İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/1109 Esas 2022/367 Karar

T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1109
KARAR NO: 2022/367
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 22/11/2018
KARAR TARİHİ: 09/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali (Ticari Nitelikteki Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkile olan borçları nedeniyle 3.kişi olarak ipotek borçlusu ... tarafından ... İli ... ilçesinde kain 202 ada ve 9 no.lu parselde kayıtlı taşınmaz üzerine 45.09.2011 tarih ve ... yevmiye kaydı ile 3.850.000,00 TL'lık ipotek tesis edildiği, davalı kredi lehtarı müvekkil şirket olan borçlarını ödemediği için ... 7.Noterliğinin ...tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesi keşide edilerek, alacağın muaccel hale getirildiği, hesap kat ihtarnamesi ile verilen süre içinde borç ödenmeyince bu kez ... 10.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı, asıl borca ve tüm ferilerine itirazlar üzerine takibin durduğu, davalılar kendilerine gönderilen tebligatın usulsüz olduğunu iddia etseler de, tebligatın ... Şubesi adresine gönderildiği, dava konusu alacağın dayanağı, kredi alan davalılar, kredi veren ... A.Ş. arasında 10.10.2012 tarihinde Otomotiv Ürünleri Kredisi ve Rehin Sözleşmesi imzalandığı, müvekkilin anılan sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, davalıların ödemeleri gereken bir kısım taksitlerin müvekkilin kefaleti nedeniyle dava dışı kreditör ... A.Ş.'ne ödenmek durumunda kalındığı, müvekkilin kefaleten ödediği taksitlere karşılık, kreditör şirket tarafından alınan bonolar müvekkile tebliğ edildiği, müvekkil 5 adet kredi taksitinden dolayı kefaleten kreditör firmaya toplam 235.325,00 EURO ödediği ticari defter kayıtlarıyla sabit olduğu, davalıların borcun olmadığını iddia etseler de borcun ödendiğine ilişkin herhangi bir delil niteliğinde makbuz vesaire sunmadıkları, davalıların takibe itirazlarının iptaline, takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, ayrıca 235.325,00 EURO tutarındaki alacağın aylık %41,59 temerrüt faiziyle birlikte müvekkile ödenmesine karar verilmesi talep etmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerine yapılan tebligatların usulsüz olduğunu, müvekkillere yapılan tebligatın Iğdır'da bulunan adrese yapıldığı için müvekkilleri bu durumu haricen 19.12.2018 tarihinde öğrendiklerini, bu adrese yapılan tebligatların usulsüz olduğunu, müvekkillerin sicilde kayıtlı merkez adreslerinin ... olduğu, oysaki tebligatın yapıldığı adresin şube adresi olduğu, müvekkillerine yapılan tebligat usulsüz olduğu için, alacağın muaccel olmadığını, davacı ipotek borçlusu müvekkil ... aleyhine icra takibi başlattığı, ipotek üst sınır ipoteği olduğu için bir para borcunu ve ödeme vaadini içermediğini, ipotekle teminat altına alınan borcun, vadesi belirli olan ve muaccel hale gelen borç olmadığını, TMK'nun 887 m. uyarınca ipotek borçlusu şahsen borçtan sorumlu değilse, ödeme isteminin ona karşı etkili olabilmesi için ihbar mecburiyeti bulunduğunu, yani takipten önce alacağın muaccel hale gelmesi gerektiğini, müvekkilin ticari defter ve kayıtlarına göre davacı yana takip ve dava konusu borç tutarından daha fazla ödeme yaptığı, mevcut duruma göre müvekkilin davacıya bir borcunun bulunmadığı, taraflar arasındaki kredi dışı ilişkilerden dolayı cari hesap ilişkisi de bulunduğu, bu ilişkilerden dolayı müvekkilin davacıdan alacaklı olduğu ve davacının muhtemel alacağının müvekkilin cari hesaptan doğan alacağından mahsubu gerektiği belirtilerek davanın reddini savunmuştur.
Davalı borçlular aleyhine ilamsız takip yapıldığı, her bir davalının icra dosyasına yönelik olmak üzere itirazlarda bulunduğu, itiraz neticesinde takiplerin durduğu, itirazın iptali davasının süresi içerisinde açıldığı, davacının kefalet ilişkisi değil ipotek belgesine dayalı olarak takip yaptığı, alacağın dayandığı vakıanın bu şekilde açıklandığı, ipotek belgesi içeriği dikkate alındığında içerik olarak üst sınır ipoteğinin tesis edildiği, zira ipoteğin doğmuş ve doğacak kredi ve cari hesap borcunu temin etmek amacıyla kurulduğu, bu nedenle borçlulardan istenebilecek borç miktarının 4721 sayılı TMK m.875 hükmünün uygulanması mümkün bulunmadığından borçlulardan borç miktarının faiz, ferileri, icra harç ve masraflarının dahil olmak üzere ipotek limiti içerisinde yer alması gerektiği, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılmış bulunan takibe davalılar tarafından itiraz edildiği, davalı şirketin kredi lehtarı olan şirket ile davalı ipotek yükümlüsü taşınmaz maliki olduğu, yargılama aşamasında ise davacı vekilinin 11/01/2019 tarihinde 14.844,15-TL ödemenin yapıldığının ikrar olunduğu, yine yargılama aşamasında yapılan açıklamaya göre bu ödemenin davalı şirket tarafından yapıldığının açıkça beyan edildiği tartışmasızdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalıların icra dosyasına yönelik itiraz içerikleri de dikkate alındığında kredi sözleşmesine istinaden takip talebinde belirtilen borcun muaccel olup olmadığı, kat ihtarının tebliğ durumu dikkate alındığında temerrüt durumunun oluşup oluşmadığı, bu noktada her bir davalının kefillik durumunun Yargıtay uygulaması da dikkate alınarak temerrüt tarihininin ne olduğu dikkate alınmak suretiyle ve aynı zamanda dayanak kredi sözleşmeleri dahi göz önüne alınarak takip konusu edilmesi gereken asıl alacak miktarlarının ve işlemesi gerekli faizlerin ne olduğu, ayrıca davacı aleyhine davalılar lehine ödeme, takas yolu ile borcun sona erdiğine dair davalı şirketin 2012-2013-2014-2015-2016-2017-2018 ticari defter ve kayıtlarında lehe veya aleyhe bir kayıt veya dayanak evrkalarının bulunup bulunmadığı, bu noktada davacıyı bağlayan vesaik olup olmadığı, özellikle davacının ipotek senedine dayalı olarak asıl borçlu aleyhine açmış olduğu itirazın iptali davası olması, buna göre incelemenin yapılması hususları başta olmak üzere davalı ipotek verenin durumu dahil tüm itirazların tek tek karşılanmak suretiyle davalı şirketin ticari defter ve kayıtları incelendikten sonra taraf şirketlerin ticari defter ve kayıtlarını uyumlu olup olmadığı, özellikle dava dışı temlik eden şirketin aynı yıllara ait ticari defter ve kayıtlarıyla dayanak belgeleri dikkate alındığında davalının savunmasına esas olan herhangi bir ödemenin veya borcu sona erdiren şekilde muhasebe ve bankacılık uygulamasına ilişkin kayıt olup olmadığı, sonuç itibariyle takip tarihi ve temlik tarihi dikkate alındığında davacının davalılardan kaç TL talep edebileceği noktalarında toplanmaktadır.
Dava İİK m.67 hükmüne dayalı itirazın iptali davasıdır. Buna göre somut olay yönünden, takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlularına karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibi konusu edilen ve takip talebinde belirtilen asıl alacaktan ibarettir.
Yargıtay Daire uygulamaları gereği somut olayda olduğu üzere yabancı paranın dava tarihindeki efektif döviz kur karşılığının Türk Lirasının dava değerini teşkil etmesi nedeniyle dava değeri dava tarihi itibariyle Türk Lirasına çevrilmiş, bu şekilde dava değeri tespit edilmiştir. (Yargıtay HGK 1993/13-41-145 sayılı ve 07/04/1993 tarihli karar, Yargıtay 11. HD 2019/709E. 2020/3354K.sayılı; 2019/3473E.ve 2020/2039K.sayılı ilâmı, Yargıtay 19. HD 06/05/2019 tarih 1231E. 2921K.sayılı, Yargıtay 11.HD 2020/689E. 2022/411K.sayılı kararları) Bu çerçevede harç eksikliği yargılama aşamasında tam olarak giderilmiştir. Zaten adı geçen ticari dairelerin yerleşik uygulaması gereği bu değer yargılama giderine esas olacaktır.
Davacının dava dilekçesinde dayanmış olduğu vakıalar dikkate alındığında, davacının alacak talebinin tesis edilen ipotek belgesine istinaden başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine ilişkin bulunduğu, bu nedenle 4721 TMK m.887 hükmüne göre ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsi olarak sorumlu değil ise de alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olabilmesi için istemin hem borçluya hem de kendisine yapılmış olması gerektiği, bu çerçevede takip öncesi gerekli tüm koşulların yerine getirildiği, nitekim noter marifetiyle hem asıl borçluya hem ipotek sahiplerine muhatap alarak ayrı ayrı ihtarnamenin gönderildiği, tebliğ edildiği, alacağın muaccel olmasına dair takip şartının yerine getirilmiş olduğu, bu noktada özel dava şartının yerine gelmiş olduğu değerlendirilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık konuları dikkate alınarak atanan emekli banka müdürü bilirkişi marifetiyle yapılan araştırma sonucunda hazırlanan 26/08/2019 tarihli rapora göre "davacının başta TBK'nun 596 m. ve bu yöndeki Yargıtay'ın emsal içtihat kararları uyarınca, kefaletten doğan sorumluluğu kapsamında finansman şirketine ödediği kredi borcundan dolayı finansman şirketinin halefi durumuna geçtiği, bu nedenle davalı kredi şirketine (...A.Ş.) borcun tamamı için rücu hakkının doğmuş bulunduğu" şeklinde görüş bildirmiştir.
Adı geçen kök raporun tebliğ edilmesinden sonra, bilirkişi raporu inceleme konularında belirtilen hususları tam ve eksiksiz olarak içermediği, ayrıca davacının ipotek senedine dayalı olarak borçlular aleyhine takip yapmış olduğu hususu ve esasen davacı vekilinin bu yöne ilişkin açık itirazları dahi dikkate alınmak suretiyle aynı bilirkişiden ek rapor alınmasına dair ara karar oluşturulmuştur.
Bu defa bilirkişi hazırlamış olduğu 03/02/2020 tarihli ek raporunda "davalının ödemediği beş adet kredi taksitini davacının dava dışı finansman şirketine bizzat ödemiş olması ve bunun karşılığında anılan finansman şirketinin davacının ödediği toplam 207.870,00 Avrodan dolayı, davalıdan olan alacağını davacıya temlik etmiş olması ve bunun yanında beher ödemenin-kredi taksitinin garantisi olarak davalının finansman şirketine verdiği bonoların temlik cirosuyla davacıya devir ve teslim edilmiş olması nedeniyle, davacı bahse konu temlik işlemlerinden dolayı davalıdan alacaklı duruma geçtiği, diğer yandan açılan takibin dayanağının bir taşınmaz ipoteği olduğu, ipotek borçlusunun ... olduğu, söz konusu ipotek resmi senedi ile davalı ...Tic.A.Ş.'nin davacıya olan borçlarının teminat altına alındığı, icra takibine konu edilen cari hesaptan doğan borcun/alacağın ipotek teminatı kapsamında kaldığı göz önüne alındığında, davacının icra takibine konu ettiği cari hesaptan doğan alacağını ipotek — teminatı kapsamında davalılardan talep edebileceği, kök raporda (1X) bendi altında kefaleten rücu yönünden bir kısım irdeleme ve değerlendirmeler yapıldığı, davanın dayanağının icra takibinde dayanılan ipotek resmi senedi olduğu nazara alındığında, özellikle ipotek borçlusu ...'a kefaleten değil, ipotek borçlusu olduğu için davadaki sorumluluğu ön plana çıktığı, bu bakımdan kök raporda kefalete ilişkin yapılan tespitler yönünden revizyon yapılmasının yerinde olacağı, davacının alacağının temlik işlemlerine dayalı cari hesaba dayandığı, alacağın bu kapsamda davalılardan talep edilebilineceği, alacağın az talep edildiği, takip tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 207.870,00 Avronun yıllık %19,8 oranında (ipotek resmi senedine göre) basit usulde işleyecek faizi ile birlikte davalı kredi lehtarı şirketten sebepsiz zenginleşme kuralları içinde alacağın istenilebileceği, dava tarihinden sonra olmak üzere11.01.2019 tarihinde 14.844,15 Avro kısmi tahsilat sağlandığı, dosyanın kesin infazı sırasında nazara alınması gerektiği" şeklinde görüş bildirmiştir.
Raporun taraflara tebliğ edilmesinden sonra ve davalılar vekilinin 09/03/2020 tarihli itiraz dilekçesi dikkate alınarak savunulan ödemelere ilişkin beyanların dikkate alınması, bu ödemelerin zaten davacı tarafından dikkate alınmak sureti ile takibin devam edilip edilmediğinin incelenmesi, davalı borçlular aleyhine ilamsız takip yapıldığı, her bir davalının icra dosyasına yönelik olmak üzere itirazlarda bulunduğu, itiraz neticesinde takiplerin durduğu, itiraz iptal davasının süresi içerisinde açıldığı, davanın genel kredi sözleşmesine dayandığı, bu hususların tartışmasız olduğu dikkate alındığında davalıların icra dosyasına yönelik itiraz içerikleri de değerlendirildiğinde kredi sözleşmesine istinaden takip talebinde belirtilen borcun muaccel olup olmadığı, kat ihtarının tebliğ durumu dikkate alındığında temerrüt durumunun oluşup oluşmadığı, bu noktada her bir davalının kefillik durumunun Yargıtay uygulamasında dikkate alınarak temerrüt tarihininin ne olduğu dikkate alınmak suretiyle ve aynı zamanda dayanak kredi sözleşmeleri dahi göz önüne alınarak takip konusu edilmesi gereken asıl alacak miktarlarının ve işlemesi gerekli faizlerin ne olduğu hususlarının 04/04/2019 tarihli duruşmanın bir nolu ara kararı çerçevesinde davalı defterleri üzerinden gerçekleştirilmesi, buna göre davacı aleyhine, davalılar lehine ödeme, takas yolu ile borcun sona erdiğine dair davalı şirketin 2012-2013-2014-2015-2016-2017-2018 ticari defter ve kayıtlarında lehe veya aleyhe bir kayıt veya dayanak evraklarının bulunup bulunmadığı, bu noktada davacıyı bağlayan vesaik olup olmadığı, özellikle ve yine davacı vekilinin 10/09/2019 tarihli dilekçesindeki dayanak vakıaların, özellikle davacının ipotek senedine dayalı olarak asıl borçlu aleyhine açmış olduğu itirazın iptali davası olması, buna göre incelemenin yapılması hususları başta olmak üzere davalı ipotek verenin durumu dahil tüm itirazların tek tek karşılanması, davalı şirketin incelenen ticari defter ve kayıtları dikkate alındığında taraf şirketlerin ticari defter ve kayıtlarını uyumlu olup olmadığı, farklılık var ise nedeni üzerinde durulması, özellikle bankacı bilirkişi ...'in 03/02/2020 tarihli raporundan farklı bir sonuca varılması halinde gerekçesinin dahi açıklanması, sonuç olarak takip tarihi itibariyle her bir davalı sorumlu oldukları borç miktarının ayrı ayrı tespiti amacı ile davalılar vekilinin talebine uygun olarak ve davalının savunma hakkının kısıtlanmaması açısından yeni bilirkişiden yeni rapor alınmasına dair ara karar oluşturulmuştur.
Bunun üzerine yeniden atanan emekli banka müdürü bilirkişi 12/12/2020 tarihli raporunda "davalının ödemediği beş adet kredi taksitini davacının dava dışı finansman şirketine bizzat ödemiş olması ve bunun karşılığında anılan finansman şirketinin davacının ödediği toplam 207.870,00 Avrodan dolayı, davalıdan olan alacağını davacıya temlik etmiş olması ve bunun yanında beher ödemenin-kredi taksitinin garantisi olarak davalının finansman şirketine verdiği bonoların temlik cirosuyla davacıya devir ve teslim edilmiş olması nedeniyle, davacı bahse konu temlik işlemlerinden dolayı davalıdan alacaklı duruma geçtiği, dava dışı finansman şirketi kreditör firma (... A.Ş) ... 14.Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye no.lu evrakı ile davacının kefaleten kendisine yaptığı ödeme tutarı 207.870,00 Avrodan dolayı davalı şirketten olan alacağını davacı/kefile temlik etmesinden kaynaklandığı, takip tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 207.870,00 Avronun yıllık %19,8 oranında (ipotek resmi senedine göre) basit usulde işleyecek faizi ile birlikte davalı kredi lehtarı şirketten sebepsiz zenginleşme kuralları içinde alacağın istenilebileceği, davacının talebinin içeriği her nekadar önceki bilirkişi raporunda belirtildiği gibi tasnif olduğu, dava tarihinden sonra olmak üzere 11.01.2019 tarihinde 14.844,15 Avro kısmi tahsilat sağlandığı, dosyanın kesin infazı sırasında nazara alınması gerektiği" şeklinde görüş bildirmiştir.
Yargılama aşamasında davalı vekili tarafından uzman kişi tarafından uzman görüşü sunulmuştur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/12010E., 2015/10467E., 2015/2448E. 2015/780 E.sayılı ilam içerikleri karşısında birinci ve ikinci bilirkişinin raporu ile uzman görüşü arasında çelişki doğması durumunda ile yeni bilirkişi raporu alınması gerektiği düşünülebilir ise de uzman kişinin bankacı bilirkişi olmaması, uzman kişinin sadece onursal olarak profesör ünvanını taşıyan kişi konumunda bulunması, yine uzman kişiye ait olduğu belirtilen raporda birinci ve ikinci bilirkişi raporuna itibar etmeye engel olacak belirlemenin yapılmamış olması karşısında yeni bilirkişiden yeni rapor alınmamasına karar verilmiştir. Bu çerçevede davalılar vekilince yargılama aşamasında uzman kişi görüşüne dayanılmış ise de dilekçelerin verilmesi aşamasında davalılar vekilinin bu yönde bir delile ise dayanmamış bulunması, dikkate alınarak HMK m.129 ve devamı hükümleri çerçevesinde ve ayrıca uzman kişinin onursal olarak profesör olup uzmanlık konusunun bankacılık olmadığının beyan dilekçesinden dahi anlaşılması nedeni ile ...' in duruşmaya davet olunmamasına dair karar oluşturulmuştur. Bir başka deyişle uzman kişi zaten bankacılık hususunda ehil ve yetkin değildir.
Ne var ki davalılar vekilinin itirazları karşısında akabinde bilirkişi ...'dan yeniden ek rapor alınmasına dair karar verilmiş, ancak bilirkişi 22/04/2021 tarihli raporda kök raporda yapılacak bir değişiklik bulunmadığı yönünde görüşünü açıklamıştır.
Davalılar vekilinin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesine yönelik itirazlarının devamı karşısında davalı şirketin ve dava dışı temlik eden şirketin uyuşmazlık konusu yıllara ait ticari defter ve kayıtları üzerinde ayrıca mali müşavirler tarafından inceleme yapılması ve bu suretle tahkikatın genişletilmesi, bu suretle bu yöne ilişkin itirazların tam ve eksiksiz değerlendirilmesi takdir olunmuştur.
Davacının kefil olarak yaptığı ödeme sonrası temlik aldığı alacak ile ilgili ve bu miktar ile sınırlı olmak üzere takip yapması sonrası davalıların borcunun varlığına yönelik itirazları karşısında ve yine gerek bilirkişi Ahmet Varol'un en son sunmuş olduğu 22/04/2021 tarihli ek rapor ve ayrıca bu ek rapora yönelik vekillerin beyan dilekçeleri dikkate alındığında, Yargıtay 19.HD 2018/827 E., 2018/6165 K., Yargıtay 19. HD.,2019/2012 E, 2019/4783 K, Yargıtay 19. HD.,2018/1132 E., 2019/3359 K., 2015/484 E. 2015/484 K., yine 2011/684E. 7358 K.sayılı ilamlarına göre dahi kefil olarak ödeme yapan davacı şirketin talebi ödemeye dayalı ve temlik sonucu oluşan alacağa dayalı olduğundan öncelikle temlik tarihi itibari ile davalıların, dava dışı temlik eden dava dışı şirkete karşı borcunun bulunup bulunmadığı üzerinde durulması, dava dışı kredi veren şirketin temlik tarihi itibari ile icra takibine konu borç miktarı kadar alacaklı olup olmadıkları, temlik eden dava dışı şirketin alacak miktarının temlik tarihi itibari ile ne olduğunun araştırılırken dava dışı temlik eden şirketin 2012,2013,2014,2015,2016,2017,2018 yıllarına ait ticari defter ve kayıtları ile dayanak belgeler dikkate alındığında davalının savunmasına esas olan herhangi bir ödemenin veya borcu sona erdiren muhasebe ve bankacılık uygulamalarına ilişkin kayıt olup olmadığı, savunma araştırılırken davalıların somutlaştırmış olduğu belge ve beyanlar çerçevesinde dava dışı kredi veren şirketin ilgili yıllara ait defter ve kayıtlarında ödeme ve benzeri yolla borcu sona erdiren bir hal olup olmadığı, ayrıca davalı şirketin dahi ilgili yıllara ait ticari defter ve kayıtlarında ödeme ve benzeri bir yolla borcu sona erdiren bir durum olup olmadığı, buna göre temlik tarihi öncesi veya temlik tarihi ile takip tarihi arası veya takip tarihi ile dava tarihi arası dava dışı şirket ve davalı şirketin adı geçen yıllara ait ticari defter ve kayıtlarında ödeme ve benzeri şekilde borcu sona erdiren hal olup olmadığı hususlarıyla ilgili ayrıca SMMM ünvanına haiz iki bilirkişinin dahi katılımıyla yeniden rapor alınması takdir edilmiştir.
Bu defa iki SMMM ünvanına haiz bilirkişinin katılımıyla ve gerek davalı gerek dava dışı şirketin 2012-2013-2014-2015-2016-2017-2018 yıllarına ait ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda 02/03/2022 tarihli rapor düzenlenmiştir. Anılan rapora göre "dava dışı şirketin 2012 - 2018 yılları arasındaki ticari defterlerinden 2013 ve 2018 yıllarına ait yevmiye defterlerinin kapanış tasdiklerinin bulunmadığı, 2016, 2017 ve 2018 yıllarına ait envanter defterleri incelemeye sunulmadığından tasdik edilip edilmediklerinin belli olmadığı, bunların dışında kalan defter onaylarının zamanında ve usulüne uygun olarak yaptırılmış olduğu, davalı şirketin yukarıda detayları arz edilen ödenmeyen kredi borçlarının temlik tarihinden önce ya da sonra davalı şirketçe ödendiğine ya da sonlandırıldığına herhangi bir kayıt bulunmadığı, davalı şirkete ait olarak bilirkişi incelemesine 2012-2013-2014-2015-2016-2017-2018 yıllarına ilişkin ticari defterler sunulduğu, davalı şirketin yevmiye ve kebir defterlerini 2015 yılına kadar fiziki ortamda bundan sonra elektronik ortamda tuttuğu görülmüş olup incelemeye sunulan ticari defterlerin onaylarının davalı şirketin 2012 - 2018 yılları arasındaki ticari defterlerinden 2014 yılına ait yevmiye defterinin kapanış tasdikinin bulunmadığı, 2017 ve 2018 yıllarına ait envanter defterleri incelemeye sunulmadığından tasdik edilip edilmediklerinin belli olmadığı, bunların dışında kalan defter onaylarının zamanında ve usulüne uygun olarak yaptırıldığı tespit edildiği, dava dışı ... firmasına ilişkin olarak bilirkişi incelemesine sunulan muavin defter kayıtlarına göre temlik dayanağı olan ... no.lu kredi sözleşmesi ile ilgili olarak davalı şirketin dava dışı şirkete 21/05/2018 temlik tarihi itibariyle 208.252,72 EURO ödenmemiş kredi borcunun bulunduğu, dava dışı şirketin muavin defterlerine göre söz konusu borcun temlik tarihinden önce ya da sonraki herhangi bir tarihte davalı şirketçe ödendiğinde ya da sonlandırıldığına dair davalı lehine hiçbir kayıt bulunmadığı, borcun davacı temlik alan şirket tarafından ödendiği, davalı şirkete ait bilirkişi incelemesine sunulan dava dışı şirkete ait muavin defter kayıtlarına göre temlik dayanağı olan ...no.lu kredi sözleşmesinden kaynaklı borcun ödeme ya da başka bir sebeple sonlandırıldığına dair herhangi bir tespit yapmak mümkün olmadığı, gelinen dava aşamasına kadar dosyaya sunulan kayıt ve belgelere göre de davalı şirketin dava dışı şirkete temlik dayanağı olan ... no.lu kredi sözleşmesinden kaynaklı borcunun ödendiği ya da sonlandırıldığı yönünde herhangi bir tespit yapılamadığı, davalıların temlik tarihi itibariyle dava dışı şirkete 208.252,72 Avro ödenmemiş kredi borcunun bulunduğu belirlendiğinden bu borcun davalılarca ödendiğine ya da sonlandırıldığına dair herhangi bir tespit yapılamadığından davacı temlik alan tarafından yapılan 207.870,00 Avro ödeme nedeniyle davacının 12/12/2020 tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan miktarda alacak talebinde bulunabileceği" şeklinde görüş bildirilmiştir.
Bu suretle gerek birinci bilirkişinin hazırladığı ve mahkememizce itibar olunan 02/03/2020 tarihli ek rapor gerek ikinci bilirkişinin münferiden hazırlamış olduğu 12/12/2020 tarihli kök rapor ve nihayet mali müşavir ünvanına haiz bilirkişilerin dahi katılımıyla hazırlanan 03/04/2022 tarihli raporun birbiriyle uyumlu bulunduğu, buna göre davacının takip tarihi itibariyle davalılardan 207.870 Avro tutarında asıl alacaklı olduğu, bu kalem dışında işlemiş faiz ve KDV tutarlarının dahi hesaplandığı, özellikle dava dışı temlik eden şirketin temlik tarihi itibariyle hak ettiği alacak miktarının ne olduğunun dahi tam ve eksiksiz olarak yeniden irdelendiği, dava dışı şirketin incelemeye sunulan defter ve kayıtlarının zamanında ve usulüne uygun olarak yapıldığı, esasen davalıların savunmasının temlik alınan alacağın ödeme ve mahsup yoluyla sona erdiğine dair bulunduğu, ne var ki yapılan tüm muhasebesel incelemelere rağmen davalılar lehine bu yönde bir kaydın dava dışı şirketin ticari defter ve kayıtlarında mevcut bulunmadığı, buna göre temlik dayanağı olan kredi sözleşmesi ile ilgili kredi borçlarının tamamının ödendiği ve borcun sonlandığı noktasında herhangi bir muhasebe kaydının mevcut olmadığı, yine davalı şirketin kayıtlarında da buna dair muhasebesel verinin yer alıp almadığının tespitinin mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu noktada belirtilmelidir ki davacı icra takip talebinde sadece asıl alacak talep etmiş, ancak kalem olarak ve ayrıca işlemiş faiz ve yine KDV'ye ilişkin bir alacak kalemi ise talep etmemiştir. Bu konu üzerinde ise hukuki açıdan durulması gerekmiştir. Zira Mahkememiz raporlarda belirtilen asıl alacak miktarını dikkate alarak hüküm oluşturmuştur.
(...)
"Ödeme emri takip talebine uygun olarak düzenlenmelidir. 60. maddede belirtildiği üzere, ödeme emri iki nüsha olarak düzenlenir. Borçluya takip talebi değil ödeme emri gönderilmektedir. Yani ödeme emrinin nüshası borçluya gönderilir, diğeri icra dosyasına konulur. Alacaklı isterse kendisine ayrıca tasdikli bir nüsha verilir. Nüshalar arasında fark bulunduğu takdirde borçludaki muteber sayılır. Takip talebinde bulunan alacaklı yapmış olduğu takibin içeriğini ve alacağın kaynağını usulüne uygun olarak belirtmelidir. Eş söyleyişle alacaklı yapmış olduğu takip talebini kontrol yükümlülüğü altındadır. Genel haciz yoluyla yapılan ilamsız icra takibinde alacaklı alacağını bir belgeye bağlamak zorunda olmadığı ve icra dairesinin şekli inceleme yapmak zorunda olduğu unutulmamalıdır. Kanun bu sıkı şekil şartları nedeniyle; icra ve iflas dairelerinin yaptığı işlemlerin Kanun’a ya da olaya uygun olmaması durumunda icra mahkemelerine 7 gün içinde şikâyet yoluna başvurulabileceğini düzenlemiş ve bir hakkın yerine getirilmemesinden veya sebepsiz sürüncemede bırakılmasından dolayı her zaman şikâyet olunabilineceğini belirtmiştir. Zira, Kanun’un 61. maddesine göre gönderilen ödeme emrinin kendisinden beklenen sonuçları doğurması, ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmesi ile mümkündür. Bu tebliğden sonra borçlu süresinde takibe itiraz ettiğinde itiraz ile kendiliğinden duran takibe devam edilebilmesi için alacaklının ya itirazın kaldırılması ya da itirazın iptali yoluna başvurması gerekir.
(..)
Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibi konusu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. İtirazın iptali davası, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır.
(...)
Bu açıklamalar da göstermektedir ki, itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir" (Yargıtay HGK 2017/19-919E. 2019/886K.sayılı ilamı)
Hal böyle olunca itirazın iptali davası konusunun sadece takip konusu edilen alacaklar olduğu, bu alacak kalemleri içinde ise sadece asıl alacak miktarının kalem olarak gösterildiği, asıl alacak dışında herhangi bir KDV ve işlemiş faiz miktarının ise kalem olarak gösterilmediği açıktır. Bu çerçevede Mahkememizce de sadece asıl alacak üzerinden değerlendirme yapılmıştır. Zaten ve kaldı ki itibar edildiği açıklanan raporlarda da talep edebilecek alacak miktarı 207.870 Avro olarak hesaplanmış ve açıklanmıştır. Daha da önemlisi davacı vekili, 04/03/2021 tarihli duruşmada raporda dava konusu alacağın tespit edildiğini bildirmiştir.
Öte yandan davalıların ödeme ve mahsup yoluyla borçların sona erdiğine dair savunmaları araştırıldığı halde Mahkememizce dahi itibar olunan 02/03/2022 tarihli raporda gerek davalı gerek dava dışı şirketin ticari defter ve kayıtlarında davalılar lehine herhangi bir muhasebesel veri tespit edilmemiştir. Bu noktada yeri gelmişken ifade edilmelidir ki davaya dayanak olan takip talebi ... tarih ve ... yevmiye numaralı ipotek belgesine dayalı olarak düzenlenmiş, bu çerçevede ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmıştır. "İtirazın iptali davaları icra takibine sıkı sıkıya bağlı olduğundan, ... takipte dayandığı belgeler dışında başka belgelere dayanılamayacağı açıktır. (...) Takip talebinde borcun kaynağıyla ilgili açıklama mevcuttur. Bu açıklayamaya göre takibin hangi belgeye dayalı olarak başlatılmış olduğu açık ve net ifade ile belirtilmiştir. Zaten davacı bu çerçevede ve yapılan itirazların iptali için itirazın iptali davası açmıştır. Bu durumda yapılması gereken iş, takip konusu edildiği açık olan ipotek belgesi ile ilgili olarak davacının alacaklı olup olmadığının belirlenerek varılacak sonuca göre bir karar verilebilmesi olup, nitekim Mahkememizce bu çerçevede hareket olunmuştur." (Yargıtay HGK 2017/19-919E. 2019/886K.sayılı ilâmından hareket edilmiştir) Bu nedenle yukarıda atıf yapılan Yargıtay HGK kararında da tartışıldığı üzere davalıların dayanmış olduğu cari hesap ilişkisi içerisindeki ödeme ve mahsuplaşmaya dair savunmalarının, somut olay bakımından hangi borca mahsup edileceğinin incelenmesi bakımından taraflar arasındaki açık hesap ilişkisinin başından itibaren incelenmesi gerekmediği gibi Mahkememizce bu yönden dahi inceleme yapılması gerekmemektedir. Sonuç olarak ise gerek davalı gerek dava dışı şirketin ticari defter ve kayıtları dikkate alındığında takip talebine esas olan ipotek belgesi nedeniyle davacının hesaplanan tutarlarda alacaklı olduğu, bu alacağın dayanağı olan belge ile ilgili ödeme veya mahsup yoluyla borcun sona erdiğine dair davalı ve dava dışı şirketin ticari defter ve kayıtlarında lehe delil bulunmadığı saptanmıştır. O halde davacının dava tarihi itibariyle 207.870,00 Avro alacaklı olduğu ispatlanmıştır.
Bilindiği üzere İİK.m.67/f.2 hükmüne göre itirazın iptali davalarında davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi karşısında borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde ise alacaklı tazminata mahkum edilir. Nitekim somut olayda davalı borçluların 207.870 Avroya yönelik haksız itiraz ettiği açıklığa kavuşmakla bu miktarın %20'sine isabet eden tazminatın adı geçen davalılardan tahsilde tekerrür olmamak üzere tahsili gerekir. Bu noktada vurgulamak gerekir ki Avro tutarı üzerinden tazminat hesabı yapılamayacağından Yargıtay uygulaması çerçevesinde bu miktarın takip tarihindeki TCMB'nin belirlediği efektif satış kuru karşılığı olan TL tutarın saptanması gerekir. Mahkememizce yapılan hesaplamaya göre takip tarihinde yabancı paranın efektif satış kura göre karşılığı olan 1.539.027,90 TL'nin %20'sine isabet eden icra inkar tazminatın tahsilde tekerrür olmamak üzere davalılardan tahsili ile davacıya verilmesi gerekmiştir. Buna mukabil davacının kötü niyetli takip yaptığı isbatlanamadığından ve bu nedenle yasal koşulları oluşmadığından ise redolunan kısım yönünden davalıların kötü niyet tazminat taleplerinin reddi gerekmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının, davalılar aleyhine açtığı davanın kısmen kabulüne, ... 10. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasına konu olan asıl alacağın 207.870,00-AVRO kısmına yönelik itirazın iptali ile bu kısım yönünden takibin-tahsilde tekerrür olmamak üzere- aynen devamına, hükmedilen 207.870,00-AVRO asıl alacağa, takip tarihinden itibaren aylık %1,59 ve yıllık olarak 19,08 oranında ve ipotek resmi senedi uyarınca basit usulde faizin-tahsilde tekerrür olmamak üzere- uygulanmasına, hükmedilen toplam 207.870,00-AVRO asıl alacağın, takip tarihindeki AVRO'nun efektif satış kur karşılığına isabet eden 1.539.027,90-TL'nin %20'sine isabet eden 307.805,58-TL icra inkar tazminatının-tahsilde tekerrür olmamak üzere- davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının davalılar aleyhine açmış olduğu davanın fazlaya ilişkin kısımlar yönünden reddine, davalıların yasal koşulları oluşmayan kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine, dava tarihinden sonra ve 11/01/2019 tarihinde davalı şirket tarafından ödenen 14.844,15-Avro'nun, icra müdürlüğü tarafından yapılacak infaz aşamasında dikkate alınmasına dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının, davalılar aleyhine açtığı davanın kısmen kabulüne,
... 10. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasına konu olan asıl alacağın 207.870,00-AVRO kısmına yönelik itirazın iptali ile bu kısım yönünden takibin-tahsilde tekerrür olmamak üzere- aynen devamına,
2-Hükmedilen 207.870,00-AVRO asıl alacağa, takip tarihinden itibaren aylık %1,59 ve yıllık olarak 19,08 oranında ve ipotek resmi senedi uyarınca basit usulde faizin-tahsilde tekerrür olmamak üzere- uygulanmasına,
3-Hükmedilen toplam 207.870,00-AVRO asıl alacağın, takip tarihindeki AVRO ' nun efektif satış kur karşılığına isabet eden 1.539.027,90-TL'nin %20'sine isabet eden 307.805,58-TL icra inkar tazminatının-tahsilde tekerrür olmamak üzere- davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacının davalılar aleyhine açmış olduğu davanın fazlaya ilişkin kısımlar yönünden reddine,
5-Davalıların yasal koşulları oluşmayan kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine,
6-Dava tarihinden sonra ve 11/01/2019 tarihinde davalı şirket tarafından ödenen 14.844,15-Avro'nun, icra müdürlüğü tarafından yapılacak infaz aşamasında dikkate alınmasına,
7-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince dava tarihindeki (22/11/2018 ) efektif satış kuru dikkate alınarak (1 Avro=6,0697TL) kabul edilen 207.870,00-AVRO'nun TL karşılığı olan 1.261.708,53 TL üzerinden alınması gereken 86.187,31 TL harçtan, peşin alınan 20.800,75 TL, 8.652,47 TL icra harcı toplamı olan 29.453,22‬ TL'nin mahsup edilerek bakiye ‭‭56.734,09‬ TL harcın davalılardan müteselsilen tahsili ile -tahsilde tekerrür olmamak üzere- hazineye irat kaydına,
8-Davacı tarafından yatırılan 20.800,75 TL peşin harç, 35,90TL başvuru harcı gideri toplamı olan 20.836,65‬‬‬‬ TL harcın davalılardan müteselsilen tahsili ile -tahsilde tekerrür olmamak üzere- davacıya verilmesine,
9-Davacı tarafından yapılan ‬348,85 TL tebligat ve posta gideri, 2.300,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.648,85‬ TL yargılama giderinin davanın kabul nispetine göre (%88) 2.330,98 TL'nin davalılardan müteselsilen tahsili ile -tahsilde tekerrür olmamak üzere- davacıya verilmesine,
10-Davalı ... A.Ş. tarafından harcanan 3.300,00 TL bilirkişi ücretinin ret nispetine göre (%12) 396,00TL'nin davacıdan tahsili ile davalı ... A.Ş.'ye verilmesine,
11-Dava kısmen kabul edildiğinden ve davacı vekil ile temsil edildiğinden, dava tarihindeki efektif satış kuru dikkate alınarak (1 Avro=6,0697TL) kabul edilen 207.870,00-Avronun TL karşılığı olan 1.261.708,53 TL üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince hesaplanan 76.959,80TL nispi vekalet ücretinin davalılardan -tahsilde tekerrür olmamak üzere- müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
12-Dava kısmen reddedildiğinden ve davalılar vekil ile temsil edildiğinden, dava tarihindeki efektif satış kuru dikkate alınarak (1 Avro=6,0697TL) reddedilen edilen 27.455‬ Avronun TL karşılığı 166.643,61 TL üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince hesaplanan tek olarak 19.781,14 TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan tek olarak tahsili ile davalılara verilmesine,
13-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde bakiye avansın taraflara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi. 09/05/2022

Başkan

Üye

Üye

Katip

Full & Egal Universal Law Academy