları bilirkişi kurulunun sunduğu ek raporlar değerlendirilirken dikkate alınmalıdır.
Tartışmasız konularda açıklandığı üzere uyuşmazlık konusu kesin teminat mektubundan dolayı davalının borçlu olup olmadığı araştırılırken dayanak teminat mektubunun içeriği önem arz etmektedir. Buna göre teminat mektubunun alınmasına esas olan sözleşmenin 35.maddesinde "Kesin teminatın %40'ı taahhüdün tamamen sözleşme ve ekleriyle şartnamelerine uygun olarak yapıldığı anlaşıldıktan, geçici kabul onayından, kesin hesabın hazırlanarak iş veren onayı yapılmasından, tüm işçi alacaklarının ve SGK primlerinin ödendiğine dair belgelerin sunulmasından, yüklenicinin vergi ve harçları ödediğine dair ilgili makamlardan iş verene muhatap belgeleri teslim etmesinden sonra serbest bırakılacaktır. Bakiye %50 teminat, kesin kabul onayından sonra iade edilecektir. Yüklenicinin ayıplı ve noksan imalatlarıyla sorumluluğu konutların müşterilere (alıcılara) tesliminden itibaren 5 (beş) yıl süreyle devam edecek olup, yükleniciye kesin teminatının %10'u bu süre sonuna kadar iade edilemez. İş verene teslim edilen banka teminat mektubunun %10'luk kısmı, beş yıllık süre sonunda eksik ve ayıplı imalat olmadığı takdirde yazılı talep üzerine 10 takvim günü içinde yükleniciye iade edilir".
Sözleşmede belirtilen hükümden anlaşılacağı üzere teminat mektubu alınmasına yol açan hususlar çerçevesinde işlevini devam ettirecektir. Bu sayede teminat mektubunun verilmesine esas olan sözleşme hükmü sonuç doğuracaktır. Sözleşmede belirtilen riskler devam ettiği sürece teminat mektubunun işlevi de aynen devam edecektir. Buna göre sözleşmede belirtilen şekilde teminat mektubunun hükümsüz kalıp kalmadığı, yukarıda belirtilen sözleşme hükmü ve yine sözleşme hükümleri çerçevesinde yapılacak inceleme ve araştırma sonuçları ile anlaşılabilecektir.
Somut olayda da davalı iş veren vekili noter kanalıyla göndermiş olduğu ihtarnamelerle davacıya kesin kabul sonrasında tamamlanmayan eksik, kusurlu işlerin mevcut olduğunu, ifanın yapılmadığını açıklamış, ayrıca davalının sözleşmeden doğan yükümlülüklerin tam ve eksiksiz olarak yapılması gerektiği, aksi halde sözleşmeden doğan tazminat hakkını kullanacaklarını ayrıntılı ve açıkça belirtmiştir.
Davalının teminat mektubu iade etmemesine esas kalemlerle ilgili alacak talep etmesi karşısında davalının bu noktadaki üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiği kabul edilmelidir.
Davacının hükümsüz olduğunu ileri sürdüğü kesin teminat mektubu, yukarıda açıklandığı üzere davalı iş verenin sözleşmeden doğacak alacak haklarını teminat altına almak amacıyla düzenlenmiştir. Yargıtay 15. HD'nin yerleşik uygulamasında da kabul olunduğu üzere halihazırda dayanak sözleşmeye konu olan teminat mektubunun hükümsüz kaldığının somut olay açısından ancak "kesin hesabın çıkarılması ve kesin hesap sonrasında davalının davacıya bir borcunun bulunmaması" haline bağlı olduğu halde taraflar arasında kesin hesabın çıkarılamadığı, kesin hesabın çekişmeli olduğu, sözleşme hükümleri ve tespit olunan uyuşmazlık konuları karşısında ise davacı yüklenicinin davalı işverene karşı yükümlüklerini ve sorumluluklarını tam olarak yerine getirmesinin zorunlu olduğu öncelikle kabul edilmiştir.
Bilirkişi kurulunca hazırlanan kök rapor sonrası alınan ek raporlar ve özellikle önceki raporları kısmen teyit eden gerekçeli ve davacının sözleşme gereği borç miktarının daha arttığını gösteren rapor içerikleri dikkate alındığında sözleşmenin 8.maddesine göre yüklenicinin geciktiği her gün için 25.000,00 TL miktarı asıl edime ilave olarak ve cezai şart olarak işverene ödeyeceği, ancak bu bedelinin sözleşme bedelinin %15'ni geçemeyeceği, cezaların ödenmiş olması dahi işverenin zararlarının tazmini anlamına gelmeyeceği, gecikme cezasının hiçbir ihtarda bulunmaya gerek kalmaksızın ödemelerden kesileceği, ödemelerden karşılanan olmaması durumunda yükleniciden tahsil olunacağı, buna göre işverenin, işin gecikmesinden dolayı kesin kabul eksikliklerin giderilmesi için verilen sürenin bitiminden itibaren işi başka bir yükleniciye yaptırdığı, dayanılan değişik iş dosyalarıyla bu durumun ayrıntılı bir şekilde tespit olunduğu, yine tüketici mahkemesinin ... D.İş dosyalarına göre dahi yüklenicinin kusur durumunun tespit olunduğu, adı geçen her dosyada hangi çerçevede eksiklik bulunduğunun 2016 yılı itibariyle ayrıntılı olarak ortaya konulduğu, sonuç olarak tüketici mahkemesinde tespit olunan ve yükleniciden kaynaklanan kusur miktarının 132.084,92 TL olduğu, yüklenicinin çalıştığı cezalı sürenin 138 gün olduğu, bu 138 gün ve buna göre gün başına hesaplanması gereken gecikme cezası dikkate alındığında yüklenicinin ödemesi gereken gecikme cezasının 862.500,00 TL olduğu, ek ve kusur işler bedelinin ise KDV dahil 325.974,86 TL olduğu saptanmıştır.
Bilirkişi raporlarında açıklanan geçici kabule konu iş için 2016 yılında iş yerine gidilmiş, 31/12/2016 tarihine kadar bu eksikliklerin tamamlanmasıyla kesin kabul yapılmıştır. Bilirkişi raporlarında yüklenici tarafından tamamlanmayan işin tamamlanması için 90 gün süre verilmiştir. 90 günlük süre ise 640.000,00 TL tutarlı işe isabet etmektedir. Tespit olunan 276.249,88 TL bedelli iş için ise tanınan süre 38 gündür. Bilirkişi raporunda açıklandığı üzere tespit edilen eksik imalatlar mutlak anlamda birbirinin devamı niteliğindeki işlerdir. Bir başka deyişle işin niteliği gereği bir işin yapılması için öncelikle diğer işin inşai açısından bitirilmesi zorunluysa sürelerin buna göre verilmesi teknik olarak zorunludur. Bu halde bilirkişi kurulunun yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığı varsayılsa dahi belirlenen süre 38 gündür. Bu arada eksik işlerle ilgili ihalenin dava dışı şirkete yapılması durumunda sözleşme yapılmış olup, ihale süresini uzatacak herhangi bir etken tespit olunamadığından, ihale tarihinden itibaren 30 günün sözleşmenin imzalanması için makul bir süre olduğu kabul edilmiştir. Buna göre piyasa rayicinin 2017 itibariyle 276.249,88 TL olarak tespiti gerçekleştirilmiştir.
Bilirkişi kurulu raporunda onaylanan geçici kabul tutanağında saptanan eksik ve kusurlu işlerin davacı işveren tarafından giderildiği, davacı işveren tarafından yasal delillerle kanıtlanamamıştır. Esasen davalı işverenin işin bırakıldığını savunduğu tarihten hemen sonra yaptırdığı delil tespiti sonrası bu işi dava dışı şirketi ihale ederek yapmış olduğu dahi davalı işveren tarafından ispatlanmış durumdadır ve esasen ihtilafsızdır. Bilirkişi kurulunun 2. ve 3.ek raporlarında geçici kabul tutanağında belirtilen eksik ve kusurlar yönünden davalı iş sahibinin bu eksiklikleri gidermek için yükleniciye süre verdiği, yeterli olarak verilen bu sürenin tamamlanmasına rağmen mevcut eksikliklerin giderilmediği, bunun üzerine davalı işverenin bu eksik ile kusurları gidermek için başka bir yükleniciyle sözleşme yaptığı, bu arada davalı işverenin bu beklemiş olduğu sürelerin isabet ettiği ve makul olarak beklenmesi gereken sürenin sona erdiği tarihin bilirkişi kurulu tarafından mahkememiz ara kararına uygun şekilde gerekçeli ve denetime elverişli şekilde saptandığı anlaşılmaktadır.
Bilirkişi kurulu mahkememizce oluşturulan ara karar uygun olarak beklenmesi gereken makul süre sonundaki KDV dahil piyasa rayiç değerleri dikkate almak suretiyle davalının eksik ve kusurlu işlerle ilgili talep edebileceği bedeli Yargıtay'ın belirlediği hesap yöntemine uygun hesaplamış, bu defa hükme esas alınan 3.ek raporunda KDV dahil eksik ve kusurlu iş bedelinin 325.974,86 TL olarak tespit etmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki bilirkişi kurulunun 3.ek raporunda belirtilen ve hükme esas alınan hesaplamalar dosya kapsamına uygun olup açıklanan vakıalar önceki ek raporla yapılan teknik tespitlerle uyumludur. Bilirkişi kurulunun eksik ve kusurlu iş bedellerinin KDV dahil olmak üzere hesaplaması ve hesabı ne şekilde yaptığına dair açıklamaları yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere mahkememiz ara kararına uygun, gerekçeli ve denetime elverişli olmakla hükme esas alınabilir niteliktedir.
Bilirkişi kurulunun hükme esas alınan 3.ek raporunda taraflar arasında varlığı tartışmasız olan yazılı sözleşmenin 34.1.1.hükmü uyarınca davalının talep edebileceği ve tahakkuk etmiş olan ve sözleşmede açıkça ifaya eklenen cezai şart ile ilgili de hesaplama yapılmıştır. İfaya eklenen cezai şart olarak belirtilen ve bilirkişi raporunda hesaplanan ifaya eklenen cezai şartla ilgili öncelikle genel açıklamalar yapılmasında fayda bulunmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşmeye göre, yüklenici tarafından iş tamamlanmadığı sürece verilen işin bitinden itibaren kusur ve noksanların tamamlanmasına kadar geçecek her gün için günlük gecikme cezasının 1/4'üne isabet eden ifaya eklenen cezai şart hesaplanmalıdır.
Gecikme cezasının ödenmesine dair dayanak olan sözleşmenin 34.1.1.hükmünde "Yüklenicinin işi süresinde ve sözleşmeye uygun olarak bitirmemesi durumunda bu duruma bakılmaksızın işin zamanında teslim edilmemesinden doğan zararın talep ve tahsil edilebileceği, bu durumda alınan kesin teminatın ifaya eklenen gelir olarak kaydedileceği ve yükleniciye yüklenmeyeceği" açıkça belirtilmiştir.
İfaya eklenen cezai şart düzenleyen 6098 s. TBK. m.179/f.2 hükmüne göre II (818 s. BK. m. 158 f. II) hükmüne göre “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir”.
O halde sözleşmede kararlaştırılan bu ceza sözleşme ve işin yapıldığı tarihte ve hatta asıl dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK 179/1 hükmünde belirtilen ifaya ekli ceza olup, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin edanın kabul edilmiş olması halinde istenmesi mümkün değildir. Sözleşmede cezai şartı talep edebilmek için teslimde ihtirazi kayıt konulmasına gerek olmadığına dair bir düzenleme bulunup bulunamaması veya davalı iş sahibinin teslimden önce cezai şart isteme hakkını saklı tuttuğuna dair yükleniciye ulaştırdığı bir beyanın mevcut olup olmaması bu noktada büyük önem arz edecektir. Zira cezai şart isteme hakkının düşmüş olması halinde bunun davalı işverenin alacağından mahsubu da mümkün değildir.
Cezai şartın niteliği itibariyle "sözleşmede belirtilen zamanda veya sözleşmede kararlaştırılan yerde yapılmaması halleri için kararlaştırılmışsa, alacaklı hem gecikmiş ifayı veya ifanın sözleşmedeki yerde yapılmasını hemde cezayı isteyebilir. Bu hüküm özellikle gecikmiş ifalarda uygulama alanı bulacaktır ve uygulamada en çok bu tür cezai şarttır. (Prof. Dr. M.Kemal Oğuzman, Yard. Doç. Dr. M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Dersleri, Cilt 2, 1991, İstanbul, Sayfa 392) Sözleşmedeki ilgi hükme göre ifaya eklenen cezai şartın kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda davalının verilen tüm süre ve ihtarlara rağmen ifayı süresi içerisinde yerine getiremediği, bu sürenin ise kaç güne isabet ettiği gerekçeli ve ayrıntılı olarak tespit edilmiştir. Ayrıca ifada gecikilen süreye esas olacak matrah sözleşmeye uygun olarak birim gün olarak tespit edilmiş olup, bu çerçevede de hükme esas alınan bilirkişi kurulunun ek 3.raporu ile tespit edilmiştir. Zaten davalı işverenin iş bitirilse de bitirilmese de, aynen ifa olsa da olmasa da, işin zamanında teslim olunmamasından doğan zararı talep ve tahsil edebileceği sözleşmenin 34.1.1.hükmünde açıkça belirtilmiştir. Bu durumda davacının sözleşme tam olarak ifa olunmamış olsa dahi ve kısmen ifa edilmiş olan edimi teslim almış olsa dahi asıl borç ile birlikte ifaya eklenen cezai şart olarak açıkça sözleşmede belirtilen alacak kalemini talep etmesine engel hal yoktur. Esasen açıklandığı üzere sözleşmenin 34/1.1 hükmünde açıkça işin sözleşmeye uygun olarak bitirilse veya bitirilmese dahi davalı iş sahibinin aynı ifadan vazgeçerek oluşan tüm zararı veya bu hakkı saklı kalmak kaydıyla 3.şahsa yaptırmayı ve yine aynı ifadan vazgeçilmesi sonucu oluşan tüm zarara ilaveten işin zamanından teslim edilmemesinden doğan zararı talep ve tahsile edebileceği hatta sözleşme iş veren tarafından sona erdirildiğinde bile kesin teminat bedelinin ifaya eklenen cezai şart olarak gelir kaydedileceği ve yine tahakkuk etmiş olan alacakların ödenmeyeceği açıkça kayıt altına alınmıştır.
Kaldı ki sözleşmeyle her türlü şekilde ifaya eklenen cezai şart talep etme hakkını saklı tutmuş olan işverenin 13/06/2017 tarihli ve ... 19. Noterliğinden gönderilen ihtarnamede davacının işi geciktirdiği, bu nedenle şirket aleyhine gecikme cezası işletileceği, hatta kesin kabulde tespit edilen eksikliklerin tutanak ile kayıt altına alındığı, bu nedenle gecikme cezasından doğan tüm hakların talep edileceği açık ve net olarak belirtilmiş, bu ihtarname 15/06/2017 tarihi itibariyle de davacıya tebliğ edilmiştir. Davalı işveren dava öncesi çekinceli olarak yaptığı kesin kabul ve yine göndermiş olduğu ihtarnameler ile dahi sözleşmeden doğan tüm haklarını talep etme hakkını açıkça saklı tutmuştur TBK m.131/f.2 hükmü gereği dahi davalının açıklanan sözleşme hükümleri, çekinceli olarak kesin kabul düzenlemesi ve ihtarname içerikleri karşısında Yargıtay'ın belirlemiş olduğu yöntem çerçevesinde hesaplanan 862.500,00 TL bedelli gecikme cezasını talep etme ve bu miktara isabet eden teminat mektubunu iade etmeme hakkı mevcuttur. Zaten bu bedel sözleşmenin 8.maddesine göre sözleşme bedelinin %15'ini geçmemektedir.
Davalı işveren vekilinin cevap dilekçesinde belirtilen D.iş dosyalarında açıklanan ve aynı zamanda asıl dava dosyaları gösterilen ve tüketici mahkemesinde görülmüş olan davalar yargılama aşamasında sonuçlanmış olup adı geçen dosyalar nedeniyle işveren durumundaki davalı aleyhine açılan davalarda yüklenicinin yapmış olduğu eksik ve kusurlu iş bedeli dahi 132.084,92 TL olarak saptanmıştır ki bu bedelin dahi dayanak sözleşmenin 34.1.hükmü çerçevesinde davacının davalıya teslim etmiş olduğu teminat mektubundan dolayı talep hakkı devam etmektedir. Zira dayanak sözleşmenin 35.madde hükmüne göre davacı yüklenici ... Tüketici Mahkemelerinde D.İş dosyalarına konu olan konutların müşterilere yani alıcılarına tesliminden itibaren 5 yıl süreyle dahi sorumlu durumdadır. Davacının dava açmış olduğu tarih itibariyle söz konusu konutlardaki eksik ve kusurlu iş bedelleri nedeniyle dahi sorumluluğunun mevcut olduğu, bu sorumluluk miktarının sadece raporda açıklanan D.İş dosyalarına konu olan daireler açısından dahi 132.084,92 TL olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki ... Tüketici Mahkemesinin ...E. ... E....E....E.sayılı ilamları istinaf denetiminden dahi geçmiş ve davalı işveren aleyhine kesin olmak üzere karar verilmiştir. Davalının dava tarihi itibariyle varlığı hükmen kesinleşen eksik iş nedeniyle sadece bu dosyalar yönünden ödediği rakam dahi 139.477,23 TL tutara ulaşmıştır.
Hükme esas alınan, mahkememizce en son oluşturulan ara karar uygun hazırlanan, hakediş konusunda ehil olduğu görülen bilirkişi kurulunun 24/03/2020 tarihli raporunda saptanan ve yukarıda açıklanan gerekçelerle mahkememizce itibar olunan ve davacının sorumlu olduğu kabul edilen sadece gecikme cezası bedeli ile KDV dahil eksik ve kusurlu iş bedeli miktarları dahi davacının 1.146.075,00 TL miktar kadar banka teminat mektubundan dolayı borçlu olmadığını belirttiği tutarın dahi üstündedir. Kaldı ki bu rakama yukarıda açıklandığı üzere sözleşmenin 35.madde hükmüne göre konutların müşterilere tesliminden itibaren konutların sözleşmeye uygun olarak tam ve eksiksiz teslim olunmaması nedeniyle davalı işverenin uğradığı ve adı geçen raporda da 132.084,92 TL olarak saptanan rakam dahi dahil bulunmamaktadır.
Hatta yanlar arasında varlığı tartışmasız olarak kabul edilen sözleşmenin 35.madde hükmü içeriğine göre vergi borçlarının ödenmemesi durumunda da kesin teminatın paraya çevirilerek borçlara karşı tutulacağı açıkça belirtilmiş olup, vergi müdürlüğünden gelen 19/02/2020 tarihli cevabi yazıda davacının sözleşmeye konu işleriyle gecikmeye konu 30.563,59 TL tutarında borcu bulunduğu bildirilmiştir. Bilirkişi raporunda belirtilmemiş olsa dahi davalı işverenin bu miktar kadar kısım nedeniyle dahi teminatı paraya çevirerek borca karşı sorumlu tutma hakkı mevcuttur. Yine adı geçen sözleşmenin aynı maddesine göre tüm işçilik alacaklarının ve SGK primlerinin ödendiğine dair belge ve kayıt ise halihazırda sunulmamıştır.
İspat hukuku şekli hukukun içinde yer alsa da, ispat yükü maddi hukuk tarafından belirlenir... Delil ikamesi, bir davada tarafların kendi vakıalarının, iddialarının doğru olduğu veya karşı tarafın iddialarının doğru olmadığı hususunda ispat sonucuna ulaşabilmek ve kendi lehine karar verilmesini sağlamak amacı ile çekişmeli vakıalar ile ilgili deliller sunarak gerçekleştirdikleri bir hukuki faaliyettir. Delil ikame yükü ise, ispat yükü kuralları çerçevesinde hakimin aleyhte karar verme tehlikesini ortadan kaldırmak amacı ile tarafların delil ikamesi faaliyeti ile kendi vakıa iddialarının doğruluğu veya karşı taraf iddialarının yerinde olmadığı yolunda hakimde kanaat oluşturmasıdır. (Bilge Umar, İspat Yükü Kavramı ve Bununla İlgili Bazı Kavramlar, İÜHFM, 1962, Cilt: 3, Sayfa 64). Bu şartlarda davalı uhdesinde mevcut olan teminat mektubunun davalıda haksız olarak bulunmadığı, davacının bu noktada üzerine düşen ispat yükünü yerine getiremediği anlaşılmıştır.
Yapılan açıklamalar karşısında; davacının sübut bulmayan davasının tümden reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının sübut bulmayan davasının tümden reddine,
2-Dava nedeniyle 54,40 TL karar harcı alınması gerektiğinden bu harcın peşin alınan 19.572,10 TL'den mahsubu ile bakiye 19.517,7 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,
3-Davacının yaptığı masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
4-... 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasında delil tespiti talep eden davalı ...Ş. tarafından yapılan 6.000,00 TL bilirkişi ücreti, 31,40 TL başvuru harcı, 51,70 TL peşin harç, 440,00 TL vekalet ücreti toplamı 6.523,10 TL'nin ve ayrıca bu dava dosyası için yapılan 52,30 TL tebligat-posta avansının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davalı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 72.912,63 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Artan avansın karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi. 26/11/2020
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...