T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/831
KARAR NO: 2019/714
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/09/2017
KARAR TARİHİ:19/09/2019
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkili şirkete ... no'lu işyeri paket sigorta poliçesi ile sigortalı ...Tic. A.Ş.'nin maliki olduğu "..." adresinde, 16.10.2016 tarihinde yan parselde yapılan kazı inşaat çalışmaları nedeniyle oluşan yer kayması sonucu sigortalılarına ait istinat duvarının çöktüğünü/yıkıldığını,sigortalı taşınmazın yan parselinde, davalı firma tarafından 27.09.2016 tarihinde kazı inşaat çalışmasına başlandığını, kazı inşaat çalışması esnasında sigortalı sahada yeşil alanda, asfaltta çatlakların meydana gelmesi sonrasında çatlakların açıldığını ve devamında yer kayması meydana geldiğini, istinat duvarının çökerek zararın meydana geldiğini,zararın sigorta teminatı poliçesi teminatından karşılanması için sigortalıları dava dışı ...Tic. A.Ş.'nin müvekkili şirkete başvuruda bulunduğunu,açılan hasar dosyasında alınan ekspertiz raporunda zararın 566.980,00 TL. olduğunun tespit edildiğini, bu rakamın sigortalı firmaya müvekkili şirketçe 17.04.2017 tarihinde ödendiğini,TTK 1472.maddesi uyarınca müvekkili şirketin ödediği zarar nispetinde sigortalısının haklarına halef olmuş olup, söz konusu halefiyet gereği zarara sebebiyet veren şahıslara karşı rücu hakkının doğduğunu,meydana gelen zarardan davalının sorumlu olduğunu,zira,yapmış olduğu kazı inşaat çalışmasının zararın oluşmasına sebep olduğunu,zararın meydana gelmesinden davalının %100 sorumlu olduğunu,davalı şirkete 12.05,2017 tarihli yazı ile başvuruda bulunulmuş olup, söz konusu yazının karşı yana 18.05.2017 tarihinde teslim edildiğini, karşı yanın ödeme yapmadığını,bunun üzerine davalı yan aleyhine ... 31. İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmış olup davalı yanın yine ödeme yapmadığını,dosya borcuna haksız olarak itiraz ettiğini,yargılama sonuna kadar davalının gayrımenkullerine teminatsız olarak ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini talep etme zarureti doğduğunun bulunduğunu belirterek; ... 31. İcra Müdürlüğü' nün ...E. sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazın iptaline, takibin devamına, temerrüt tarihinden itibaren reeskont avans faizi ile birlikte tahsiline, borçlunun kötü niyetli itirazı nedeniyle %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına, yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;müvekkili şirkete ait tapuda ... ili, ... ilçesi,122 ada, 1 parsel numarasında kain arsanın parsel sınırında müvekkili şirket arazisine tasar şekilde dava dışı ... Tic. A.Ş.tarafından yıllar önce ... yapıldığını,duvarın yapımı esnasında istinat duvarı için kullanılması gereken malzemelerin kullanılmadığını, dolgu şartlarının verine getirilmediği, su tahliyesi için gerekli barbakanların yapılmadığını ve uygulama hatalarının mevcut olduğunun bilirkişilerce belirlendiğini,gerek müvekkili şirket, gerek ihbar edilen ...Ticaret Anonim Şirketi tarafından yaptırılan tespitlerin ortak neticesi olarak duvarın hatalı yapıldığı ve bu sebeple hasarın meydana geldiğinin sabit olduğunu,bilirkişiler tarafından yapılan inceleme neticesinde, duvarda meydana gelen zararın kazı çalışması ile meydana gelmediği, bu halde müvekkili şirketin kusurunun olmadığının ifade edildiğini,müvekkili şirketin yaptıracağı fabrika inşaatı konusunda hassas olması ve duvarın ... SAN.TİC.A.Ş. HSK'ya alt araziye tecavüzlü yapılması, duvarın hatalı yapım ve uygulamalar ile inşa edilmesi ve mevcut hasarların durumunun, bu haliyle tehlike arz etmesi sebebiyle, dava dışı ...Ticaret Anonim Şirketi’den duvarı tamamen yıktırması ve kaldırmasının talep edildiğini,ancak ...Ticaret Anonim Şirketi'nin duvarı kaldırmak istemediğini, yıkılmaması için gerekli onarım ve tadilatları gerçekleştireceğini, yıkılan yerlerin yeniden inşa edileceğini kabul ve taahhüt ettiğini,ayrıca, duvarı sağlamlaştırmak adına yapılacak imalatlar için müvekkili şirketin parselinden yeni alanlar ihya etmesini istediğini, ... Ticaret Anonim Şirketi'in bu duvar konusundaki kusurlarını kabul etmesi ile taahhüt ve talepleri karşılığında ...Ticaret Anonim Şirketi ile protokol ve karşılıklı feragatname düzenlendiğini,dava dışı ...Ticaret Anonim Şirketi ile müvekkili şirket arasında aeo-grit duvar ve duvarda mevdana gelen hasarlara istinaden 24.11.2016 tarihli "protokol" ve "muvafakatname ve feragat beyanı" akdedildiğini,sigortalı şirketin,... duvarda meydana gelen hasarların yapım ve onarımına ilişkin tüm giderlerin, hatta bu tarihten sonra dahi tüm bakım ve onarımların kendisine ait olacağını kabul ve taahhüt ettiğini,müvekkilinin de buna karşılık olarak yıllar önce yaptırılan duvarın mülkiyet alanına yaptığı ihlale ilişkin hak ve taleplerinden vaz geçerek, süresiz ve bedelsiz olarak duvarın onarımı için sigortalı şirkete yeni alanlar ihva ettiğini,artık sigortalının, müvekkili şirkete ilişkin herhangi bir hak ve talep hakkı söz konusu olamayacağından, sigorta şirketinin de davalı müvekkiline huzurdaki davayı yöneltmesinin imkanı bulunmadığını,öğreti ve doktirinde de kabul gördüğü şekilde, zarar veren kişi ile sigortalının anlaşması ve sigortalı tarafından zararın hemen akabinde karşı tarafa ibraname verilmesi halinde, sigorta şirketi sigortalıya ödediği tazminatı zarar veren kişiden bu kişi kusurlu olsa bile talep edemeyeceğini,çünkü,sigorta şirketi tarafından tazminat ödenene kadar, zarar verene başvuru hakkı, sigortalıya ait bir hak olup, sigortalının bu hak üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunabileceğini belirterek,... SAN.TİC.A.Ş ile dava dışı sigortalının karşılıklı anlaşmasıyla yapılan protokol ve feragatname ile sigortalının duvarda meydana gelen zarar ve hasarlara ilişkin kusuru ve yükümlülükleri ile tüm bakım, onarım, yapım gibi inşa işlemlerine ilişkin giderleri üstlenerek, davalı şirketi ibra ettiğinden, huzurdaki uyuşmazlığın davalıya yöneltilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Dava, İİK m.67 hükmünden kaynaklanan itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının dava dışı ... Ticaret Anonim Şirketi'nin işyerini sigortaladığı, davalının yaptığı kazı çalışması sonucunda sigortalıya ait duvarın hasar gördüğü,bu nedenle davacının sigortalısının hasarını karşıladığı,bu tutar yönünden hasara sebep olduğunu iddia ettiği davalı hakkında icra takibi başlattığı sabit olup, uyuşmazlık hasar gören duvardaki hasarın davalının yaptığı hatalı kazı çalışmasından mı yoksa sigortalıya ait duvarın inşa edilmesi aşamasındaki eksiklikten mi kaynaklandığı,buna göre ve ayrıca zarardan davalının sorumlu olduğu kabul edilse dahi zararın tutarı, varlığı, en önemlisi ileri sürülen muvafakat ve feragat beyanının sonuca etkisinin olup olmadığı konularında toplanmaktadır.
Davaya esas olan poliçenin ikinci sayfasında yer alan "poliçe tanzim tarihinden önce meydana gelen veya bu tarihten önceki bir sebepten veya süre gelen etkilerinden kaynaklanan hasarlar teminat haricidir" ibaresinin mevcut olduğu,ayrıca sigortalı dava dışı şirketin dava konusu duvarla ilgili dosyamız davalısı şirket ile 24/11/2016 tarihi itibariyle " muvafakatname ve feragat beyanı" başlıklı belgeyi düzenlendiği,bu belge uyarınca davaya konu duvar uyuşmazlığına ilişkin olarak duvarın bulunduğu yer ile ilgili ve imalatından kaynaklı olmak üzere birbirlerinden hiçbir hak ve alacak taleplerinin olmadığı, olmayacağı,birbirlerinin uyuşmazlık konusunda gayrikabili rücu olarak ibra etmiş oldukları tartışmasızdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık hususlarını araştırılması açısından bilirkişi kurulunun hazırladığı 17/09/2018 tarihli rapor içeriğine göre 98.764,22 TL hesaplandığı,yer kayması rizikosunun poliçenin geçerli olduğu süre zarfında oluştuğu,dosyaya sunulan poliçede "sigortalı bina civarında yapılan kazılar nedeniyle meydana gelen yer kayması ve toprak çökmesinden doğan zararların " teminat altına alındığına ilişkin sözleşmede özel şartın bulunmadığı, ödemenin müşteri memnuniyeti esaslı bir ödeme olduğu,bu nedenle halefiyet hakkını veremeyeceğini belirtilmiştir.
Bilirkişi kurulunun raporuna yönelik taraf vekillerinin itirazları karşısında ise 17/04/2019 tarihli raporun sunulduğu,bilirkişinin kök rapordaki görüşlerini aynen korumakta olduğu,ayrıca dava dışı sigortalı ile davalı arasında düzenlenen 24/11/2016 tarihli protokolün,davacı ... şirketinin ödeme yapmasından önce yapıldığı,hasar ödeme tarihinin 17/04/2017 olduğu,buna göre davacının ancak sigortalısının sahip olduğu hakları kullanabileceği belirtilmiştir.
Hazırlanmış olan rapora yönelik davacı vekilinin itirazları ve yeni bilirkişi kurulundan rapor alınması talebi mevcut ise de mevcut dosya kapsamı karşısında yeniden bilirkişi raporu alınmasına gerek görülmemiştir.
Bu noktada öncelikle belirtmek gerekir ki Yargıtay'ın yerleşik uygulaması ve özellikle Yargıtay 17.HD uygulaması karşısında davacı ... şirketi tarafından sigortalısının halefi olarak dava açıldığına göre,bu çerçevede değerlendirme yapılmalıdır. Zira,sigortacının sorumlu kişi aleyhine açmış olduğu dava halefiyet hakkına binaen açıldığından sigortacı ancak sigortalısının sahip olduğu haklarla sınırlı olmak üzere usule ve maddi hukuka ait hakları kullanabilecektir.Bir başka deyişle " hiç kimse kendisine ait olmayan hakları devir edemez" temel kaidesi gereği davacı ... şirketinin açmış olduğu davanın usul ve esas açısından değerlendirilmesinde öncelikle aktif sıfata ilişkin bu kaide dikkate alınmalıdır.
Taraflar arasında tartışmasız olduğu üzere davacı öncelikle sigortalısı nedeniyle halefiyet hakkına dayanmaktadır.Davacı ... şirketi davaya konu zararın meydana gelmesi nedeniyle hasar ödemesini 17/04/2017 tarihinde yapmıştır.Buna mukabil dava dışı sigortalı, zarara yol açan bu duvar ile ilgili davalıya yönelik haklarından feragat ettiğini,onu ibra ettiğini,hasardan ve ödemeden önce verdiği ve taraflar arasında tartışma konusu olmayan "muvafakatname ve feragat beyanı " ve ekindeki protokol ile açıkça ortaya koymuştur.
6102 sayılı TTK m.1472 hükmüne göre sigorta şirketi ancak sigorta poliçesi çerçevesinde ödemekle yükümlü olduğu tazminatı ödedikten sonra zarar sorumlularına halefiyete dayalı dava açabilir.Bunun dışında kalan hallerde yapılan ödemelerden dolayı sigorta şirketinin davası açması mümkün değildir. Ancak dava dışı sigorta ettiren uğradığı zarar nedeniyle davalıdan talep edebileceği alacağını,BK.162 ve devamı maddeleri uyarınca davacı şirkete temlik etmiş ise, davacının,sigorta ilişkisi dışında, alacağın temliki hükümlerine göre de yine talep hakkı bulunmaktadır.
Genel kural bu şekilde olmakla birlikte,davacının sigortacısı tarafından imzalanan ve yukarıdan anılan belgeler ile davaya konu ödeme öncesi duvar uyuşmazlığını konu alan ... 2.Sulh Hukuk Mah.... D.iş ve Gebze 1.Sulh Hukuk Mah.... D.İş sayılı dosyalarında duvarın tespite konu olduğu,bu duvarda hasarların oluştuğu,bu nedenle bu duvarın bulunduğu yer ile ilgili ve bunun imalatından kaynaklı olarak dava dışı sigortalı şirket ile davalı şirketin anılan protokol hükümleri de gözetildiğinde bu duvardan kaynaklı olacak zararlarla ilgili birbirlerini ibra ettikleri,birbirlerinden herhangi bir hak ve alacak talep olunmayacağı hususunda anlaştıkları, nitekim bu anlaşma sonucunda da davalı şirketin parselinde dava dışı sigortalı şirket tarafından yapılan duvar ıslah çalışması ve yeni yapılacak olan topuk betonunun davalı şirkete ait parselin yeşil çekme bölümünde oluşan tecavüzlü alan yönünden davalı şirketin muvafakat ve feragat iradelerini ortaya koyarak adı geçen taraflar arasında hakların denkleştirmeye çalışıldığı, ancak sonuç olarak bu noktada tarafların bu duvardan kaynaklanacak zararlar nedeniyle birbirlerini ibra ettikleri,oluşabilecek zarar nedeniyle doğacak haklarından feragat ettiği açıktır.O halde dava dışı sigortalı,hasara konu duvar nedeniyle davalı şirkete yönelik tüm hakkından feragat etmiştir.Davacı sigortacı şirketi,dava dışı sigortalının davalıya karşı ileri süremeyeceği anlaşılan hasar ödeme talebini halefiyete dayalı olarak kendisi de ileri süremeyecektir.Zira sigorta şirketi anıldığı üzere ancak dava dışı sigortalının sahip olduğu hakları ileri sürebilecektir.Bu durumda davacı ... şirketinin sigorta hukuku çerçevesinde alacak hakkını ileri sürmesi mümkün olmadığı gibi sigorta ilişkisinden bağımsız olarak dahi davacının temellük edebileceği bir alacak bulunmadığından temlik hükümlerine dayanarak dahi alacak hakkını ileri sürebilmesi bu noktada mümkün değildir.
Taraf sıfatı, bir başka deyişle husumet ehliyeti; dava konusu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Sıfat, bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir. Davacı sıfatı, dava konusu hakkın sahibini, davalı sıfatı ise dava konusu hakkın yükümlüsünü belirler. Uygulamada davacı sıfatı, aktif husumeti, davalı sıfatı ise pasif husumeti karşılayacak şekilde kabul edilmektedir. Dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise, davayı bu kişi veya kişilerin açması ve kime karşı hukuki koruma isteniyor ise o kişi veye kişilere davanın yöneltilmesi gerekir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir. Taraf sıfatı bu anlamda, defi değil itiraz niteliğinde olup; taraflarca süreye ve davanın açılmasına bakılmaksızın her zaman ileri sürülebileceği gibi taraflar ileri sürmemiş olsa bile mahkemece resen nazara alınmalıdır.(Kuru, Baki- Arslan, Ramazan - Yılmaz, Ejder : a.g.e.,s. 231-232 ; Üstündağ, Saim;Medeni Yargılama Hukuku, Alfa Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 1997, s. 307 )
Bu çerçevede somut olayda davacının dava konusu edilen hakkın sahibi olmadığı,zira halefiyete dayalı olarak davacının devir alabileceği bir alacak olmadığı gibi temlik eden durumundaki dava dışı kişinin,temlik edebileceği bir hakkın dahi dava tarihi itibariye mevcut olmadığı,bu şartlarda davacının dava konusu hakkın sahibi bulunmasının mümkün olmadığı,bir başka deyişle davacının aktif sıfatının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının davasının aktif sıfat yokluğundan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda yazılı nedenlerle;
1-Davacının davasının aktif sıfat yokluğundan reddine,
2-Davalı vekille temsil edildiğinden AAÜT gereğince takdir olunan 2.725,00TL avukatlık ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
3-Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Bu dava nedeniyle 44,40TL karar harcı alınması gerektiğinden peşin alınan 6.887,95TL'den mahsubu ile 6.843,55TL harcın davacıya iadesine,
5-Karar kesinleştiğinde gider avansının talep halinde iadesine,
Dair verilen karara karşı, kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi.
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır