T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/646 Esas
KARAR NO: 2020/226
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 19/07/2017
KARAR TARİHİ: 03/07/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 08.05.2014 gün ve 28994 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin huzurdaki davaya ilişkin 26/1-b maddesi kapsamında davalı-borçlu'nun kaçak elektrik kullandığı tespit edilip hakkında 07.04.2017 tarihinde kurum görevlilerince kaçak elektrik tüketim tespit tutanakları düzenlendiğini, kurum görevlileri tarafından yapılan inceleme sonucunda yapılan kontrolde abonenin "abone tahliye" durumundaki sayaçtan enerji kullanıldığının tespit edildiğini, ayrıca borçlu kurum görevlileri tarafında tutulan tutanakta imzadan imtina ettiğini, bu tutanaklara istinaden müvekkili şirket tarafından davalı adına faturalandırma yapılarak Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 28. maddesi uyarınca icra takibine konu borcun tahakkuk ettirilerek icra takibi başlatıldığını, davalı vekilinin 03.05.2017 tarihli itiraz dilekçesinde, ... ile abonelik sözleşmesi imzaladığı ve kaçak kullanımda bulunmadığı iddiasıyla takip konusu alacağa ve ferilerine itirazda bulunduğunu, kaçak kullanım tespit edilen yerin davalının ticari işletmesinin faaliyette bulunduğu adres olduğunu, ödenmeyen kaçak elektrik bedelinin tahsili için ... 32. İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyasından ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının itirazının haksız ve kötüniyetli olduğunu belirterek, itirazın iptali ile %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı cevap dilekçesinde özetle; iddia edildiği gibi hiçbir sebep ve surette ve hiçbir şekilde kaçak elektrik kullanmadığı gibi, herhangi bir şekilde dışardan müdahale edilerek kaçak elektrik kullanacak şekilde müdahalede bulunmadığını, buna rağmen sayaç kontrol görevlilerinin zamanında elektrik tüketimini tespit edip fatura çıkarmadıklarını, keyfi bir şekilde 3 ay geçtikten sonra bakıma geldiklerini, masa başında veya tahmini bir miktar elektrik kullanıldığı şeklinde fatura düzenlediklerini, itirazları üzerine kaçak elektirik kullandığı iddiası ile ayrıca tutanak hazırlayarak buna istinaden her okumaya geldiklerinde sarf edilen elektrik tüketimi bedeli olarak 1.000-TL tüketim yapıldığı gerekçesi ile tutanak düzenlediklerini, defalarca kuruma giderek sayacının kontrol edilmesini istediğini, sayacı kontrole gelmedikleri gibi kaçak elektrik kullandığı gerekçesi ile tutanaklar hazırladıklarını, dava konusu olan sayacın halen faal olup, herhangi bir şekilde kaçak elektirik kullanılmadığının teknik bilirkişi tarafından saat üzerinde yapılacak inceleme ile de tespit edileceğini belirterek davacının dayanaktan yoksun davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE
Dava, kaçak elektrik kullanım bedelinin davalıdan tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.
... 32. İcra Dairesinin getirtilerek incelenen ... Esas takip dosyasında davalının süresinde itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı tarafın ayrı bir dilekçeyle talep ettiği, "işyerinin elektriğinin kesilmesinin ticari faaliyetini devam ettirmesini imkansız kılarak zarara neden olacağını" belirterek elektriğin dava sonuna kadar kesilmemesi yönündeki ihtiyati tedbir talebi teminat karşılığı kabul edilmişse de, teminat yasal sürede yatırılmayıp karar infaz edilmediğinden, tedbir kendiliğinden hükümsüz kalmıştır.
Dosyada tarafların bildirdiği tüm deliller toplanmış, davalı şirketin düzenlediği ve davalı tarafça da işyeri olduğu kabul edilen adreste tutulan kaçak elektrik tespit tutanakları, tahakkuk bildirimleri, tüketim ekstreleri, abone ve sayaç bilgileri ve sayaç fotoğrafları incelenmiş, dosya kapsamı üzerinde 2 ayrı elektrik mühendisi bilirkişi vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmış, kök rapor ve ek raporlar alınmıştır.
Elektrik Mühendisi ...'dan alınan ilk kök raporda; söz konusu mahalde bulunan ... seri no.lu sayaç üzerinden davalının "abone sözleşmesi imzalamadan" kaçak elektrik kullandığına dair 29.06.2016 sonrası 6 farklı tarihte tutanak tutulduğu, bunlara istinaden ilgili mevzuat ve yönetmeliğe uygun tahakkuk bildirimleri düzenlendiği tespiti yapılmakla birlikte, dosyaya sunulan 6 adet takip dayanağı tahakkuk bildirimi üzerinden alacak tespiti yapılmıştır.
Davacı vekilinin, ilk raporda belirtilen eksikliği (1 tahakkuk bildirimi) tamamlaması sonrası, davalının "sayaca müdahalesi bulunmadığı ve sayacın bilirkişi tarafından incelenmesi gerektiği" iddiası nedeniyle, takip konusu alacağın takip dayanağı tüm tahakkuk bildirimleri dikkate alınarak ve içeriklerinin ne olduğunun detaylı tespit edilmesi yanında, sayaçla ilgili kaçak kullanım-sayaca müdahale durumlarının tespiti açısından yeni bir bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, elektrik mühendisi ...'ten alınan ikinci kök raporda, dava konusu kaçak kullanım tespitinin yapıldığı ... seri no.lu sayacın davacı kurumca değiştirilmesi nedeniyle mahalde bulunmadığı, bu nedenle incelenemediği, davalının market işletmesi bulunan adreste davacı kurumca işyerinin dışında muhafaza altına alınmak suretiyle yeni bir sayaç takılmış olduğu ve yeni sayaç üzerinden davalının hala abonesiz kullanıma devam etmekte olduğu tespit edilerek bildirilmiş olup, raporda detaylı açıklandığı ve aksi ispatlanana kadar hukuken geçerli resmi delil sayılan kaçak kullanım tutanaklarında yazıldığı üzere, tespit edilen kaçak kullanımın, abonelik bulunan sayaca müdahale edilerek eksik tüketim göstermesinin sağlanması şeklinde olmadığı, ... seri no.lu sayaçta davalının 13.06.2011 tarihinde tesis ettirdiği ... abone no.lu aboneliğinin 20.05.2016 tarihinde abone tahliye işlemi yapılarak sonlandırılmış olduğu, ancak tahliye durumundaki aynı sayaçtan davalı tarafından elektrik kullanılmaya devam edildiğinin 29.06.2016 tarihi ile 07.04.2017 tarihleri arasında farklı tarihlerde davacı kurum personelince düzenlenen tutanaklarla tespit edilmiş olduğu ve takip dayanağı tahakkuk bildirimlerinin bu kaçak kullanım tutanaklarından 29.06.2016, 04.09.2016, 03.10.2016, 29.10.2016, 29.11.2016, 28.12.2016, 28.01.2017 tarihlerinde tutulan tutanaklara göre düzenlenen tahakkuk bildirimleri olduğu tespit edilerek bildirilmiştir.
Ancak ikinci kök raporda yine tahakkuk bildirimlerinden birinin dosyaya sunulmadığı belirtilerek 6'sı üzerinden tespit yapılmışsa da, davacı vekilinin süresinde itirazı da dikkate alınarak, önceden dosyaya sunulmuş olan 1 tahakkuk bildirimi de eklenerek takip tarihi itibariyle alacak hesabı yapılması için ek rapor alınmıştır.
Ek raporda takip tarihi itibariyle davacının alacağının 14.714,00 TL asıl alacak, 1.025,337 TL gecikme faizi, 184,560 TL gecikme faizinin KDV'si olmak üzere toplam 15.923,89 TL olarak hesaplandığı, abonelik tesis ettirilmeksizin elektrik kullanımının ilgili EPDK yönetmeliklerine göre kaçak/usulsüz kullanım olduğu, davacı kurumca hesaplanan tahakkukların ilgili yönetmeliğe ve davalı tüketimine uygun olduğu, alınan raporlar dosya içeriğine, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmakla hükme esas alınabileceği, davalının takibe itirazının sadece işlemiş faiz ve KDV hesabı yönünden kısmen haklı sayılabileceği anlaşılmakla, aşağıdaki şekilde davanın kısmen kabulüne ve takibin kısmen devamına, ayrıca tespit edilen alacak kısmı likit ve itiraz haksız olduğundan %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Ayrıntısı ve Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davalının ... 32.İcra Müdürlüğü ... Esas takip dosyasına vaki itirazının KISMEN İPTALİNE, takibin 14.714,00-TL asıl alacak, 1.025,33-TL işlemiş faiz, 184,56-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 15.923,89-TL alacak yönünden, takip sonrası aynı koşullarda devamına, fazla istemin reddine,
Alacağın %20'si oranında 3.184,77-TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Mahkememizin 11/09/2018 tarihli ihtiyati tedbir kararının yasal sürede teminatın yatırılmaması ve kararın infazının talep edilmemesi nedeniyle kendiliğinden kalkmış olduğunun tespitine,
2-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 3.400,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
3-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 266,28-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafça yapılan 1.500,00- TL bilirkişi ücreti, 775,10-TL posta masrafından ibaret yargılama gideri üzerinden red/kabul oranına göre hesaplanan 2.229,59-TL yargılama gideri ile 226,94-TL harcın toplamı (31,40-TL başvuru harcı+195,54 peşin harç ) 2.456,53-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Alınması gerekli 1.087,76-TL karar ve ilam harcından 195,54-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 892,22-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
6-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
7-Davalı tarafından yatırılan delil avansının istek halinde davalıya iadesine,
Dair, davalı vekilinin yüzüne karşı, davacı vekilinin yokluğunda, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.03/07/2020
Katip ...
Hakim ...