T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1107
KARAR NO: 2021/470
DAVA: Konkordato (Adi Konkordatodan Kaynaklanan (İİK 285 İla 308/h))
DAVA TARİHİ: 21/11/2018
KARAR TARİHİ: 11/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan konkordato (Adi Konkordatodan Kaynaklanan (İİK 285 İla 308/h)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; piyasadan milyarlarca TL alacağı olan müvekkilinin yaşanılan finansal kriz sonucu, finansman faiz oranlarının çok fazla yükselmesi, döviz kurlarındaki olağanüstü yükselme sonucunda ana girdim maliyetleri ve genel giderlerin ve finansman giderlerinin anormal derecede yükseldiğini, müvekkilinin zarara uğradığını, muaccel hale gelen borçlarını vadesinde ödeyememe şüphesi ve riskinin meydana geldiğini, 20 kişiye istihdam sağlayan müvekkilin devamlılığını sağlamak istedikleri, müvekkilinin halen borca batık olmadığını, müvekkilinin halihazırda çalıştığını, bu çerçevede vade konkordatosu teklif ettiklerinin buna göre konkordatoya tabi alacaklara bir yıl ödemesiz toplam dört yıl vade konusunda anlaşarak konkordatonun tasdik tarihini takip eden birinci yılın bitiminden itibaren üçer ay taksitlerle ödeyebileceklerini, mühlet öncesi işlemiş faizler aynen ödeneceğini, mühlet kararıyla İİK m.394/3 gereği faiz işlemesinin duracağını, bu dönem için finansman giderinin oluşmayacağı, faiz tahakkuku ve ödemesinin öngörülmediğini, konkordato mühleti ve ödeme süresi içinde yeni banka kredisi ihtiyacı olduğundan ve bankalarca uygun görüldüğünde yeni kredi kullanılması söz konusunun olabileceğini, ancak işbu proje mühlet sonrası yeni kredi kullanılmayacağını, konkordato projesinde kararlaştırılan süre sonunda şirket muhtemel gelir tablolarındaki temkinli öngörüler çerçevesinde toplam 8.985.000,00 TL kâr elde edeceğini, şirketin mühlet öncesi doğmuş olan borçları konkordatonun tasdiki tarihinden itibaren 1 yılı ödemesiz olmak üzere 4 yıl vadede, 1 yıllık ödemesiz dönemden sonraki 3 yılda üç ayda bir yapılacak ödemeler ile ödenerek tasfiye edileceğini ve şirket 2022 yılı itibariyle sağlıklı borç ödemeye elverişli pozitif nakit akışına ulaşacağını, müvekkili konkordato için üç aylık süre verilmesini talep etmiştir.
Konkordato talep eden borçlu hakkında mahkememizce 30/11/2018 tarihinde 3 ay süre ile geçici mühlet kararının verildiği, 18/03/2019 tarihinden itibaren ise geçici konkordato komiser heyeti tarafından davacı şirketin mali durumunun iyileşebileceği ve kesin mühlet verilmesinin uygun olduğu yönünde görüş bildirilmesi üzerine bir yıllık kesin mühlet verildiği, komiser olarak ..., ... ve ...'nın atandığı, kesin mühletin bu arada altı ay ile uzatıldığı, mahkememizce ise 13/11/2020 tarihinde konkordato tasdikine dair tensip tutanağının düzenlendiği, tasdik yargılamasının ek kesin mühletin biteceği tarih içinde sonuçlandırılmasının mümkün bulunmadığı anlaşılmakla ise 13/12/2020 tarihinden itibaren ise kesin mühletin altı ay uzatıldığı tartışmasızdır.
Davacı vekilinin konkordato talep etmesine engel bir dava şartı olmayıp dava görevli ve yetkili olan mahkememizde açılmış, projeyi açıkça onaylamayan "itiraz eden alacaklılar" karar başlığında gösterilmiştir.
Uyuşmazlık konkordato projesinin tasdiki koşullarının oluşup oluşmadığı noktasındadır.
Somut uyuşmazlık açısından uygunlanması gereken 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 302.maddesinde, nisabın şartları açıkça belirtilmiştir.
Buna göre;
"Komiser alacaklılar toplantısına başkanlık eder ve borçlunun durumu hakkında bir rapor verir.
Borçlu gerekli açıklamaları yapmak üzere toplantıda hazır bulunmaya mecburdur.
Konkordato projesi;
a)Kaydedilmiş olan alacaklıların ve alacakların yarısını veya
b)Kaydedilmiş olan alacaklıların dörtte birini ve alacakların üçte ikisini, aşan bir çoğunluk tarafından imza edilmiş ise kabul edilmiş sayılır.
Oylamada sadece konkordato projesinden etkilenen alacaklılar oy kullanabilir. 206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı imtiyazlı alacakların alacaklıları ve borçlunun eşi ve çocuğu ile kendisinin ve evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi eşinin anası, babası ve kardeşi alacak ve alacaklı çoğunluğunun hesabında dikkate alınmaz.
Rehinle temin edilmiş olan alacaklar, 298 inci madde uyarınca takdir edilen kıymet sonucunda teminatsız kaldıkları kısım için hesaba katılırlar.
Çekişmeli veya geciktirici koşula bağlı yahut belirli olmayan bir vadeye tabi alacakların hesaba katılıp katılmamasına ve ne oranda katılacağına mahkeme karar verir. Şu kadar ki bu iddialar hakkında ileride mahkemece verilecek hükümler saklıdır.
Konkordato projesinin müzakereleri sonucunda oluşturulan konkordato tutanağı, kabul ve ret oylarını içerecek şekilde derhâl imza olunur. Toplantının bitimini takip eden yedi gün içinde gerçekleşen iltihaklarda kabul olunur.
Komiser, iltihak süresinin bitmesinden itibaren en geç yedi gün içinde konkordatoya ilişkin bütün belgeleri, konkordato projesinin kabul edilip edilmediğine ve tasdikinin uygun olup olmadığına dair gerekçeli raporunu mahkemeye tevdi eder. "
Tasdikin şartlarını tek tek düzenleyen 305. maddesinde; "302 nci madde uyarınca yapılan toplantıda ve iltihak süresi içinde verilen oylarla kabul edilen konkordato projesinin tasdiki aşağıdaki şartların gerçekleşmesine bağlıdır:
a)Adi konkordatoda teklif edilen tutarın, borçlunun iflâsı hâlinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktardan fazla olacağının anlaşılması; malvarlığının terki suretiyle konkordatoda paraya çevirme hâlinde elde edilen hasılat veya üçüncü kişi tarafından teklif edilen tutarın iflâs yoluyla tasfiye hâlinde elde edilebilecek bedelden fazla olacağının anlaşılması.
b)Teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları ile orantılı olması (bu kapsamda mahkeme, borçlunun beklenen haklarının dikkate alınıp alınmayacağını ve alınacaksa ne oranda dikkate alınacağını da takdir eder).
c)Konkordato projesinin 302 nci maddede öngörülen çoğunlukla kabul edilmiş bulunması.
d)206 nci maddenin birinci sırasındaki imtiyazlı alacaklıların alacaklarının tam olarak ödenmesinin ve mühlet içinde komiserin izniyle akdedilmiş borçların ifasının, alacaklı bundan açıkça vazgeçmedikçe yeterli teminata bağlanmış olması (302 nci maddenin altıncı fıkrası kıyasen uygulanır).
e)Konkordatonun tasdikinin gerektirdiği yargılama giderleri ile konkordatonun tasdiki durumunda alacaklılara ödenmesi kararlaştırılan para üzerinden alınması gereken harcın, tasdik kararından önce, borçlu tarafından mahkeme veznesine depo edilmiş olması,
Mahkeme konkordato projesini yetersiz bulursa kendiliğinden veya talep üzerine gerekli gördüğü düzeltmenin yapılmasını isteyebilir." hükmü yer almaktadır.
Yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen şartlar çerçevesinde mevcut koşullar varsa konkordato tasdik edilecektir; koşullardan birinin dahi bulunmaması halinde konkordato tasdiki mümkün olmayacaktır. (Selçuk Öztek/Alican Budak/Müjgan Tunç Yücel/Serdar Kale/Bilgehan Yeşilova, Yeni Konkordato Hukuku, Ankara, 2019,Budak/Kale, Sayfa 527) O halde bu şartların gerçekleşip gerçekleşmediği incelenmelidir.
Konkordato komiser heyetinin gerekçeli nihai raporlarını sunmalarından sonra mahkememizce konkordato tasdik yargılamasına 13/11/2020 tarihi itibariyle başlanmıştır. Ne var ki 13/11/2020 tarihli konkordato tasdik yargılamasına başlandığına dair ara kararda da belirtilmiş olduğu üzere
"9-Konkordato komiser heyetinin sunmuş olduğu nihai rapor içeriği karşısında;
a-Komiser heyetinin tasdikin uygun gördüğünü açıkladığı projenin tarihini,
b-Söz konusu proje tasdikinin mahkemenin kısa kararını verdiği tarih itibariyle yürürlüğe girmesine engel herhangi bir anlaşma olup olmadığını, hangi tarihte yürürlüğe gireceğini,
c-Davacı borçlunun konkordatoya tabi olan borç miktarının ne olduğu ve hangi miktarın hangi tarihte ve ne şekilde ödenmesi gerektiğini,
ç-Çekişmeli alacak kalemleri açısından tasdik tasdikin uygun bulunduğu tarih itibariyle çekişmeli olup da kesinleşmiş bir icra takibi alacağı olup olmadığını; buna göre depo kararı verilmemesi halinde telafisi imkansız bir sonuçla karşılaşılabilecek çekişmeli alacak olup olmadığını,
d-Çekişmeli alacak var ise hangi alacaklı yönünden hangi miktarın çekişmeli olduğunu, hangi miktarın nisaba dahil olunmadığını açıklamaları,
e-Rehinli malın iadesi ve satışın ertelenmesi ile finansal kiralamasına söz konu mal iadesi talebi olup olmadığını,
f-"Borçlunun adi konkordatoda alacaklı lehine rehin tesis ettiği alacaklardan davacının yapılandırma teklif edip etmediği ve rehin alacaklılar ile yapılmış bir anlaşma olup olmadığını,
g-Konkordatoda gerçekleşen nisap oylamasına katılan veya iltihak süresi içerisinde katılan ve kabul oyu verenlerden vekil yoluyla katılan var ise bu vekilin HMK m.74 uyarınca "konkordato teklifine muvafakat" noktasında yetkisinin olup olmadığı, bu noktada herhangi bir eksikliğin mevcut olup olmadığını,
ğ-Eksiklik var ise asilden bu noktada muvafakat alınıp alınmadığını, alınamayacak ise nisap oylamasındaki sonuca olumsuz bir etkisinin olup olmadığını,
h-Sonuç olarak İİK m.305 hükmünde belirtilen şartların oluşup oluşmadığını,
Buna göre konkordato komiser heyetinin İİK m.302/son fıkra gereği ve açıkça "konkordato projesinin kabul edilip edilmediği" ve "tasdikin uygun olup olmadığı" na dair görüşlerini açık ve kesin olarak ifade etmeleri,
-Yine İİK m.305/f.l bend(a),(b), (d) ve (e) düzenlemeleri başta olmak üzere adı geçen hükümde belirtilen şartların davacı lehine ne şekilde oluştuğunu,özellikle davacının konkordatoya tabi olmayan imtiyazlı alacakları,rehinli alacakları,kamu alacaklarının ve gerekir ise düşümü mümkün olan başkaca alacakların borçlunun aktifinden düşürülerek davacının net aktifinin ne olduğunu, davacı şirketin konkordatoya tabi borçların ne olduğunu tek tek açıklaması, bu suretle sonuç itibariyle mevcut kaynaklar gözetildiğinde alacaklılara teklif edilen oranın,konkordatoyu kabul etmeyen diğer alacaklılar yönünden de kabul edilebilir olup olmadığı, davacı borçlunun mal varlığı ve kaynaklarının teklif edilen meblağ ile ne şekilde orantılı olduğu hususlarında mahkememizce yapılacak bilirkişi denetimine elverişli finansal, muhasebesel,işletmesel tespitleri içerecek şekilde gerekçeli olarak açıklaması,
-Yine İİK m.206 ncı birinci sıradaki alacaklıların alacaklarının tam olarak ödemesinin ve mühlet içinde komiserin izniyle akdedilmiş borçların ifasının (alacaklıların bundan açıkça vazgeçtiğine dair kayıt bulunmamaktadır.)nitelik ve nicelik olarak hangi yeterli teminat ile temin olunduğunun,hangi alacak kalemi için ve hangi miktar için ne şekilde teminat alındığının ve ne şekilde davacıyı bağlayıcı hale geldiğinin dahi konkordato komiser heyeti tarafından olumlu veya olumsuz yönde açıklanması,
-Yine İİK m.305/f.1 bend (e) hükmü uyarınca konkordato tasdiki durumunda alacaklılara ödenmesi kararlaştırılan para için tasdik harcı alınacağından konkordatoya tabi alacaklar ve rehinli alacaklar için alınması gereken harçların ne olduğunun açıklanması, bu miktarın depo edilip edilmediğinin açıklanması,
-Konkordato projesinde,konkordato tasdikinin kesinleşme ile bağlı hale geleceğine dair özel ve istisnai bir düzenleme olup olmadığının açıklanması,
konularında konkordato komiser heyetinin iki (2) hafta içinde güncel açıklama yapmalarına,
Bu suretle komiser heyetinin tasdike ilişkin olarak sunduğu gerekçeli ve nihai raporunu hükme elverişli hale getirmesine,
h-Konkordato komiser heyetinin İİK m.290/f.1 bend (d) uyarınca görevlendirilmelerine,
Bu amaçla iki (2) hafta içinde gerekçeli ve denetime elverişli açıklama yapmalarına" dair ara karar oluşturulmuştur.
Konkordato komiser heyetinin 13/11/2020 tarihli tensip tutanağının 9.numaralı ara kararı çerçevesinde hazırlamış oldukları raporun sonuç kısmı itibariyle hükme elverişli olmaması karşısında;
a)Konkordato komiser heyetinin 19 sayfadan ibaret 19/01/2021 tarihinde teslim etmiş olmakla birlikte ek raporunun sonuç kısmı açık olmadığından;
Adı geçen 13/11/2020 tarihli celse ara kararının 9.maddesinde belirtilen sıraya ve içeriğine uygun şekilde ve karşılık gelecek şekilde sonucu açıklamaları,
b)Daha önce mahkememizce düzenlenen "konkordato hazırlık işlemlerine hazırlık tutanağı" da açıklandığı üzere rehinli malın iadesi ve satışın ertelenmesi talebinin takdiri açısından;
İİK m.307/f.3 hükmü gereği duruşmaya davet edilecek rehinli malların alacaklarının isimlerinin, vekil isimlerinin, adreslerinin açıklanması,
Konkordato komiser heyetinin, davacının talebine konu rehinli malın iadesi ve satışın ertelenmesi talebi açısından İİK m.307 hükmünde belirtilen şartların davacı lehine oluşup oluşmadığı, ne şekilde oluştuğunun tek tek açıklanması,
Konkordato komiser heyeti tarafından ilgili alacaklıların ve vekillerini isimlerinin bildirilmesi sonrası bu kişilere takdir olunan duruşmadan önce davetiye çıkarılması için konkordato komiser heyetince mahkememiz heyet katibine başvurulması,
c-Konkordato komiser heyetinin konkordatoya tabi olan borçların toplam miktarın ne olduğu, ve hangi miktarın hangi tarihte ve ne şekilde ödeneceğinin sonuç kısmında hükme elverişli şekilde açıklanması,
d-Konkordato komiser heyetinin 19/01/2021 tarihli ek raporlarının 4.sayfasının f bendinde rehinli alacaklılarla ilgili bir talepte bulunulmadığı, toplantı düzenlenmediği halde rehinli alacaklar yönünden tasdiki gereken bir protokol olup olmadığı, buna göre rehinli alacaklar yönünden depo edilmesi gereken harç olup olmadığı hususundaki belirsizliğin dahi giderilmesi,
Rehinli alacaklar yönünden tasdik edilmesi gereken protokol var ise yine bu protokol çerçevesinde alacak miktarı açısından çoğunluğun oluşup oluşmadığı, bu şekilde rehinli alacaklar yönünden tasdiki gereken bir anlaşma olup olmadığı, tasdiki gereken anlaşma var ise hangi tarihte, hangi miktarın ve ne şekilde kime ödeneceği hususunun açıklanması,
e)Doktrinde değişen görüşler çerçevesinde oluşan bir kısım BAM uygulamaları karşısında 3.şahısların malı ile teminat altına alınan alacak olup olmadığı, alacaklı sayısı ve alacak miktarının ne olduğu, bu durumda alacak miktarı ve alacaklı sayısı açısından konkordato nisap oranlarının davacı aleyhine değişmesini gerektiren bir durum olup olmadığı konusunu dahi içerecek şekilde konkordato komiser heyetinin ek raporunu sunması,
Amacı ile konkordato komiser heyetinin yeniden görevlendirilmesine ve iki (2) hafta içinde komiser heyetinin ara kararlara uygun şekilde nihai raporlarını sunmalarına,
Hazırlanacak raporun somut, gerekçeli, denetlenebilir ve hükme elverişli şekilde hazırlanmasına,
dair yeniden ara karar oluşturulmuştur.
Bu arada "mahkememizce oluşturulan 13/11/2020 tarihli ara kararın 18.nolu maddesinde açıklandığı üzere bilirkişilerin;
İİK m.305/f.l- bend (a),(b),(d),(e) bendlerinin davacı borçlu lehine gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda;konkordatoya tabi olmayan imtiyazlı alacakların, rehinli alacakların, kamu alacaklarının ve gerekir ise düşümü gereken başkaca alacakların borçlunun aktifinden düşülmesi,bu suret ile davacının net aktifinin tespiti ile borçlunun konkordatoya tabi borçlarının yani pasifinin tespiti,akabinde en son teklif edilen oranın mevcut mal varlığı,haklarda gözetildiğinde finansal,muhasebesel, işletmesel ve mali durum ile orantılı olup olmadığını incelemeleri, bu inceleme sonucunda alacaklarını bildirmeyen veya konkordatoya olumlu oy vermemiş alacaklar yönünden daha elverişli bir teklifin söz konusu olup olamayacağının,halihazırdaki mevcut teklifin yukarıda açıklanan ölçüler gözetildiğinde makul ve kabul edilebilir olup olmadığı,
Özellikle konkordato komiser heyetinin "konkordato tasdikine dair gerekçeli raporlarının" içeriğinin bu açıdan denetlenmesi, bilirkişi kurulunun "raporlarını hazırlayacakları tarih itibariyle" İİK m.305/f.l-bend (a),(b),(d),(e) hükümleri çerçevesinde konkordato tasdikine dair şartların gerçekleşip gerçekleşmediği,
Ayrıca komiser heyetinin 27/01/2021 tarihinden sonra sunacağı ek rapor dikkate alındığında, doktrinde değişen görüşler çerçevesinde oluşan bir kısım BAM uygulamaları karşısında 3.şahısların malı ile teminat altına alınan alacak olup olmadığı, alacaklı sayısı ve alacak miktarının ne olduğu, bu durumun alacak miktarı ve alacaklı sayısı açısından konkordato nisap oranlarının davacı aleyhine değişmesini gerektiren bir durum olup olmadığı,
hususlarının gerekçeli ve denetime elverişli şekilde ele alması için bilirkişi incelemesi aşamasına derhal geçilmesine,
Bilirkişi ismi üzerinde uzlaşma olmadığı takdirde,SMMM-Bağımsız Denetçi konularında ehil aynı zamanda konkordato komiserliği yapan ..., Genel Muhasebe, Yönetim Muhasebesi, Maliyet Muhasebesi, Ticari İşletme Ve Şirketler Muhasebesi, Denetim konularında ehil, YMMM, aynı zamanda komiserlik yapan ehil ..., SMMM-Bağımsız Denetçi ve aynı zamanda komiserliği yapan ...'nın bilirkişi olarak atandıklarının bildirilmesine"
Dair ayrıca ara karar oluşturulmuştur.
Akabinde komiser heyeti oluşturulan tüm ara kararlar sonrası davacı borçlu şirketin borca batık durumda olmadığını, ödeme kaynaklarının ve borçlarının karşılaştırıldığında nihai projenin kabulünün mümkün olduğunu, konkordatonun iflasa nazaran alacaklıların lehine görüldüğünü, kaynakların konkordato teklifiyle orantılı olduğunu, alacaklar ve alacaklıların yarısını aşacak şekilde olumlu oy kullanıldığını, teminat alınmasını gerektiren bir durumun olmadığını, gerekli harçların depo olunduğu, bilirkişi raporuna esas olacak şekilde ve nihayet 24/03/2021 tarihli raporlarını sunmuşlardır.
Bilirkişi kurulu ise akabinde sunmuş olduğu 04/05/2021 tarihli raporlarında komiser heyeti raporlarına eklenen nakit akım tablosu ve 2023-2024 proforma gelir tablosu haricinde herhangi bir revize proje sunulmadığını, şirketin borca batık durumda olduğunun tespit edildiğini, kesin olmamakla birlikte önceki dönemde gerçekleşen mali veriler dikkate alındığında proforma gelir tablosundaki rakamların gerçekleşmesinin davacı şirket açısından mümkün bulunmadığını, projenin gerçekçi ihtimal kapsamında değerlendirilemeyeceğinden dolayı ulaşılabilir hedefler içermediği, ayrıca alacaklılar toplantısında BAM kararları uyarınca çoğunluğunun sağlandığı, Yargıtay kararları uyarınca davacı aleyhine oluşan çoğunluğun sağlanamadığı yönünde görüş açıklamışlardır.
Sunulan bilirkişi raporunun incelenmesi ve sunulan beyanlar sonrası davacı vekilinin son duruşmadan sonra sunmuş olduğu 13 sayfadan ibaret 10/04/2021 tarihli itiraz dilekçesinde belirtilen hususları tek tek incelemeleri, son Yargıtay uygulamaları karşısında 3.şahsın malının rehnedilmesi suretiyle teminat altına alınan alacaklıların dahi adi alacaklı olarak kabulü ve nisaba dahil edileceği yönündeki uygulama karşısında bilirkişi kurulunun konkordato komiser heyetinin 24/03/2021 tarihli raporunun 10.sayfasını da dikkate alarak nisap çoğunluğunun sağlanıp sağlanmadığının üzerinde yeniden durmaları, ayrıca bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu kök ve ek rapor içerikleri de dikkate alındığında, yine yukarıda belirtilen incelemeler sonucunda davacının "konkordato talebinin başarıya ulaşmasının" mümkün olup olmadığı, borçlunun mal varlığının korunması açısından iflasın açılmasının gerekip gerekmediği, konularında dahi inceleme yapmaları, bu çerçevede bilirkişi kurulunun 04/05/2021 tarihli raporlarının gerekçe ve sonuç kısmında herhangi bir değişikliğe gidilmesinin ayrıca incelemeleri, bu inceleme sırasında özellikle davacı vekilinin 06/05/2021 tarihli 11 sayfadan ibaret dilekçe içeriği ve ekleri dikkate alındığında itiraza konu hususlar hakkında olumlu veya olumsuz yeniden ve ayrıca değerlendirme yapmaları, bu değerlendirme esnasında konkordato komiser heyetinin özellikle davacı şirketin borca batık olmadığına dair beyanları başta olmak üzere 12/04/2021 tarihli rapor içerikleri dikkate alınması amacıyla bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına" dair karar verilmiştir.
Mahkememizce borca batıklık incelemesine esas olmak üzere ve inceleme konuları karşısında ayrıca heyete dahil edilen ikinci makine mühendisi bilirkişinin katılımıyla yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde bilirkişi kurulundan ek rapor alınmıştır.
Bu defa bilirkişi kurulu 09/06/2021 tarihli ek raporlarında davacı şirketin rayiç değerler bilançosuna göre öz kaynaklarının +6.189.616,38 TL olduğunu, şirketin borca batık durumda bulunmadığını, Yargıtayın son kararları çerçevesinde 3.şahısların adi alacaklı sayılması gerekmekle alacaklı sayısı yönünden çoğunluğun sağlandığı ancak alacak miktarı yönünden çoğunluğun sağlanamadığını, borçlu şirketin konkordato mühleti verilmesinden önceki borçları ödeyecek durumunun bulunmadığını, talep sahibi borçlu şirketin adi alacakların ödenmesine dair işlem yaptığı, bu işlemlerin alacaklı bankalara ayrıcalık tanımak suretiyle konkordato mühleti verilmesinden önceki borçların mühlet sonrası ödenmemesi, yine bütün alacaklıların arasında konkordato teklifi sonrası eşitlik çerçevesinde hareket olunması, konkordato mühletinin verilmesinden önceki adi alacakların konkordato şartlarına tabi olarak alacaklarını tahsil etmeleri ve davacının dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket etmesi noktasındaki temel ilkelere aykırı davranışlarda bulunduğu, konkordato projesine göre teklif edilen tutarın şirketin iflası halinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktardan fazla olduğu, rehinli alacaklılar toplantısında alacaklı banka tarafından kullanılan oyların rehinsiz alacaklıları kapsar şekilde genişletilemeyeceğinden İİK m.302 hükmünde belirtilen çoğunluğun sağlanamadığını, kök raporda da açıklandığı üzere konkordatoya tabi olmayan ve kaynaklardan indirilen veriler sonrasında ise konkordato talep eden şirketin projesine dayanak olan mali kaynakları ile şirketin nakit akışına etki eden proje içinde gösterilen kaynakların borçlunun önceden doğmuş ve gelecekte doğacak borçlarını ödeyebilecek duruma gelmesine neden olamayacağını, kök raporda ve önceki ek raporda açıklandığı üzere ise projenin gerçekçi bir ihtimal kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, ulaşılabilir hedefler içermediği, buna göre konkordatoda teklif edilen tutarın konkordato talep eden borçlunun kaynaklarıyla orantılı olması şartının dahi gerçekleşmediğini saptamışlardır.
Konkordato tasdikine dair gerekçeli ek raporun sunulmasından sonra ise tasdik yargılamasının icrasına dair ara kararlarda belirtilmiş olduğu üzere mahkememizce atanan bilirkişi kurulu marifetiyle incelemelere başlanılmış ve alınan ek rapor ile bu konudaki süreç tamamlanılmıştır.
Bilirkişi kurulunun raporu içeriği karşısında davacı şirketin 2021 yılı itibariyle en son aktif ve pasifleri dikkate alındığında "güncel ve fiilen borca batık olduğu, gerekçeli ve denetime elverişli şekilde araştırılmış, bu suretle davacı şirketin borca batık olmadığına dair davacı vekilinin itirazları tek tek ve ayrıntılı şekilde karşılanmış, borca batıklığa ilişkin kök rapordaki sayımla ilgili maddi hatalar tam ve eksiksiz şekilde düzeltilmiş, davacı şirketin borca batık olmadığına dair oy birliğiyle görüş sunulmuştur.
"Şüphesiz komiserin nezaret (denetim) görevini layıkıyla yerine getirebilmesi, borçlunun mali durumu hakkında konkondato sürecinin başından sonuna kadar güncel bilgilere sahip olması için borçlu, komiserin denetim görevini ifa etmek için ihtiyaç duyduğu bütün bilgileri vermek mecburiyetindedir(....) Borçlunun halihazırdaki likidite durumu, gelecekteki likidite durumuna ilişkin varsayımlar, kâr rakamları, devam eden işlerle ilgili genel görünüş ve alacaklılar hakkında bilgiye ihtiyaç duyulacaktır. Komiser, kendisine sunulan bilgiler yetersiz olduğu takdirde borçludan daha fazla bilgi vermesini ve eksikliklerini tamamlayabilmesini isteyebilir. Komiser edindiği bilgiler ışığında borçlunun mali kaynaklarının yeniden yapılandırma veya konkordatonun tasdiki amacı için kullanmasını sağlamaya çalışmalıdır. (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof Dr. Güray Erdönmez, 7101 sayılı Kanun Çerçevesinde Konkordato, İstanbul, 2018, Sayfa 74,75) Davacı olan şirketin mali durumu hakkında güncel ve eksiksiz bilgilerinin temin olunması ve denetime hazır edilmesi, komiser heyeti açısından yerine getirilmesi gereken denetim faaliyeti kapsamındadır. Ne var ki bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu kök ve ek rapor içeriğinde davacı şirketin likidite durumu, kâr rakamları dikkate alındığında, konkordato projesindeki ön görülerin gerçekleşmesinin muhasebesel, finansal ve işletmesel açıdan gerçekleşmeyeceği anlaşılmıştır.
Bu noktada belirtmek gerekir ki aynı zamanda konkordato komiserliği yapan SMMM denetçi ve YMMM bilirkişilerin muhasebesel ve mali açıdan açıklamış oldukları durumları itibar etmeye engel bir hal bulunmadığı gibi bilirkişi kurulunun hazırlamış oldukları kök ve ek rapor içerikleri birbirini tamamlayan nitelik taşımaktadır. Bu noktada bilirkişi kurulunun hükme esas görülen 09/06/2021 tarihli ek raporu şeffaf ve denetlenebilir nitelikte olup, bilirkişi kurulunun açıkladığı rayiç değer bilançosunun ise yine hükme el verişli olduğu kabul edilmiştir. Zaten davacı şirketin borca batık olmadığı noktasında konkordato komiser heyetinin sunmuş olduğu açıklama bu yönden bilirkişi kurulu rapor ile uyum içerisindedir. Esasen konkordato mühletinin hüküm tarihinden iki gün sonra biteceği dikkate alındığında bu konuda farklı bir bilirkişi kurulundan rapor alınabilmesi de fiilen ve hukuken imkansız hale gelmiştir.
Bilindiği üzere konkordato komiser heyeti kesin mühlete geçilmesinden sonra ve İİK m.289/f.3 hükmü gereği hukuken dosyayı tevdi almıştır. Komiser heyetinin hukuken dosyayı tevdi aldığı tarihten sonra yapacağı iş ve işlemler İİK m.286 ve devamı hükümlerinde ayrıntılı olarak belirtilmiştir.
Öte yandan bilirkişi kurulunun özellikle 09/06/2021 tarihli raporunda da açıklamış olduğu üzere, borçlu şirket ile rehinli alacaklı bankalar arasında düzenlenen ve mahkemeye sunulan protokollere göre alacaklı bankalara kesin mühlet dönemi içerisinde ödemeler yapıldığı açıktır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki konkordato kurumunda kural olarak mühlet içinde alacaklılar arasında eşitlik esasına göre hareket edilmesi, özellikle komiser heyetinin mühlet içinde İİK m.290 hükmüne göre projenin tamamlanmasına bu çerçevede katkıda bulunması zorunludur. Alacaklılar arasında eşitlik ilkesinin gereği olarak kural olarak konkordato komiser heyeti, konkordatoya tabi alacaklılar arasında herhangi bir öncelik yahut ayrıcalık tanıyamaz. Aksi halde konkordato kurumuyla kanun koyucunun amaçladığı eşitlik ilkesinin ihlali kaçınılmaz hale gelecektir. "Komiser, borçlunun kanundaki hesaplara, mahkemenin getirdiği sınırlamalara veya kendisinin talimatlarına aykırı davrandığını tespit ederse, borçluyu uyarmalı ve anılan sınırlama ile yasakların ağır şekilde ihlal edildiği hallerde durumdan mahkemeyi haberdar etmelidir". (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof Dr. Güray Erdönmez, 7101 sayılı Kanun Çerçevesinde Konkordato, İstanbul, 2018, Sayfa 74'te atıf yapılan KUKO SchKG-Hunkeler, Art. 298, N. 4; SK SchKG-Umbach-Spahn/Kesselbach, Art. 295, N.19; Art. 298. N.26,) Oysa somut olayda kesin mühlet içinde alacağı rehinle temin edilmemiş bankalar ile borç yenileme yoluyla protokoller imzalandığı gibi protokoller içerisinde bazı ödemelerin yapıldığı, bu suretle kanun koyucunun ön gördüğü kurallara ve kanun koyucunun amacına açıkça aykırı hareket edildiği, komiser heyetinin bu noktada bu aykırılığın hukuka uygun hale getirebilecek gerekçeli ve ayrıntılı bir karar alma yoluna gitmediği gibi borçluyu uyarmak bir tarafa komiser heyetinin ayrıca bu noktada onay verdiği anlaşılmaktadır. Komiser heyetinin bu noktada temel ilkeler aykırı hareket edilmesini gerektirir şekilde ve bu yöne ilişkin gerekçeli, ayrıntılı, denetlenebilir ve yukarıda açıklanan temel kuralın gözardı edilmesine imkan verebilecek bir açıklama yapmadığı anlaşılmaktadır. Bu aykırılığın en önemli sonucu, yapılan nisap listesindeki alacaklı ve alacak çoğunluğunun kanunun öngördüğü yönteme uygun olarak hazırlanmamasıdır. Kesin mühlet içindeki işlemlerin kanun koyucunun öngördüğü şekilde ve yasal koşullara uygun yürütüldüğü kabul edilemez.
Somut olay açısından çok istisnai olarak konkordatoya tabi bir alacağın mühlet içinde ödenmesi veya ön projede ön görülen ödeme teklifinden farklı koşullara tabi tutulması mümkün ise de bu noktada komiser heyetince herhangi gerekçeli karar alınmaksızın veya bu yöne ilişkin farklı bir açıklama olmaksızın konkordatoya tabi alacaklılara ödeme yapılmasına komiser heyetince onay verilmiş olup tüm ödemeler davacı bilgisi dahilinde gerçekleşmiştir.
Bu şartlarda konkordatoya tabi alacaklılar arasında yukarıda anılan alacaklılar lehine ve diğer alacaklılar aleyhine olmak üzere eşitlik ilkesi açıkça ihlal edilmiştir. Oysaki kesin mühlete geçilmesinden sonra hukuken dosyayı teslim alan komiser heyeti sürecin yönetimi içinde konkordatoya tabi alacaklılardan bir kısım lehine ayrıcalık ve öncelik sonucunu doğuracak şekilde iş ve işlemlerde bulunamaz. Konkordato komiser heyeti yapmış olduğu böyle bir işlemle, nisap çoğunluğunun kanunun öngördüğü şekilde sağlanması noktasında konkordato prosedürünü tamamlayamamıştır.
Kaldı ki konkordato talep eden borçlunun ve komiser heyetinin bilgisi dahilinde konkordatoya tabi alacaklılarla kesin mühletin devamı aşamasında farklı anlaşma ve farklı ödeme koşullarının düzenlenmesi, hatta ödeme yapılması iyi niyetli bir tavır olarak kabul edilemez. Zira konkordato talep eden borçlunun rehinli alacaklılarla, konkordatoya tabi adi alacaklılardan farklı olarak ayrı bir anlaşma yapılabilmesi mümkün ise de konkordatoya tabi alacaklar açısından yukarıda adı geçen anlaşma ve ödemeler yasal dayanaktan yoksundur. Bu şekilde bir kısım konkordatoya tabi alacaklılar, konkordato projesi tasdik olunsa dahi mahkemenin tasdik edeceği hükme göre kendi lehlerine ve diğer alacaklılar aleyhine sonuç yaratmış olacaklardır. Kanun koyucunun bu yönde bir amacın olmadığı açık olduğu gibi buna engellemeye çalıştığı da kanunun sistematiği dikkate alındığında anlaşılabilir durumdadır.
Hemen belirtmek gerekir ki Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarında da halleri, konkordato talep eden davacının dürüst şekilde hareket etmediği haller olarak kabul edilmektedir. (Yargıtay 11. HD. 11/06/1990T. 1990/3651E. 1990/4618K.sayılı, Yargıtay 11.HD. 27/02/1989T. 1989/709E. 1989/1163K.sayılı ilamı)
İİK m.286 vd.hükümleri çerçevesinde konkordato müessesinin dürüst borçlular tarafından talep olunabileceğine dair normatif bir düzenleme mevcut olmasa dahi doktrinde de kabul olunduğu üzere konkordato esasen elinde olmayan nedenlerle, işleri iyi gitmeyen ve mali durumu bozulmuş olan, dürüst borçluları korumak için kabul edilmiş bir müessesedir. Kaldı ki 4721 sayılı TMK m.2 hükmüne getirilen en önemli değişikliklerden biri ise "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılması hukuk düzeni korumaz" hükmüdür. 4721 sayılı TMK'nın yürürlüğe girmeden önce yürürlükte olan Medeni Kanunda hakkın kötüye kullanılmasını kanunun korumayacağı noktasındaki değişiklik bu noktada önem arz etmektedir. 4721 sayılı TMK'daki hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin himaye etmeyeceği yönündeki genel düzenleme bu açıdan gözardı edilmemelidir. Kaldı ki bu 6100 sayılı HMK m.29 hükmüyle getirilen "Dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü" başlıklıklı düzenlemeye göre "Taraflar, dürüstlük kuralına uymak zorundadırlar. Taraflar, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir şekilde yapmakla yükümlüdürler". O halde kanun koyucunun gerekçesinde açıkladığı üzere taraflar, yargılamada kendi menfaatlerine uygun olarak neleri ileri sürüp süremeyecekleri konusunda serbesttir. Ancak gerek kendilerine gerek karşı tarafa ilişkin hususlarda yaptıkları açıklamalarda mahkemeyi yanıltmamaları gerekir. O halde doktrinde halihazırda İİK m.285 vd.hükümleri çerçevesinde "konkordato talep eden borçlunun dürüst olmasının gerekip gerekmediğine" dair tartışmalar yapılmış ise de Mahkememizce açıklanan hususlar karşısında, İİK m.285 vd.hükümleri çerçevesinde açıkça bu unsur yazılmamış olsa dahi konkordato talep eden borçlunun mühlet aşamasında dürüst hareket etmesi gerektiği mahkememizce değerlendirilmiştir.
Nitekim 15/03/2018 değişikliği öncesinde hukukumuzda mevcut olan konkordato kurumuna ilişkin yapılan çalışmalarda da belirtildiği üzere "mehil kararından itibaren borçlu,komiserin nezareti altındadır.Bu süre içinde borçlunun davranışları mühim olduğu gibi tahkik edilen mali durumu,bilanço ve hesapları itibariyle birçok kusurların meydana çıkması da mümkündür.Bazen,alacaklıların müracaat veya itirazda bulunmaları sayesinde borçlunun (bilinmeyen taraflarının) açığa çıkması ve komiserin aydınlatılması da ihtimali dahilindedir. İşte borçlu,bu süzgeçten geçip alacaklıların zararına olarak doğruluk haricinde, pek büyük hiffetle hiçbir iş yapmadığı takdirde hüsniyet bakımından konkordatoya ehil ve layık sayılır.(Enver Buruloğlu-Yuda Reyna,Konkordato Hukuku ve Tatbikat, İstanbul,1968,Sayfa 58)"
Özellikle konkordato ile alacaklılar iflâsın gerektirdiği masrafları yapmadan ve dolayısı ile daha fazla ölçüde alacaklarını elde ederler. 4949 sayılı Kanun ile 2003 yılında yapılan değişiklik sonucunda «alacaklılara da konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteme hakkı» tanınarak «borçlu ile alacaklılar» ve «alacaklılar» arasında eşitlik sağlanmış, başka bir deyişle bu suretle konkordatoda «borçlu ile alacaklıların menfaatleri eşit olarak» gözetilmiştir. Bu eşitliği bozmaya yönelik her türlü çabanın,hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığı irdelenmelidir.
Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin yerleşik kararlarında da açıkladığı üzere hakların kullanılmasında "TMK'nun 1, 2, 4. ve 33. maddelerinin, Anayasa'nın 36. maddesinin, Borçlar Kanunu'nun 61 ve Yeni Türk Borçlar Kanunu'nun 77. maddesinin, HMK'nun 29. maddesinin gözönüne alınarak uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerekir...
Hakkın kötüye kullanılmasını; hukuken var olan bir hakkın sınırlarını aşarak ya da o hakkı gerekçe göstererek hukuka aykırı eylemler yapma durumu olarak veya bir hakkın yasaların tanıdığı yetkilerin sınırları içinde olmakla birlikte, amacından saptırarak kullanılması olarak da açıklayabiliriz. Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesine göre herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Yani bir hak sahibi hakkını kullanırken ve borçlu borcunu öderken objektif iyiniyet kurallarına uymak, hak sahibi başkasına zarar vermek amacını taşımasa bile hareketi açıkça iyiniyet kurallarına aykırı ise ve başkasını zarara uğratıyorsa veya hak sahibine sağladığı yarar ile başkasına verdiği zarar arasında aşırı dengesizlik varsa bu durumu hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirebiliriz. Anayasa başta olmak üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Türk Medeni Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu hak sahibinin hakkını kullanırken objektif iyiniyet kuralları içinde hareket etmesini emretmiş; aksi davranışın hukuk düzeni tarafından korunamayacağını belirtmiştir."
Bu durumda kanunun konkordato talep eden davacı borçluya,konkordato talep etme ve kanunun kendisine tanıdığı imkanlardan yararlanma imkânının kayıtsız,şartsız ve sınırsız olarak verdiği kabul olunamaz.Zira yukarıda açıklandığı,üzere hakkın kötüye kullanılması hukuk düzeni tarafından korunamaz.Hakim,yukarıda belirtilen yasa maddeleri gereğince yasadaki boşluğu,objektif iyi niyet kuralları çerçevesinde doldurmak zorundadır.Konkordato kurumu açısından kanun boşluğu olmak bir tarafa,kanun koyucu açıkça alacaklıları zarara uğratma amacına dönük konkordato taleplerinin engellenmesi yönünde de açık düzenleme getirerek konuya dikkat çekmiş hakkın kötüye kullanılmamasını önemsemiştir.
Konkordato mühleti içinde konkordatoya tabi bir kısım alacaklılara fiilen ödeme yapan, bu şekilde anlaşmalar yapan davacının, konkordato talebinin kabulü hukuken mümkün olmayıp davacının konkordatoya lâyık sayılması mümkün değildir.
Öte yandan konkordatoda kesin mühlet, dinamik bir dönem olup bu dönem içinde komiser heyetinin İİK m.297 hükmü uyarınca denetleme yetkisi mevcuttur. Bu süreç içinde ortaya çıkacak yeni durumla ilgili komiser heyetinin aktif rol üstlenmesi, gerektiği takdirde revize projenin hazırlanmasına müteakiben bu projenin nisap toplantısında oylanması için gerekli katkıyı sunması beklenmelidir. Ne var ki bilirkişi kurulunun gerek kök gerek ek raporunda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere bu noktada gerekli katkının sunulmadığı ve hatta konkordatoki temel ilkelere aykırı şekilde kesin mühlet içinde komiser heyeti tarafından işlemler yapıldığı, mahkememizce yapılan tasdik yargılaması sırasında anlaşılmıştır.
Tasdik yargılaması aşamasında ortada esasen tasdiki belirli, açık ve net bir projenin varlığından bahsedilemez. Mahkememizce atanan bilirkişi kurulunun kök ve ek raporlarıyla anlaşılan bu durum karşısında hükümden iki gün sonra ve bilirkişi kurulunun ek raporundan ise dört gün sonra mühletin dolacak olması karşısında artık bu eksikliğin tamamlanabilmesi yine fiilen imkansız hale gelmiştir.
Komiser "konkordato prosedürü boyunca belki de en önemli organdır. Komiser geçici mühlet kararı verilmesiyle birlikte atandıktan sonra ve projenin tasdik için asliye ticaret mahkemesine sunulmasına kadar ki bütün süreçte etkin şekilde görev almaktadır.... Görüldüğü gibi, konkordato komiserinin konkordato süreci boyunca bütün ilgili kişi ve kurumlarla (borçlu, alacaklılar, asliye ticaret mahkemesi, alacaklılar kurulu) irtibatı vardır. (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof Dr. Güray Erdönmez, 7101 sayılı Kanun Çerçevesinde Konkordato, İstanbul, 2018, Sayfa 71)
"Konkordato komiserlerinin atandığı tarihten görevinin bittiği tarihe kadar görevlerini süresinde, tam ve eksiksiz olarak yapmamaları telafisi zor veya imkansız hallere yol açabilecektir. Belirtilen olumsuzlukların olmaması açısından kesin mühletin verildiği tarihten sonra bir anlamda konkordato komiserleri için ticaret mahkemesince yol haritasının çizilmesi bu noktada önem arz etmektedir. Bu amacı teminen, kesin mühletin verilmesinden sonra "konkordatoda kesin mühlet işlemlerine hazırlık tutanağı "(Mustafa AKIN, Konkordatoda Kesin Mühlet İşlemlerine Hazırlık Tutanağı, İstanbul Barosu Dergisi, Ocak Şubat 2020, Sayfa 133)" dahi düzenlenmiş, bu konuda komiser heyeti uyarılmış ve bilgilendirilmiştir. Ne var ki belirtilen aykırılıklara engel olunamamıştır.
Mevcut aykırılıklar karşısında tasdiki gerekli ve mümkün bir projeye katkı sunmayan, revize projenin hazırlanması noktasında gerekli denetimi yapmayan komiser heyetinin tasdik şartlarının oluştuğuna dair kök ve ek gerekçeli raporları soyut olup tasdike elverişli değildir.
Öte yandan konkordato komiser heyeti bir kısım BAM uygulamaları çerçevesinde çoğunluğun sağlandığı, Yargıtay kararlarında ise çoğunluğun sağlanamadığı belirtilmiştir. Bu noktada Yargıtay'ın son uygulamaları esas alınmıştır. Konkordato nisaplarının hesaplanmasında somut olay yönünden 3.şahsın malının rehnedilmesi ile alacağı teminat altına alınmış olan alacaklıların adi alacaklı durumunda olduklarının bu noktada kabulü gerekir. Nitekim ilgili ilamda "İİK 295.maddesi "Mühlet sırasında rehin ile temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatabilir veya başlamış olan takiplere devam edebilir; ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez" şeklindedir. 17/07/2003 tarih ve 4949 sayılı Kanunla değişik İİK 289.maddesi de aynı ifadeleri taşımaktadır. 28/02/2018 tarih ve 7101 sayılı Kanun yürürlüğünden önce doktrin madde de belirlenen rehinli malın borçluya ait olması konusunda fikir birliği içindedir. (Gündoğan, Postacıoğlu, Üstündağ, Kuru) Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 20/10/1993 tarih 6282/6805 karar sayılı ilamında da 3.kişi rehninin konkordato nisabında adi alacak olarak gözönünde bulundurulmasına karar verilmiştir. Meseleyi konkordatonun amacı çerçevesinde değerlendirme gerekir. Konkordato dürüst bir borçlunun belli bir zaman kesiti içerisindeki bütün adi alacaklarını yetkili makamın onayı ve alacaklı çoğunluğunun kabulü ile tasfiyesinin sağlandığı bir icra biçimidir. Bu amacın gerçekleştirilmesi yani konkordatonun başarıya ulaşması için borçlunun malvarlığının korunması gerekir. İİK.nın 295.maddesi de bu amaca hizmet eden bir hüküm içerir. Rehni 3.kişinin vermesi halinde bu rehnin paraya çevrilmesi konkordato talep eden borçlunun pasifine etki etmeyecektir. Bu haliyle 3.kişi tarafından da verilen rehnin paraya çevrilmesini konkordato kapsamında engellenmesi kanun koyucunun amaçladığı bir sonuç olarak düşünülemez. İİK 45.maddesi uyarınca alacaklı önce rehne müracaat etmelidir. Maddede rehnin 3.kişi tarafından verilmiş olması durumu ayrık tutulmamıştır. Bu nedenle alacaklının 3.kişi tarafından verilen rehne öncelikle müracaat etmesi, konkordato talep eden borçlunun malını koruma altında tutacak olup bu husus konkordato kurumunun amacına uygun olacaktır. Bu gerekçeler ışığında alacağı 3.kişi rehniyle temin edilen alacaklının alacağının adi alacak olarak nisaba dahil edilmesi, borçlu ve rehin veren 3.kişinin Kanununun 303.maddesi çerçevesinde hareket etmesi gerekecektir... Dava dışı kişilerin taşınmazların üzerine talep eden şirket lehine ipotek tesis edildiğinden bu ipoteklerle teminat altına alınan alacaklının nisapta adi alacak olarak gözönünde bulundurulması gerekir. (Yargıtay 15.HD 2021/1389E. 2021/275K.sayılı ilamı) gerekçesiyle bu durumdaki alacaklıların adi alacaklı olarak kabul edilmeleri gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre yapılan hesaplamada da bu yönden de nisap çoğunluğunun sağlanamadığı mahkememizce kabul olunmuştur.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan gerekçeler karşısında konkordatoda kesin mühlete geçilmesiyle birlikte dava dosyası kanun gereği komiser heyetine tevdi olunmakla birlikte kesin mühlet aşamasındaki komiser heyetinin tüm iş ve işlemlerinin denetim dışı olduğu da kabul edilemez. Esasen "mahkemenin bu aşamada geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır ve tasdik yargılamasında re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Mahkeme, tasdik yargılamasında konkordato projesini kontrol edecek, konkordato sürecinde yapılması gereken işlemlerin zamanında ve kanuna uygun olarak yapılıp yapılmadığını denetleyecektir. Şekli inceleme kapsamında yapacağı en önemli tespit, komiserin süresi içinde dosyayı kendisine teslim edip etmediğidir. İçerik olarak dikkatle araştırması gereken husus ise borçlunun alacaklılar arasında dengeyi koruyup korumadığıdır. (Öztek S./Budak A.C./ Yücel M.T./Kale S./Yeşilova B., Yeni Konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019, s. 539.)
"Ticaret mahkemesinin yürüteceği konkordatonun tasdikine ilişkin yargılama, maddi hukuk yargılaması olmayıp, kendine özgü bir onama eşliği niteliğindedir. Bu nedenle, onama yargılaması, hukuki bir uyuşmazlığın dava olarak çözümlenmesine yönelik bir faaliyet özelliği taşımaz. Onama yargılaması sonucunda oluşturulacak karar, daha çok konkordato prosedürünün yasal kurallarına uygun yürütülüp yürütülmediğini ve konkordatonun unsurlarının kanunun öngördüğü anlamda oluşup oluşmadığının saptanmasına ilişkin, belirleyici nitelik taşıyan, onama faaliyetinin yürütüldüğü bir yargı işlevi özelliğini taşımaktadır. Bu nedenle onama yargılaması; özellikle, komiserlik tarafından yapılan işlemlerin yasanın ön gördüğü doğrultuda gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin denetlenmesini içerir. (Mahmut COŞKUN, Konkordato ve İflas, Ankara, 2.baskı, 2019, Sayfa 184)" Konkordatonun tasdikine dair İİK m.305 hükmünde belirtilen şartların şekli olarak oluştuğunun açıklanması önemli olmakla birlikte asıl önemli olan bu şartların gerçekleşmesine esas teşkil eden hususlarda konkordato prosedürünün sonuca etkili aykırılıklar nedeniyle ihlal edilmiş olup olmadığı mahkememizce dikkate alınmıştır. Ayrıntılı olarak açıklanan durum karşısında "mahkemenin uzayan kolu" olarak tanımlanan ve kesin mühlet içinde dosyayı hukuken teslim alan komiser heyetince, konkordato prosedürlerinin yasal kurallara uygun şekilde yerine getirilmediği, mevcut yasal aykırılıklar karşısında tasdike dair yasal şartların gerçek anlamda oluşmadığı gibi kalan süre içinde bu şartların oluşmasında da imkansızlık olduğu kabul edilmiştir. Bu şartlarda konkordato projesinin tasdikine dair talebin açıklanan nedenlerle reddi gerekmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki iflas, cebri icra hukuku açısından çağımızda tercih edilmeyen ve fakat hukukun da düzenlediği bir haldir. Bununla birlikte bu husus dahi araştırılmıştır. Atanan beş kişilik bilirkişi kurulu raporuna göre davacı şirketin faal olduğu, güncel olarak ve fiilen batık olmadığı, ekonomik hayatına devam etme imkanının bulunduğu gözetildiğinde davacı şirket hakkında iflas kararı verilmesinin yasal şartlarının oluşmadığı ise kabul edilmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında ... Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... sicil numarasında kayıtlı davacı ... ŞİRKETİ'nin konkordato talebinin, konkordato tasdikine dair İİK m.305 hükmünde belirtilen tüm şartların oluşmaması karşısında reddine, davacı hakkında iflas kararı verilmesi şartları oluşmadığından iflas kararı verilmesine yer olmadığına, davacı lehine mahkememizce verilmiş olan tüm geçici mühlet kararlarının, tüm kesin mühlet kararlarının 11/06/2021 günü saat:16:08'dan geçerli olmak üzere kaldırılmasına ve mahkememizce atanan konkordato komiserlerinin görevine son verilmesine, davacı lehine mahkememizce verilmiş olan tüm tedbir kararlarının 11/06/2021 günü saat:16:08'dan geçerli olmak üzere kaldırılmasına, konkordato komiserlerinin görevine son verildiğinin İstanbul Bilirkişilik Bölge Kurulu Başkanlığına bildirilmesine, davacı şirket hakkındaki konkordato talebinin tümden red olunduğunun, geçici mühlet ve kesin mühlet kararlarının tümünün kaldırıldığının, tüm tedbir kararlarının kaldırıldığının ve konkordato komiserlerinin görevine son verildiğinin daha önce ilan yapılan ticaret sicil gazetesi ile Basın İlan Kurumu resmi ilan portalında ilan olunmasına ve daha önce bildirimde bulunulan ilgili tüm yerlere derhal bildirilmesine dair karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-... Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... sicil numarasında kayıtlı davacı ... LİMİTED ŞİRKETİ'nin konkordato talebinin, konkordato tasdikine dair İİK m.305 hükmünde belirtilen tüm şartların oluşmaması karşısında reddine,
2-Davacı hakkında iflas kararı verilmesi şartları oluşmadığından iflas kararı verilmesine yer olmadığına,
3-Davacı lehine mahkememizce verilmiş olan tüm geçici mühlet kararlarının, tüm kesin mühlet kararlarının 11/06/2021 günü saat:16:08'dan geçerli olmak üzere kaldırılmasına ve mahkememizce atanan konkordato komiserlerinin görevine son verilmesine,
Davacı lehine mahkememizce verilmiş olan tüm tedbir kararlarının 11/06/2021 günü saat:16:08'dan geçerli olmak üzere kaldırılmasına,
4-Konkordato komiserlerinin görevine son verildiğinin İstanbul Bilirkişilik Bölge Kurulu Başkanlığına bildirilmesine,
5-Davacı şirket hakkındaki konkordato talebinin tümden red olunduğunun, geçici mühlet ve kesin mühlet kararlarının tümünün kaldırıldığının, tüm tedbir kararlarının kaldırıldığının ve konkordato komiserlerinin görevine son verildiğinin daha önce ilan yapılan ticaret sicil gazetesi ile Basın İlan Kurumu resmi ilan portalında ilan olunmasına ve daha önce bildirimde bulunulan ilgili tüm yerlere derhal bildirilmesine,
6-Bu dava nedeniyle alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harçtan, davacının peşin olarak yatırdığı 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,40 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
7-Davacı tarafından harcanan giderlerin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davacının konkordato tasdik harcı ve konkordato tasdiki yargılama gideri olarak depo etmiş olduğu bedelin hükmün kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
9-Davacı tarafından konkordato talebi nedeniyle depo edilen gider avansının kullanılmayan kısmının, Konkordato Gider Avansı Tarifesinin m.5 hükmü gereği hükmün kesinleşmesinden sonra talep edene iadesine,
Davacı vekilinin ve huzurda bulunan alacaklı vekillerinin yüzüne karşı davacı borçlu yönünden kararın tebliğinden itibaren, itiraz eden diğer alacaklılar açısından ilan tarihinden itibaren on gün içinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 11/06/2021
Başkan
Üye
Üye
Katip