T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1063
KARAR NO: 2021/310
DAVA: Konkordato (Adi Konkordatodan Kaynaklanan (İİK 285 İla 308/h))
DAVA TARİHİ: 12/11/2018
KARAR TARİHİ: 29/04/2021
Mahkememizde görülmekte olan konkordato (Adi Konkordatodan Kaynaklanan (İİK 285 İla 308/h)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin vergi ve amortisman öncesi maliyet ve karlılık durumunda bir olumsuz durum söz konusu olmadığını, piyasa koşullarına bağlı nakit darboğazı söz konusu olduğunu, müvekkil şirketlerin temel gelirlerin alacaklılar tarafından haczedilmesı halinde şirket iş yapamaz duruma geleceğini, hakkedişler ve uzun vadeli alacakların belirli bir garame ve öncelik olmaksızın ilk haciz alacaklısına ödeneceğini, alacaklıların alacaklarına kavuşmasının imkansız hale geleceğini, bununla birlikte, müvekkil şirketin ekli belgelerde de görüleceği üzere üzerlerine kayıtlı mal varlıkları stok, hak edişler ve demirbaş kalemlerinden oluştuğunu, şirketin haciz, muhafaza gibi tehditler nedeni ile faaliyetini sürdürememesi halinde bu yatırımların parasal değeri olmayacağını, şirket varlıklarının cebri icra yolu ile parça parça satışa konu olması halinde alacaklıların da bu durumdan olumsuz etkileneceğini, hâlbuki konkordato koruması ile alacaklılar arasında eşitlik yaratılması, şirketlerin varlık bütünlüğünün korunması ve faaliyetini sürdürmesine izin vereceğini, bu halde tüm borçların ödeneceğini, şirketin değerinin artacağını, şirketin 30.09.2018 tarihi itibariyle devreden KDV toplamı 1.630.049,23-TL olduğunu, şirketin satış hasılatı üzerinden tahsil edilen KDV, devreden KDV tutarından mahsup edilmesine rağmen sürekli devreden KDV birikimi mümkün olduğunu, devreden KDV tutarının şirketin faaliyetine ara vermesi ya da durdurması durumunda herhangi bir fon kaynağı özelliği taşımadığını, şirket faaliyetine devam edebildiği sürece devreden KDV tutarlarının borçların ödenmesinde kullanılabilen önemli bir fon kaynağı görevi gördüğünü, müvekkil şirket tarafından TTK 376. vc 377. maddesi uyarınca 30.09.2018 tarihli ara bilanço düzenlendiğini, vc bu ara bilanço uyarınca şirketlerin nakit akışının bozuk olduğunu, döviz kurlarındaki artış nedeni ile finansal bir kriz yaşandığını, borca batıklıktan kurtulmak için bir konkordato projesi hazırlanarak yeni yasa kapsamında konkordato teklif edilmesi kararı alındığını, şirket konkordato projesi çerçevesinde maliyet ve giderlerde yapılacak tasarruflar ile konkordato sürecinde maliyet ve giderlerinde önemli tasarruflar sağlanacağını, özellikle personel planlaması yeniden yapılarak personel sayısı azaltılarak, genel gider ve faaliyet giderlerinde azami tasarruflar yapılarak azaltılması sağlanacağını, faiz yükü getiren borçlar azaltılarak finansman giderleri düşürüleceğini, yabancı para cinsinden olan bazı borçlan kur riskinden korunmak amacıyla Türk Lirasına dönüştürüleceğini, ayrıca kamuya olan vergi ve sigorta borçlan yapılandırıldığını, şirket kaynakları yeni yatırım faaliyetleri için kullanılmayacağını, şirketin 2019 yılı içerisinde planlanmış olan merkez ofisi için mobilya vb. yenileme ve tadilat çalışmaları konusunda yeni harcamalara gitmeyeceğini, şirket genel hatlarıyla küçülme stratejisi uygulayarak değer yaratmayan tüm unsurları tespit edeceğini, kaynak tüketiminin önüne geçileceğini, bunun için personel, araç, gereç, sigorta, enerji vb. tüm gider kalemleri üzerinden özel bir çalışma yürüteceğini, müvekkil şirketin akdettiği kredi sözleşmeleri nedeni ile ... Bank, ... Bankası, ... Bank, ... Bankası, .. Bankası, ... Bank, .. Bankası, .. Bank, ..., ... Bankası, ... Bankası, ... Bank, ..., ... Bank, ... Bank, ... Bankası, ...bank ve ... Bank'a borçları bulunduğunu, bu borçların teminatı olarak şirket ortakları ve şirket dışından üçüncü kişilerin şahsi mallarını teminat olarak bankalara ipotek ettiğini, taşınmazlar üzerine ipotek tesis edilmiş olup bilançoda alacak miktan bakımından ilk sırada yer alan bankaların alacaklarının rehin ile teminat altına alındığını, bilindiği üzere kredi kuruluşları ipotek tesis ederken yaptırdıkları ekspertizin çok altında bir kredi vermekte olup taşınmazları gerçek değerinin kredi borcunu fazlası ile ödemeye yeteceğini, şirketin vadesi gelen borçları zamanında ödeyememe ve icra takiplerini baskısıyla faaliyetlerini sürdürememe tehlikesi ile karşı karşıya olduğunu, açıklanan projeye göre gerekli tedbirleri alacağını, konkordato talebinin alacaklılarca kabulü halinde, şirket kayıtlarında yer alan tüm borçları konkordatonun tasdikinden itibaren faiz işletilmeksizin 12 ay ertelenmesi ve 12 ay süre sonunda 3'er aylık taksitler halinde ödenmesi teklifinde bulunduğunu, firmaya konkordato mühleti verilmemesi durumunda ekte sunulan konkordato projesinde görülen tasfiye bilançosuna göre firma varlıklarının ancak 110.034.836,18 TL'lik yükümlülüğün 108.831.983,53 TL'lık kısmını (%99) ancak karşılayabilecek durumda olduğunu, bu rakamın kaydi rakam olup izah edildiği üzere parça parça cebren paraya çevrilmesi halinde bu oranın da %80 oranında azalacağını, 21.766.396,71 TL mertebelerinde olacağını, İİK 285. maddesi uyarınca konkordato başvurusunun kabulünü, geçici mühlet içerisinde şirketlerin ticari varlıklarının korunması için gerekli tedbirlerin alınmasını, geçici mühlet içinde davacı şirketler aleyhine 6183 sayılı yasaya göre yapılan takipler de dahil olmak üzere her türlü ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz ve muhafaza işlemleri de dâhil tüm takip işlemlerinin ihtiyati tedbir yolu ile durdurulmasını, davacı şirketin ticari faaliyetine devam edebilmesi için banka hesaplarındaki İİK 89/1 kapsamındaki blokelerin geçici mühlet kararından sonraki döneme isabet eden paraların müvekkil şirkete ödenmesini, konkordato teklifinin incelenmesi ve alacaklılar toplantısı ve oylama süreçlerinin yürütülmesi için komiser tayinini, İİK 289. maddesi uyarınca duruşma açılarak bir sene kesin mühlet verilmesini talep etmiştir.
Konkordato talep eden borçlu hakkında mahkememizce 16/11/2018 tarihinde konkordato talep eden borçlu hakkında üç ay süre ile geçici mühlet kararı verildiği, geçici konkordato komiser heyeti tarafından şirketin rayiç değerlerine göre borca batık olmadığı, mali durumunun iyileşebileceği ve kesin mühlet verilmesinin uygun olduğu yönünde görüş bildirdiği, 15/02/2019 tarihinde bir yıllık kesin mühlet verildiği, komiser olarak YMMM ..., SMMM ... ve hukuk lisanslı Dr. ...'in atandığı, 12/02/2020 tarihinde kesin mühletin altı ay ile uzatıldığı, mahkememizce 27/10/2020 tarihinde ise tasdik yargılaması için konkordato talep eden şirket hakkında verilen ek kesin mühlet süresinin 30/10/2020 tarihinden itibaren altı ay süre ile uzatılmasına karar verildiği açıktır.
Davacılar vekilinin konkordato talep etmesine engel bir dava şartı olmayıp dava görevli ve yetkili olan mahkememizde açılmış, projeyi açıkça onaylamayan "itiraz eden alacaklılar" karar başlığında gösterilmiştir.
Uyuşmazlık konkordato projesinin tasdiki koşullarının oluşup oluşmadığı noktasındadır.
Somut uyuşmazlık açısından uygunlanması gereken 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 302. Maddesinde, nisabın şartları açıkça belirtilmiştir.
Buna göre;
"Komiser alacaklılar toplantısına başkanlık eder ve borçlunun durumu hakkında bir rapor verir.
Borçlu gerekli açıklamaları yapmak üzere toplantıda hazır bulunmaya mecburdur.
Konkordato projesi;
a)Kaydedilmiş olan alacaklıların ve alacakların yarısını veya
b)Kaydedilmiş olan alacaklıların dörtte birini ve alacakların üçte ikisini, aşan bir çoğunluk tarafından imza edilmiş ise kabul edilmiş sayılır.
Oylamada sadece konkordato projesinden etkilenen alacaklılar oy kullanabilir. 206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı imtiyazlı alacakların alacaklıları ve borçlunun eşi ve çocuğu ile kendisinin ve evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi eşinin anası, babası ve kardeşi alacak ve alacaklı çoğunluğunun hesabında dikkate alınmaz.
Rehinle temin edilmiş olan alacaklar, 298 inci madde uyarınca takdir edilen kıymet sonucunda teminatsız kaldıkları kısım için hesaba katılırlar.
Çekişmeli veya geciktirici koşula bağlı yahut belirli olmayan bir vadeye tabi alacakların hesaba katılıp katılmamasına ve ne oranda katılacağına mahkeme karar verir. Şu kadar ki bu iddialar hakkında ileride mahkemece verilecek hükümler saklıdır.
Konkordato projesinin müzakereleri sonucunda oluşturulan konkordato tutanağı, kabul ve ret oylarını içerecek şekilde derhâl imza olunur. Toplantının bitimini takip eden yedi gün içinde gerçekleşen iltihaklarda kabul olunur.
Komiser, iltihak süresinin bitmesinden itibaren en geç yedi gün içinde konkordatoya ilişkin bütün belgeleri, konkordato projesinin kabul edilip edilmediğine ve tasdikinin uygun olup olmadığına dair gerekçeli raporunu mahkemeye tevdi eder. "
Tasdikin şartlarını tek tek düzenleyen 305. maddesinde; "302 nci madde uyarınca yapılan toplantıda ve iltihak süresi içinde verilen oylarla kabul edilen konkordato projesinin tasdiki aşağıdaki şartların gerçekleşmesine bağlıdır:
a)Adi konkordatoda teklif edilen tutarın, borçlunun iflâsı hâlinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktardan fazla olacağının anlaşılması; malvarlığının terki suretiyle konkordatoda paraya çevirme hâlinde elde edilen hasılat veya üçüncü kişi tarafından teklif edilen tutarın iflâs yoluyla tasfiye hâlinde elde edilebilecek bedelden fazla olacağının anlaşılması.
b)Teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları ile orantılı olması (bu kapsamda mahkeme, borçlunun beklenen haklarının dikkate alınıp alınmayacağını ve alınacaksa ne oranda dikkate alınacağını da takdir eder).
c)Konkordato projesinin 302 nci maddede öngörülen çoğunlukla kabul edilmiş bulunması.
d)206 nci maddenin birinci sırasındaki imtiyazlı alacaklıların alacaklarının tam olarak ödenmesinin ve mühlet içinde komiserin izniyle akdedilmiş borçların ifasının, alacaklı bundan açıkça vazgeçmedikçe yeterli teminata bağlanmış olması (302 nci maddenin altıncı fıkrası kıyasen uygulanır).
e)Konkordatonun tasdikinin gerektirdiği yargılama giderleri ile konkordatonun tasdiki durumunda alacaklılara ödenmesi kararlaştırılan para üzerinden alınması gereken harcın, tasdik kararından önce, borçlu tarafından mahkeme veznesine depo edilmiş olması,
Mahkeme konkordato projesini yetersiz bulursa kendiliğinden veya talep üzerine gerekli gördüğü düzeltmenin yapılmasını isteyebilir." hükmü yer almaktadır.
Yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen şartlar çerçevesinde mevcut koşullar varsa konkordato tasdik edilecektir; koşullardan birinin dahi bulunmaması halinde konkordato tasdiki mümkün olmayacaktır. (Selçuk Öztek/Alican Budak/Müjgan Tunç Yücel/Serdar Kale/Bilgehan Yeşilova, Yeni Konkordato Hukuku, Ankara, 2019,Budak/Kale, Sayfa 527) O halde bu şartların gerçekleşip gerçekleşmediği incelenmelidir.
Konkordato komiser heyetinin gerekçeli nihai raporlarını sunmalarından sonra mahkememizce konkordato tasdik yargılamasına 27/10/2020 tarihi itibariyle başlanmıştır. Ne var ki 27/10/2020 tarihli konkordato tasdik yargılamasına başlandığına dair ara kararda da belirtilmiş olduğu üzere "Konkordato komiser heyetinin sunmuş olduğu nihai rapor içeriği karşısında;
a-Komiser heyetinin tasdikin uygun gördüğünü açıkladığı projenin tarihini,
b-Söz konusu proje tasdikinin mahkemenin kısa kararını verdiği tarih itibariyle yürürlüğe girmesine engel herhangi bir anlaşma olup olmadığını, hangi tarihte yürürlüğe gireceğini,
c-Davacı borçlunun konkordatoya tabi olan borç miktarının ne olduğu ve hangi miktarın hangi tarihte ve ne şekilde ödenmesi gerektiğini,
ç-Çekişmeli alacak kalemleri açısından tasdik tasdikin uygun bulunduğu tarih itibariyle çekişmeli olup da kesinleşmiş bir icra takibi alacağı olup olmadığını; buna göre depo kararı verilmemesi halinde telafisi imkansız bir sonuçla karşılaşılabilecek çekişmeli alacak olup olmadığını,
d-Çekişmeli alacak var ise hangi alacaklı yönünden hangi miktarın çekişmeli olduğunu, hangi miktarın nisaba dahil olunmadığını açıklamaları,
e-Rehinli malın iadesi ve satışın ertelenmesi ile finansal kiralamasına söz konu mal iadesi talebi olup olmadığını,
f-Komiser heyetince daha önce açıklanmakla beraber hazırlanacak raporun bütünlük arz etmesi açısından "borçlunun adi konkordatoda alacaklı lehine rehin tesis ettiği alacaklardan davacının yapılandırma teklif edip etmediği ve rehin alacaklılar ile yapılmış bir anlaşma olup olmadığını,
g-Konkordatoda gerçekleşen nisap oylamasına katılan veya iltihak süresi içerisinde katılan ve kabul oyu verenlerden vekil yoluyla katılan var ise bu vekilin HMK m.74 uyarınca "konkordato teklifine muvafakat" noktasında yetkisinin olup olmadığı, bu noktada herhangi bir eksikliğin mevcut olup olmadığını,
ğ-Eksiklik var ise asilden bu noktada muvafakat alınıp alınmadığını, alınamayacak ise nisap oylamasındaki sonuca olumsuz bir etkisinin olup olmadığını,
h-Sonuç olarak İİK m.305 hükmünde belirtilen şartların oluşup oluşmadığını,
Buna göre konkordato komiser heyetinin İİK m.302/son fıkra gereği ve açıkça "konkordato projesinin kabul edilip edilmediği" ve "tasdikin uygun olup olmadığı"nı açık ve kesin olarak ifade etmeleri,
-Yine İİK m.305/f.l bend(a),(b) ve (d) düzenlemeleri başta olmak üzere adı geçen hükümde belirtilen şartların davacı lehine ne şekilde oluştuğunu,özellikle davacının konkordatoya tabi olmayan imtiyazlı alacakları,rehinli alacakları,kamu alacaklarının ve gerekir ise düşümü mümkün olan başkaca alacakların borçlunun aktifinden düşürülerek davacının net aktifinin ne olduğunu, davacı şirketin konkordatoya tabi borçların ne olduğunu tek tek açıklaması, bu suretle sonuç itibariyle mevcut kaynaklar gözetildiğinde alacaklılara teklif edilen oranın,konkordatoyu kabul etmeyen diğer alacaklılar yönünden de kabul edilebilir olup olmadığı, davacı borçlunun mal varlığı ve kaynaklarının teklif edilen meblağ ile ne şekilde orantılı olduğu hususlarında mahkememizce yapılacak bilirkişi denetimine elverişli finansal, muhasebesel,işletmesel tespitleri içerecek şekilde gerekçeli olarak açıklaması,
-Yine İİK m.206 ncı birinci sıradaki alacaklıların alacaklarının tam olarak ödemesinin ve mühlet içinde komiserin izniyle akdedilmiş borçların ifasının (alacaklıların bundan açıkça vazgeçtiğine dair kayıt bulunmamaktadır.)nitelik ve nicelik olarak hangi yeterli teminat ile temin olunduğunun,hangi alacak kalemi için ve hangi miktar için ne şekilde teminat alındığının ve ne şekilde davacıyı bağlayıcı hale geldiğinin dahi konkordato komiser heyeti tarafından olumlu veya olumsuz yönde açıklanması,
-Konkordato projesinde,konkordato tasdikinin kesinleşme ile bağlı hale geleceğine dair özel ve istisnai bir düzenleme olup olmadığının açıklanması,
konularında konkordato komiser heyetinin iki (2) hafta içinde güncel açıklama yapmalarına,
Bu suretle komiser heyetinin tasdike ilişkin olarak sunduğu gerekçeli ve nihai raporunu hükme elverişli hale getirmesi,
h-Bu suretle konkordato komiser heyetinin İİK m.290/f.1 bend (d) uyarınca görevlendirilmeleri,
bu amaçla iki (2) hafta içinde gerekçeli ve denetime elverişli açıklama yapmaları noktalarında ara karar oluşturulmuştur.
Oluşturulan ara karar sonrası komiser heyeti 04/12/2020 raporlarını sunmuş iseler de mahkememizce hazırlanan 11/12/2020 tarihli ara kararda belirtildiği üzere;
"Konkordato komiser heyetinin en son sunduğu 04/12/2020 tarihli ek raporun dahi tam ve açık olmasını teminen;
a-Komiser heyetinin tasdikine uygun gördüğünü açıkladığı projenin tarihini,
b-Söz konusu proje tasdikinin mahkemenin kısa kararını verdiği tarih itibariyle yürürlüğe girmesine engel herhangi bir anlaşma olup olmadığını,
c-Davacı borçlunun konkordatoya tabi olan borç miktarının ne olduğu ve hangi miktarın hangi tarihte ve ne şekilde ödenmesi gerektiğini,
ç-Çekişmeli alacak kalemleri açısından tasdik tasdikin uygun bulunduğu tarih itibariyle çekişmeli olup da kesinleşmiş bir icra takibi alacağı olup olmadığını; buna göre depo kararı verilmemesi halinde telafisi imkansız bir sonuçla karşılaşılabilecek çekişmeli alacak olup olmadığını,
d-Rehinli malın iadesi ve satışın ertelenmesi ile finansal kiralamasına söz konu mal iadesi talebi olup olmadığını,
e-Komiser heyetince daha önce açıklanmakla beraber hazırlanacak raporun bütünlük arz etmesi açısından "borçlunun adi konkordatoda alacaklı lehine rehin tesis ettiği alacaklardan davacının yapılandırma teklif edip etmediği ve rehin alacaklılar ile yapılmış bir anlaşma olup olmadığını, mahkememize ilk raporun verildiği tarih ile 04/12/2020 tarih arasındaki zaman dilimi içerisinde bu sürecin neden tamamlanamadığını,
Buna göre;
Konkordato komiser heyetinin nihai gerekçeli raporuna esas olan ön projede rehinli alacaklılar ile ilgili bir yapılandırma yapılacağının belirtilip belirtilmediğini,
Bu çerçevede rehinli alacaklılarla yeniden yapılandırma için toplantı düzenlenip düzenlenmediğini,
Toplantıya sadece rehinli alacaklıların katılıp katılmadığı, yapılan bu toplantıda İİK m.308/h hükmünün 3.fıkrasına uygun olarak rehinli alacak miktar toplamının 3/2 çoğunluğunun sağlanıp sağlanmadığını,
Yapılan toplantı sonucunda, hangi rehinli alacaklıya alacak miktarının ödenmesi için hangi ödeme planının yapıldığını,
Anlaşmaya varılan rehinli alacaklı varsa bunlara uygulanacak ödeme planının ne olduğu ve hangi ödeme planının yapıldığını,
Raporda eksiklik olmaması açısından yapılandırmaya kabul oyu vermeyen alacaklı olup olmadığını,
Tek tek belirmek ve sonuç olarak bu hususlar ayrıntılı incelendikten sonra rehinli alacakların yapılandırılmasına dair anlaşma içeriklerinin ve ödeme planının davacı açısından İİK m. 305 ve m.306 hükümleri uyarınca mahkememizce verilen karara dahil olunmasına esas olmak üzere ve tek tek neler olduğunu,
f-Konkordatoda gerçekleşen nisap oylamasına katılan veya iltihak süresi içerisinde katılan ve kabul oyu verenlerden vekil yoluyla katılan var ise bu vekilin HMK m.74 uyarınca "konkordato teklifine muvafakat" noktasında yetkisinin olup olmadığı, bu noktada herhangi bir eksikliğin mevcut olup olmadığını,
g-Eksiklik var ise asilden bu noktada muvafakat alınıp alınmadığını, alınamayacak ise nisap oylamasındaki sonuca olumsuz bir etkisinin olup olmadığını,
ğ-Konkordato komiser heyetinin 04/12/2020 tarihli raporun sondan bir önceki sayfası çerçevesinde İİK m.305/f.l bend (a), (b) çerçevesinde yapılan açıklamaların kısa, soyut ve her dosya için yazılması mümkün matbu nitelik taşıdığı anlaşılmakla;
Adı geçen hükümde belirtilen şartların davacı lehine ne şekilde oluştuğunu, özellikle davacının konkordatoya tabi olmayan imtiyazlı alacakları,rehinli alacakları,kamu alacaklarının ve gerekir ise düşümü mümkün olan başkaca alacakların borçlunun aktifinden düşürülerek davacının net aktifinin ne olduğunu, davacı şirketin konkordatoya tabi borçların ne olduğunu, bu suretle sonuç itibariyle mevcut kaynaklar gözetildiğinde alacaklılara teklif edilen oranın, konkordatoyu kabul etmeyen diğer alacaklılar yönünden de kabul edilebilir olup olmadığı, davacı borçlunun mal varlığı ve kaynaklarının teklif edilen meblağ ile ne şekilde orantılı olduğunu,
Bu inceleme yapılırken borçlunun "beklenen haklarının" olup olmadığı, var ise nitelik ve niceliğin ne olduğunu,
h-Adi konkordato teklif edilen tutarın, borçlunun iflası halinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktardan fazla olduğunun ne şekilde anlaşıldığı noktasında denetime elverişli ölçülerin ne olduğunu,
ı-Konkordato komiser heyetinin "çekişmeli alacakların durumu" başlıklı kısımda yer alan hangi çekişmeli alacak miktarının daha önce sorulduğu üzere hangi miktarının nisaba dahil olduğunu ve hangi miktarın nisaba dahil olmadığını,
Konkordato komiser heyetinin nisaba dahil olunmaması gerektiği görüşüne vardığı alacaklar ve alacaklılar dikkate alındığında, konkordato komiser heyetinin 04/12/2020 tarihli raporunun "alacaklılar toplantısı" başlıklı kısımda belirtildiği üzere gerekli çoğunluğun halihazırda sağlanma durumunun devam edip etmediğini,
İnceleme yapılırken konkordato komiser heyetinin alacaklı olmayan kimsenin oyunu nisaba dahil edilemeyeceğini,
i-Mahkememizin 27/10/2020 tarihli ara kararında açıklandığı üzere yine İİK m.206 ncı birinci sıradaki alacaklıların alacaklarının tam olarak ödemesinin ve mühlet içinde komiserin izniyle akdedilmiş borçların ifasının (alacaklıların bundan açıkça vazgeçtiğine dair kayıt bulunmamaktadır.)nitelik ve nicelik olarak hangi yeterli teminat ile temin olunduğunun,hangi alacak kalemi için ve hangi miktar için ne şekilde teminat alındığının ve ne şekilde davacıyı bağlayıcı hale geldiğini,
-Konkordato projesinde, konkordato tasdikinin kesinleşme ile bağlı hale geleceğine dair özel ve istisnai bir düzenleme olup olmadığını,
tek tek açıklamaları için konkordato komiser heyetinin iki (2) hafta içinde güncel açıklama yapmaları,
bu suretle komiser heyetinin tasdike ilişkin olarak sunduğu gerekçeli ve nihai raporunu hükme elverişli hale getirmesi,
amacıyla yeniden ara karar oluşturulmuştur.
Aynı ara kararda ayrıca "İİK m.305/f.l- bend (a),(b) ve (d) bendlerinin davacı borçlu lehine gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda;konkordatoya tabi olmayan imtiyazlı alacakların, rehinli alacakların,kamu alacaklarının ve gerekir ise düşümü gereken başkaca alacakların borçlunun aktifinden düşülmesi,bu suret ile davacının net aktifinin tespiti ile borçlunun konkordatoya tabi borçlarının yani pasifinin tespiti,akabinde en son teklif edilen oranın mevcut mal varlığı,haklarda gözetildiğinde finansal,muhasebesel, işletmesel ve mali durum ile orantılı olup olmadığını incelemeleri, bu inceleme sonucunda alacaklarını bildirmeyen veya konkordatoya olumlu oy vermemiş alacaklar yönünden daha elverişli bir teklifin söz konusu olup olamayacağının,halihazırdaki mevcut teklifin yukarıda açıklanan ölçüler gözetildiğinde makul ve kabul edilebilir olup olmadığı,özellikle bu noktada komiser heyetinin görüşünü içeren raporlarını da dikkate alarak finansal ve mali inceleme yapıldığında teklifin oransal olarak kabul edilir olup olmadığı,değil ise ne olması gerektiği,
Özellikle konkordato komiser heyetinin "konkordato tasdikine dair gerekçeli raporlarının" içeriğinin bu açıdan denetlenmesi, bilirkişi kurulunun "raporlarını hazırlayacakları tarih itibariyle" İİK m.305/f.l-bend (a),(b) ve (d) hükümleri başta olmak üzere konkordato tasdikine dair şartların gerçekleşip gerçekleşmediği,temliklerin geçersiz olarak kabulü halinde konkordato nisap oranlarının davacı lehine oluşup oluşmadığı,
hususlarının gerekçeli ve denetime elverişli şekilde ele alınması için bilirkişi incelemesi yapılmasına",
dair karar oluşturulmuştur.
Akabinde komiser heyeti oluşturulan tüm ara kararlar sonrası davacı borçlu şirketin borca batık durumda olmadığı, nihai projenin kabulünün mümkün olduğu, konkordatonun iflasa nazaran alacaklıların lehine görüldüğü, kaynakların konkordato teklifiyle orantılı olduğu, alacaklar ve alacaklıların yarısını aşacak şekilde olumlu oy kullanıldığı, yeterli teminatın sağlandığı, harçların depo olunduğu, 11/12/2020 tarihi itibariyle proje tasdikinin yürürlüğüne girmesine engel anlaşma olmadığı, finansal kiralamaya konu mal ve hakkın olmadığı, rehinli malın iadesi ve satışının ertelenmesi talebinin ise bulunmadığı noktasında ve bilirkişi raporuna esas olacak gerekçeli nihai görüşlerini ancak 18/01/2021 tarihli raporları ile sunmuşlardır.
Konkordato tasdikine dair gerekçeli ek raporun sunulmasından sonra ise tasdik yargılamasının icrasına dair ara kararlarda belirtilmiş olduğu üzere mahkememizce atanan bilirkişi kurulu marifetiyle incelemeye başlanılmıştır.
Aynı zamanda konkordato komiserliği yapan Prof.Dr...., SMMM ..., SMMM ...'dan oluşan bilirkişi kurulu mahkememizce belirtilen görevlendirme ara kararına uygun olarak hazırlamış olduğu 20/04/2021 tarihli raporda, konkordato mühletinde yapılan işlemlerin kronolojik olarak tek tek ve içerik olarak açıklayarak, bu çerçevede konkordato komiser heyeti tarafından rayiç bedel bilançosunun düzenlenmesi aşamasında menkul kıymetler, yıllara yaygın inşaat onarım maliyetleri, gelecek aylara/yıllara ait giderler ve gelir tahakkukları, maddi duran varlıklar, mali duran varlıklar, yıllara yaygın inşaat ve onarım hakedişleri eksik yahut yanlış hesaplamaların var olduğunu, iflas tasfiye sürecinin ne kadar süreceğinin bilinmesinin mümkün olmaması ve şirkete ait mal varlıklarının hangi değer üzerinden paraya çevrileceğinin kesin olarak öngörülmemiş olması nedeniyle ayrıca bilançonun aktif ve pasiflerinde olan eksikler karşısında borçlunun iflası halinde alacaklıların eline geçebilecek tutar ile mevcut teklif arasında bir karşılaştırma yapmanın mümkün bulunmadığını, konkordato talep eden şirketin sadece ön proje sunduğu halde projenin revizyonuna ilişkin başkaca bir revize projenin mevcut olmadığını, kıymet takdir raporlarının uzunca bir süre önce tanzim edilmiş olduğunu, ayrıca komiser raporundaki eksik ve maddi hatalar karşısında teklif edilen tutarın borçlunun kaynaklarıyla orantılı olup olmadığı yönünde herhangi bir görüş bildirmenin dahi mümkün olmadığını, komiser heyetinin alacaklılara alacaklarını bildirmeye ilişkin yapmaları gereken ilânı hem TTSG hem Basın İlan Kurumu resmi ilan portalında ilan etmeleri ve hem de ilanın bir nüshasının adresi belli olan alacaklılara posta yoluyla gönderilmesi gerekirken komiser heyetinin TTSG nezdinde bu konuya ilişkin gerekli ilanları yapmadıklarını, konkordato komiser heyetinin raporlarında ön projenin borcun tasfiyesine ilişkin açıklamaları denetleyecek revize projeye rastlanılmadığını, 09/01/2021 tarihinde yapılan alacaklılar toplantısında ise hangi projenin onaylandığının anlaşılamadığını, özellikle alacağı rehinle temin edilmeyen adı, toplam borç miktarı, ödenen tutar ve kalan borç tutarlarının açıklandığı bazı alacaklılarla farklı ödeme koşulları adı altında anlaşmalar yapıldığını, hatta alacağı rehinle temin edilmeyen alacaklılar ile yapılan bu anlaşmalar çerçevesinde de 31/08/2020 tarihine kadar 1.072.978,21 TL tutarında ödeme yapıldığını, bu ödeme tutarlarının tek tek belirtildiğini, bu ödemelerin tenzil edilmesi sonrası ise kalan bakiyenin nisaba dahil edildiğini, zaten bu şartlarda doğru bir nisap listesi oluştuğundan ve usule uygun bir oylama yapıldığından bahsetmenin mevcut olmadığını, yine mahkemeden çekişmeli alacaklara ilişkin bir karar verilmesi için talepte bulunularak bu noktada bir karar alınmadan müzakere ve anlaşma cihetine gidilmiş olduğunu açıklamışlardır.
Bilirkişi kurulunun raporu üzerine mahkememizce icra edilen 09/04/2021 tarihli duruşmada; "sunulan bilirkişi kurulu raporu içeriği karşısında davacı şirketin 2021 yılı itibariyle en son aktif ve pasifleri dikkate alındığında "güncel ve fiilen borca batık olup olmadığını, (kayden araştırma yapılmayacaktır) incelemeleri; davacı şirketin borca batık olmadığı yönündeki komiser heyetinin daha önce hazırlamış olduğu rapor içerikleri ve dayanakları da dikkate alındığında halihazırda davacı şirketin güncel ve fiilen borca batık olup olmadığının titizlikle araştırılması, özellikle davacı şirket ile ilgili bilirkişi kurulunun sunmuş olduğu 07/04/2021 tarihli raporun 8.sayfası ve devamı dikkate alındığında davacı şirketin fiilen ve güncel olarak borca batık olup olmadığı da irdelendikten sonra bilirkişi kurulunun 07/04/2021 tarihli raporlarındaki gerekçe ve sonuç kısmında değişiklik yapılmasını gerektiren bir durum olup olmadığının incelenmesi; buna göre ve gerekirse İİK m.305/f.2 uyarınca mahkememizce kendiliğinden düzeltme yapılıp yapılmayacağının takdir olunması açısından 16/04/2021 günü saat 15:30 itibariyle tamamlayıcı nitelikte bilirkişi incelemesi yapılmasına" dair ara karar oluşturulmuş, buna göre borca batıklığının güncel ve fiilen araştırılması için önceki kök bilirkişi kuruluna SPK lisanslı gayrimenkul değerlendirme uzmanı ve makine yüksek mühendisi dahil edilmek suretiyle ek rapor alınmıştır.
Bu defa beş kişiden oluşan bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 27/04/2021 tarihli raporda, hükme en yakın tarih itibariyle davacı şirketin fiilen ve güncel olarak borca batık olmadığını, davacı şirketin + 3.265.587,14 TL fazlasıyla ve rayiç değerlere göre borca batık durumda bulunmadığını, taraflarınca hazırlanan iflas bilançosuna göre ise teklif olunan tutarın davacı şirketin iflası halinde ele geçebilecek tutardan fazla olduğunu, ancak konkordato projesinde varlık tasfiyesine yönelik olarak değil, faaliyetin devamına göre hazırlandığını, daha önce hazırlandığı üzere proforma ve nakit akit tablosu bulunmayıp revize proje dahi sunulmadan teklif edilen tutarın kaynaklar ile orantılı olup olmadığını tespit edebilmenin mümkün bulunmadığını, kök raporda ise tespit edilen değerlendirmelerde ise herhangi bir değişikliğin mevcut olmadığını açıklamışlardır.
"Şüphesiz komiserin nezaret (denetim) görevini layıkıyla yerine getirebilmesi, borçlunun mali durumu hakkında konkondato sürecinin başından sonuna kadar güncel bilgilere sahip olması için borçlu, komiserin denetim görevini ifa etmek için ihtiyaç duyduğu bütün bilgileri vermek mecburiyetindedir(....) Borçlunun halihazırdaki likidite durumu, gelecekteki likidite durumuna ilişkin varsayımlar, kâr rakamları, devam eden işlerle ilgili genel görünüş ve alacaklılar hakkında bilgiye ihtiyaç duyulacaktır. Komiser, kendisine sunulan bilgiler yetersiz olduğu takdirde borçludan daha fazla bilgi vermesini ve eksikliklerini tamamlayabilmesini isteyebilir. Komiser edindiği bilgiler ışığında borçlunun mali kaynaklarının yeniden yapılandırma veya konkordatonun tasdiki amacı için kullanmasını sağlamaya çalışmalıdır. (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof Dr. Güray Erdönmez, 7101 sayılı Kanun Çerçevesinde Konkordato, İstanbul, 2018, Sayfa 74,75) Davacı olan şirketin mali durumu hakkında güncel ve eksiksiz bilgilerinin temin olunması ve denetime hazır edilmesi, komiser heyeti açısından yerine getirilmesi gereken denetim faaliyeti kapsamındadır. Ne var ki bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 07/04/2021 tarihli rapor içeriği gözetildiğinde davacı şirketin rayiç değer bilançosunun düzenlenmesinde, menkul kıymetler, yıllara yaygın inşaat onarım maliyetleri, gelecek aylara/yıllara ait giderler ve gelir tahakkukları, maddi duran varlıklar, mali duran varlıklar, yıllara yaygın inşaat ve onarım hakedişlerinin eksik yahut yanlış hesaplandığı belirtilmiştir. Esasen bu yöne ilişkin bilirkişi kurulunun daha sonradan sunmuş olduğu 27/04/2021 tarihli ek raporda da herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir.
Bu noktada belirtmek gerekir ki aynı zamanda konkordato komiserliği yapan SMMM bilirkişilerin muhasebesel ve mali açıdan açık, şeffaf ve denetlenebilir nitelik taşımadığını açıkladıkları rayiç değer bilançosunun mahkememizce bizzat denetlenebilmesi gerek fiili açıdan gerek hukuki açıdan imkansızdır. Zaten bu amaçla bilirkişi atanmış olup bilirkişi kurulunun bu konuya ilişkin yapmış oldukları tespitler gerekçeli, hükme elverişli görülmüş olup konkordato komiser heyetinin akabinde sunduğu 27/04/2021 tarihli rapor içeriği ise bu noktada Mahkememizce kabule elverişli gözükmemiştir. Esasen konkordato mühletinin hüküm tarihinden bir gün sonra biteceği dikkate alındığından bu konuda farklı bir bilirkişi kurulundan rapor alınabilmesi de fiilen ve hukuken imkansız hale gelmiştir.
Bilirkişi kurulu raporu ve komiser heyeti raporları değerlendirilmeden ifade etmek gerekir ki konkordato komiser heyeti, kesin mühlete geçilmesinden sonra ve İİK m.289/f.3 hükmü gereği hukuken dosyayı tevdi almıştır. Komiser heyetinin hukuken dosyayı tevdi aldığı tarihten sonra yapacağı iş ve işlemlerin en önemli aşamalarından biri ise İİK m.299 hükümüne atfen İİK m.288 uyarınca alacaklıları alacaklarını bildirmeye davet için hem TTSG'de hem Basın İlan Kurumu resmi ilan portalı'nda gerekli ilanları yapması, ayrıca davet ilanının bir nüshasının ise adresi belli olanlara posta ile gönderilmesidir. Bu husus kanun koyucu tarafından zorunlu ve şekli bir husus olarak kabul olunmakla gözardı edilebilmesi mümkün değildir. Zira HMK m.27 hükmü gereği davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Bu hak, yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve konuları somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir. Bu durumda tasdik yargılamasından haberdar olmayan, tasdik yargılamasına katılamayan diğer alacaklıların hukuki dinlenilme hakları ihlal edilmiştir. O halde "mahkemenin uzayan kolu" durumundaki komiser heyetinin konkordatoya ilişkin yargılamanın devam ettiği aşamada ve kesin mühlet içinde muhtemel alacaklıların alacaklarını bildirmeye davete dair TTSG'de ilan yapmaması, özellikle bilançoda kayıtlı olmayan ve sürece dahil olmak isteyen muhtemel alacaklıların alacaklarını bildirmelerini usuli açıdan imkansız hale getirmiş veya zorlaştırmıştır. Bu çerçevede oluşan nisabın kanun koyucunun öngördüğü usullere uygun olarak oluştuğu kabul edilemez. Esasen mahkememizce hüküm verildiği tarih mühletin bitmesinden bir gün öncesine ait olmakla artık bu eksikliğin tamamlanabileceği herhangi bir zaman dilimi de kalmamıştır.
Öte yandan 07/04/2021 tarihli kök raporunda rehinsiz ve adi nitelikli alacaklılarla yapılan protokoller ve ödemeler yönünden yapılan incelemede, alacağı rehinle temin edilmeyen bazı alacaklıların farklı ödeme koşullarıyla ve ön projeden farklı ödeme koşullarına tabi tutulduğu, ismi belirtilen bankalara bu çerçevede ve 31/08/2020 tarihine kadar 1.072.978,21 TL tutarında dahi ödeme yapıldığı muhasebesel açıdan tartışmasızdır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki konkordato kurumunda kural olarak mühlet içinde alacaklılar arasında eşitlik esasına göre hareket edilmesi, özellikle komiser heyetinin mühlet içinde İİK m.290 hükmüne göre projenin tamamlanmasına bu çerçevede katkıda bulunması zorunludur. Alacaklılar arasında eşitlik ilkesinin gereği olarak kural olarak konkordato komiser heyeti, konkordatoya tabi alacaklılar arasında herhangi bir öncelik yahut ayrıcalık tanıyamaz. Aksi halde konkordato kurumuyla kanun koyucunun amaçladığı eşitlik ilkesinin ihlali kaçınılmaz hale gelecektir. "Komiser, borçlunun kanundaki hesaplara, mahkemenin getirdiği sınırlamalara veya kendisinin talimatlarına aykırı davrandığını tespit ederse, borçluyu uyarmalı ve anılan sınırlama ile yasakların ağır şekilde ihlal edildiği hallerde durumdan mahkemeyi haberdar etmelidir". (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof Dr. Güray Erdönmez, 7101 sayılı Kanun Çerçevesinde Konkordato, İstanbul, 2018, Sayfa 74'te atıf yapılan KUKO SchKG-Hunkeler, Art. 298, N. 4; SK SchKG-Umbach-Spahn/Kesselbach, Art. 295, N.19; Art. 298. N.26,) Oysa somut olayda kesin mühlet içinde alacağı rehinle temin edilmemiş bankalar ile borç yenileme yoluyla protokoller imzalandığı gibi protokoller içerisinde bazı ödemelerin yapıldığı, bu suretle kanun koyucunun ön gördüğü kurallara ve kanun koyucunun amacına açıkça aykırı hareket edildiği, komiser heyetinin bu noktada bu aykırılığın hukuka uygun hale getirebilecek gerekçeli ve ayrıntılı bir karar alma yoluna gitmediği gibi borçluyu uyarmak bir tarafa komiser heyetinin ayrıca bu noktada onay verdiği anlaşılmaktadır. Komiser heyetinin 27/04/2021 tarihli sunduğu ek raporda da bu yöne ilişkin gerekçeli, ayrıntılı, denetlenebilir ve yukarıda açıklanan temel kuralın gözardı edilmesine imkan verebilecek bir açıklama yapmadığı anlaşılmaktadır. Bu aykırılığın en önemli sonucu, yapılan nisap listesindeki alacaklı ve alacak çoğunluğunun kanunun öngördüğü yönteme uygun olarak hazırlanmamasıdır. Kesin mühlet içindeki işlemlerin kanun koyucunun öngördüğü şekilde ve yasal koşullara uygun yürütüldüğü kabul edilemez.
Somut olay açısından çok istisnai olarak konkordatoya tabi bir alacağın mühlet içinde ödenmesi veya ön projede ön görülen ödeme teklifinden farklı koşullara tabi tutulması mümkün ise de bu noktada komiser heyetince herhangi gerekçeli karar alınmaksızın veya bu yöne ilişkin farklı bir açıklama olmaksızın -ki komiser heyeti 07/04/2021 tarihli bilirkişi raporuna karşı sunmuş olduğu 27/04/2021 tarihli raporunda da bu yöne ilişkin farklı ve gerekçeli bir açıklama sunmamıştır- 1.072.978,21 TL tutarında olmak üzere konkordatoya tabi alacaklılara ödeme yapılmasına komiser heyetince onay verilmiş olup tüm ödemeler davacı bilgisi dahilinde gerçekleşmiştir.
Bu şartlarda konkordatoya tabi alacaklılar arasında yukarıda anılan alacaklılar lehine ve diğer alacaklılar aleyhine olmak üzere eşitlik ilkesi açıkça ihlal edilmiştir. Oysaki kesin mühlete geçilmesinden sonra hukuken dosyayı teslim alan komiser heyeti sürecin yönetimi içinde konkordatoya tabi alacaklılardan bir kısım lehine ayrıcalık ve öncelik sonucunu doğuracak şekilde iş ve işlemlerde bulunamaz. Konkordato komiser heyeti yapmış olduğu böyle bir işlemle, nisap çoğunluğunun kanunun öngördüğü şekilde sağlanması noktasında konkordato prosedürünü tamamlayamamıştır.
Kaldı ki konkordato talep eden borçlunun ve komiser heyetinin bilgisi dahilinde konkordatoya tabi alacaklılarla kesin mühletin devamı aşamasında farklı anlaşma ve farklı ödeme koşullarının düzenlenmesi, hatta ödeme yapılması iyi niyetli bir tavır olarak kabul edilemez. Zira konkordato talep eden borçlunun rehinli alacaklılarla, konkordatoya tabi adi alacaklılardan farklı olarak ayrı bir anlaşma yapılabilmesi mümkün ise de konkordatoya tabi alacaklar açısından yukarıda adı geçen anlaşma ve ödemeler yasal dayanaktan yoksundur. Bu şekilde bir kısım konkordatoya tabi alacaklılar, konkordato projesi tasdik olunsa dahi mahkemenin tasdik edeceği hükme göre kendi lehlerine ve diğer alacaklılar aleyhine sonuç yaratmış olacaklardır. Kanun koyucunun bu yönde bir amacın olmadığı açık olduğu gibi buna engellemeye çalıştığı da kanunun sistematiği dikkate alındığında anlaşılabilir durumdadır.
Hemen belirtmek gerekir ki Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarında da halleri, konkordato talep eden davacının dürüst şekilde hareket etmediği haller olarak kabul edilmektedir. (Yargıtay 11. HD. 11/06/1990T. 1990/3651E. 1990/4618K.sayılı, Yargıtay 11.HD. 27/02/1989T. 1989/709E. 1989/1163K.sayılı ilamı)
İİK m.286 vd.hükümleri çerçevesinde konkordato müessesinin dürüst borçlular tarafından talep olunabileceğine dair normatif bir düzenleme mevcut olmasa dahi doktrinde de kabul olunduğu üzere konkordato esasen elinde olmayan nedenlerle, işleri iyi gitmeyen ve mali durumu bozulmuş olan, dürüst borçluları korumak için kabul edilmiş bir müessesedir. Kaldı ki 4721 sayılı TMK m.2 hükmüne getirilen en önemli değişikliklerden biri ise "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılması hukuk düzeni korumaz" hükmüdür. 4721 sayılı TMK'nın yürürlüğe girmeden önce yürürlükte olan Medeni Kanunda hakkın kötüye kullanılmasını kanunun korumayacağı noktasındaki değişiklik bu noktada önem arz etmektedir. 4721 sayılı TMK'daki hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin himaye etmeyeceği yönündeki genel düzenleme bu açıdan gözardı edilmemelidir. Kaldı ki bu 6100 sayılı HMK m.29 hükmüyle getirilen "Dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü" başlıklıklı düzenlemeye göre "Taraflar, dürüstlük kuralına uymak zorundadırlar. Taraflar, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir şekilde yapmakla yükümlüdürler". O halde kanun koyucunun gerekçesinde açıkladığı üzere taraflar, yargılamada kendi menfaatlerine uygun olarak neleri ileri sürüp süremeyecekleri konusunda serbesttir. Ancak gerek kendilerine gerek karşı tarafa ilişkin hususlarda yaptıkları açıklamalarda mahkemeyi yanıltmamaları gerekir. O halde doktrinde halihazırda İİK m.285 vd.hükümleri çerçevesinde "konkordato talep eden borçlunun dürüst olmasının gerekip gerekmediğine" dair tartışmalar yapılmış ise de Mahkememizce açıklanan hususlar karşısında, İİK m.285 vd.hükümleri çerçevesinde açıkça bu unsur yazılmamış olsa dahi konkordato talep eden borçlunun mühlet aşamasında dürüst hareket etmesi gerektiği mahkememizce değerlendirilmiştir.
Nitekim 15/03/2018 değişikliği öncesinde hukukumuzda mevcut olan konkordato kurumuna ilişkin yapılan çalışmalarda da belirtildiği üzere "mehil kararından itibaren borçlu,komiserin nezareti altındadır.Bu süre içinde borçlunun davranışları mühim olduğu gibi tahkik edilen mali durumu,bilanço ve hesapları itibariyle birçok kusurların meydana çıkması da mümkündür.Bazen,alacaklıların müracaat veya itirazda bulunmaları sayesinde borçlunun (bilinmeyen taraflarının) açığa çıkması ve komiserin aydınlatılması da ihtimali dahilindedir. İşte borçlu,bu süzgeçten geçip alacaklıların zararına olarak doğruluk haricinde, pek büyük hiffetle hiçbir iş yapmadığı takdirde hüsniyet bakımından konkordatoya ehil ve layık sayılır.(Enver Buruloğlu-Yuda Reyna,Konkordato Hukuku ve Tatbikat, İstanbul,1968,Sayfa 58)"
Özellikle konkordato ile alacaklılar iflâsın gerektirdiği masrafları yapmadan ve dolayısı ile daha fazla ölçüde alacaklarını elde ederler. 4949 sayılı Kanun ile 2003 yılında yapılan değişiklik sonucunda «alacaklılara da konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteme hakkı» tanınarak «borçlu ile alacaklılar» ve «alacaklılar» arasında eşitlik sağlanmış, başka bir deyişle bu suretle konkordatoda «borçlu ile alacaklıların menfaatleri eşit olarak» gözetilmiştir. Bu eşitliği bozmaya yönelik her türlü çabanın,hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığı irdelenmelidir.
Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin yerleşik kararlarında da açıkladığı üzere hakların kullanılmasında "TMK'nun 1, 2, 4. ve 33. maddelerinin, Anayasa'nın 36. maddesinin, Borçlar Kanunu'nun 61 ve Yeni Türk Borçlar Kanunu'nun 77. maddesinin, HMK'nun 29. maddesinin gözönüne alınarak uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerekir...
Hakkın kötüye kullanılmasını; hukuken var olan bir hakkın sınırlarını aşarak ya da o hakkı gerekçe göstererek hukuka aykırı eylemler yapma durumu olarak veya bir hakkın yasaların tanıdığı yetkilerin sınırları içinde olmakla birlikte, amacından saptırarak kullanılması olarak da açıklayabiliriz. Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesine göre herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Yani bir hak sahibi hakkını kullanırken ve borçlu borcunu öderken objektif iyiniyet kurallarına uymak, hak sahibi başkasına zarar vermek amacını taşımasa bile hareketi açıkça iyiniyet kurallarına aykırı ise ve başkasını zarara uğratıyorsa veya hak sahibine sağladığı yarar ile başkasına verdiği zarar arasında aşırı dengesizlik varsa bu durumu hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirebiliriz. Anayasa başta olmak üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Türk Medeni Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu hak sahibinin hakkını kullanırken objektif iyiniyet kuralları içinde hareket etmesini emretmiş; aksi davranışın hukuk düzeni tarafından korunamayacağını belirtmiştir."
Bu durumda kanunun konkordato talep eden davacı borçluya,konkordato talep etme ve kanunun kendisine tanıdığı imkanlardan yararlanma imkânının kayıtsız,şartsız ve sınırsız olarak verdiği kabul olunamaz.Zira yukarıda açıklandığı,üzere hakkın kötüye kullanılması hukuk düzeni tarafından korunamaz.Hakim,yukarıda belirtilen yasa maddeleri gereğince yasadaki boşluğu,objektif iyi niyet kuralları çerçevesinde doldurmak zorundadır.Konkordato kurumu açısından kanun boşluğu olmak bir tarafa,kanun koyucu açıkça alacaklıları zarara uğratma amacına dönük konkordato taleplerinin engellenmesi yönünde de açık düzenleme getirerek konuya dikkat çekmiş hakkın kötüye kullanılmamasını önemsemiştir.
Konkordato mühleti içinde konkordatoya tabi bir kısım alacaklılara fiilen ödeme yapan, bu şekilde anlaşmalar yapan davacının, konkordato talebinin kabulü hukuken mümkün olmayıp davacının konkordatoya lâyık sayılması mümkün değildir.
Öte yandan konkordatoda kesin mühlet, dinamik bir dönem olup bu dönem içinde komiser heyetinin İİK m.297 hükmü uyarınca denetleme yetkisi mevcuttur. Bu süreç içinde ortaya çıkacak yeni durumla ilgili komiser heyetinin aktif rol üstlenmesi, gerektiği takdirde revize projenin hazırlanmasına müteakiben bu projenin nisap toplantısında oylanması için gerekli katkıyı sunması beklenmelidir. Ne var ki bilirkişi kurulunun gerek kök gerek ek raporunda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere ön projenin hazırlanmasından sonra konkordato komiser heyetinin tasfiyeye yönelik açıklamalar yaptığı halde bu yöne ilişkin herhangi bir revize proje sağlanmasına dönük bir katkı içinde bulunmadığı, oylamada ise işletmenin faaliyeti devamı esasına göre hazırlanan projenin onaya sunulduğu gerçeği karşısında ortada esasen tasdiki belirli, açık ve net bir projenin varlığından bahsedilemez. Mahkememizce atanan bilirkişi kurulunun kök ve ek raporlarıyla anlaşılan bu durum karşısında hükümden bir gün sonra ve bilirkişi kurulunun ek raporundan üç gün sonra mühletin dolacak olması karşısında artık bu eksikliğin tamamlanabilmesi yine fiilen imkansız hale gelmiştir.
Komiser "konkordato prosedürü boyunca belki de en önemli organdır. Komiser geçici mühlet kararı verilmesiyle birlikte atandıktan sonra ve projenin tasdik için asliye ticaret mahkemesine sunulmasına kadar ki bütün süreçte etkin şekilde görev almaktadır.... Görüldüğü gibi, konkordato komiserinin konkordato süreci boyunca bütün ilgili kişi ve kurumlarla (borçlu, alacaklılar, asliye ticaret mahkemesi, alacaklılar kurulu) irtibatı vardır. (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof Dr. Güray Erdönmez, 7101 sayılı Kanun Çerçevesinde Konkordato, İstanbul, 2018, Sayfa 71)
"Konkordato komiserlerinin atandığı tarihten görevinin bittiği tarihe kadar görevlerini süresinde, tam ve eksiksiz olarak yapmamaları telafisi zor veya imkansız hallere yol açabilecektir. Belirtilen olumsuzlukların olmaması açısından kesin mühletin verildiği tarihten sonra bir anlamda konkordato komiserleri için ticaret mahkemesince yol haritasının çizilmesi bu noktada önem arz etmektedir. Bu amacı teminen, kesin mühletin verilmesinden sonra "konkordatoda kesin mühlet işlemlerine hazırlık tutanağı "(Mustafa AKIN, Konkordatoda Kesin Mühlet İşlemlerine Hazırlık Tutanağı, İstanbul Barosu Dergisi, Ocak Şubat 2020, Sayfa 133)" dahi düzenlenmiş, bu konuda komiser heyeti uyarılmış ve bilgilendirilmiştir. Ne var ki belirtilen aykırılıklara engel olunamamıştır.
Mevcut aykırılıklar karşısında tasdiki gerekli ve mümkün bir projeye katkı sunmayan, revize projenin hazırlanması noktasında gerekli denetimi yapmayan komiser heyetinin tasdik şartlarının oluştuğuna dair kök ve ek gerekçeli raporları soyut olup tasdike elverişli değildir.
"Mahkemenin bu aşamada geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır ve tasdik yargılamasında re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Mahkeme, tasdik yargılamasında konkordato projesini kontrol edecek, konkordato sürecinde yapılması gereken işlemlerin zamanında ve kanuna uygun olarak yapılıp yapılmadığını denetleyecektir. Şekli inceleme kapsamında yapacağı en önemli tespit, komiserin süresi içinde dosyayı kendisine teslim edip etmediğidir. İçerik olarak dikkatle araştırması gereken husus ise borçlunun alacaklılar arasında dengeyi koruyup korumadığıdır. (Öztek S./Budak A.C./ Yücel M.T./Kale S./Yeşilova B., Yeni Konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019, s. 539.)
"Ticaret mahkemesinin yürüteceği konkordatonun tasdikine ilişkin yargılama, maddi hukuk yargılaması olmayıp, kendine özgü bir onama eşliği niteliğindedir. Bu nedenle, onama yargılaması, hukuki bir uyuşmazlığın dava olarak çözümlenmesine yönelik bir faaliyet özelliği taşımaz. Onama yargılaması sonucunda oluşturulacak karar, daha çok konkordato prosedürünün yasal kurallarına uygun yürütülüp yürütülmediğini ve konkordatonun unsurlarının kanunun öngördüğü anlamda oluşup oluşmadığının saptanmasına ilişkin, belirleyici nitelik taşıyan, onama faaliyetinin yürütüldüğü bir yargı işlevi özelliğini taşımaktadır. Bu nedenle onama yargılaması; özellikle, komiserlik tarafından yapılan işlemlerin yasanın ön gördüğü doğrultuda gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin denetlenmesini içerir. (Mahmut COŞKUN, Konkordato ve İflas, Ankara, 2.baskı, 2019, Sayfa 184)" Konkordatonun tasdikine dair İİK m.305 hükmünde belirtilen şartların şekli olarak oluştuğunun açıklanması önemli olmakla birlikte asıl önemli olan bu şartların gerçekleşmesine esas teşkil eden hususlarda konkordato prosedürünün sonuca etkili aykırılıklar nedeniyle ihlal edilmiş olup olmadığı mahkememizce dikkate alınmıştır. Ayrıntılı olarak açıklanan durum karşısında "mahkemenin uzayan kolu" olarak tanımlanan ve kesin mühlet içinde dosyayı hukuken teslim alan komiser heyetince, konkordato prosedürlerinin yasal kurallara uygun şekilde yerine getirilmediği, mevcut yasal aykırılıklar karşısında tasdike dair yasal şartların gerçek anlamda oluşmadığı gibi kalan süre içinde bu şartların oluşmasında da imkansızlık olduğu kabul edilmiştir. Bu şartlarda konkordato projesinin tasdikine dair talebin açıklanan nedenlerle reddi gerekmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki iflas, cebri icra hukuku açısından çağımızda tercih edilmeyen ve fakat hukukun da düzenlediği bir haldir. Bununla birlikte bu husus dahi araştırılmıştır. Atanan beş kişilik bilirkişi kurulu raporuna göre davacı şirketin faal olduğu, güncel olarak ve fiilen batık olmadığı, ekonomik hayatına devam etme imkanının bulunduğu gözetildiğinde davacı şirket hakkında iflas kararı verilmesinin yasal şartlarının oluşmadığı ise kabul edilmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında; ... Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... sicil numarasında kayıtlı davacı ... ŞİRKETİ'nin konkordato talebinin, konkordato tasdikine dair İİK m.305 hükmünde belirtilen tüm şartların oluşmaması karşısında reddine, davacı hakkında iflas kararı verilmesi şartları oluşmadığından iflas kararı verilmesine yer olmadığına, davacı lehine mahkememizce verilmiş olan tüm geçici mühlet kararlarının, tüm kesin mühlet kararlarının 29/04/2021 günü saat:16:39'dan geçerli olmak üzere kaldırılmasına ve mahkememizce atanan konkordato komiserlerinin görevine son verilmesine, davacı lehine mahkememizce verilmiş olan tüm tedbir kararlarının 29/04/2021 günü saat:16:39'dan geçerli olmak üzere kaldırılmasına dair karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-... Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... sicil numarasında kayıtlı davacı ... ŞİRKETİ'nin konkordato talebinin, konkordato tasdikine dair İİK m.305 hükmünde belirtilen tüm şartların oluşmaması karşısında reddine,
2-Davacı hakkında iflas kararı verilmesi şartları oluşmadığından iflas kararı verilmesine yer olmadığına,
3-Davacı lehine mahkememizce verilmiş olan tüm geçici mühlet kararlarının, tüm kesin mühlet kararlarının 29/04/2021 günü saat:16:39'dan geçerli olmak üzere kaldırılmasına ve mahkememizce atanan konkordato komiserlerinin görevine son verilmesine,
Davacı lehine mahkememizce verilmiş olan tüm tedbir kararlarının 29/04/2021 günü saat:16:39'dan geçerli olmak üzere kaldırılmasına,
4-Konkordato komiserlerinin görevine son verildiğinin İstanbul Bilirkişilik Bölge Kurulu Başkanlığına bildirilmesine,
5-Davacı şirket hakkındaki konkordato talebinin tümden red olunduğunun, geçici mühlet ve kesin mühlet kararlarının tümünün kaldırıldığının, tüm tedbir kararlarının kaldırıldığının ve konkordato komiserlerinin görevine son verildiğinin daha önce ilan yapılan ticaret sicil gazetesi ile Basın İlan Kurumu resmi ilan portalında ilan olunmasına ve daha önce bildirimde bulunulan ilgili tüm yerlere derhal bildirilmesine,
6-Bu dava nedeniyle alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harçtan, davacının peşin olarak yatırdığı 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,40 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
7-Davacı tarafından harcanan giderlerin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davacının konkordato tasdik harcı ve konkordato tasdiki yargılama gideri olarak depo etmiş olduğu bedelin hükmün kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
9-Davacı tarafından konkordato talebi nedeniyle depo edilen gider avansının kullanılmayan kısmının, Konkordato Gider Avansı Tarifesinin m.5 hükmü gereği hükmün kesinleşmesinden sonra talep edene iadesine,
Davacı vekilinin ve huzurda bulunan alacaklı vekillerinin yüzüne karşı davacı borçlu yönünden kararın tebliğinden itibaren, itiraz eden diğer alacaklılar açısından ilan tarihinden itibaren on gün içinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 29/04/2021
Başkan
Üye
Üye
Katip