T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1197 Esas
KARAR NO: 2022/251
DAVA: İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 13/12/2018
KARAR TARİHİ: 28/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı tarafından müvekkili borçlu hakkında ... 26.İcra Müdürlüğünün ... E dosyasıyla genel haciz yolu ile icra takibi başlatıldığını, örnek 7 ödeme emrinin 16.11.2016 tarihinde müvekkili şirketle ilgisi olmayan ...'a imzası karşılığı tebliğ edildiğini, icra takibi yapıldığının 23.11.2016'da bildirilmesi üzerine, icra dairesi ve dosyasına itiraz dilekçesi verildiğini, ancak davalının ... 2 ATM ... E dosyasında açtığı itirazın iptali davasında müvekkilinin itirazının yasal sürede yapılmadığı, takibin durmadığı gerekçesiyle davalının davasının usulden reddedildiğini, müvekkilinin bunun üzerine icra baskısı altında icra dosyasına 24.144,71 TL yatırmak zorunda kaldığını, davalı şirketle müvekkilinin başlangıç tarihi 02.03.2015 olan 12 aylık paket sözleşmesi yaptığını, 01.06.2016'da sözleşme gereklerine uyulmadığı için davalı ile çalışmaktan vazgeçildiğini, dava dışı ... şirketi ile çalışmaya başlanıldığını, sözleşmeye göre taraflarına verilmesi gereken 4 adet ... telefon ve 4 adet tablet paraları faturalara yansıtılıp müvekkilinden tahsil edildiği halde müvekkiline teslim edilmediğini, bu nedenle sözleşmenin müvekkilince feshedildiğini, davalıya karşı 12.03.2013'den beri bütün ödemelerin zamanında yapıldığını, icraya konu edilen faturaların artık ... firmasına geçtiğini, hatlarını bu firma üzerinden kullanmaya başladığı 01.06.2016 tarihinden sonra hiç hizmet sunulmayan döneme ilişkin faturalarla ilgili davalının takip başlattığını, müvekkilinden talep ve tahsil edilen fatura bedellerinin bir mal ve hizmet sunumuna ilişkin olmadığını, bu durumun BTK kayıtlarından rahatça tespit edilebileceğini, 20/04/2015 tarihli faturada 94 TL cihaz bedeli kesintisi yapıldığının görüldüğünü, takip dosyasındaki faiz oranlarının yüksek olduğunu belirterek, davanın kabulü ile müvekkilinin ... 26.İcra Müdürlüğünün ...E takip dosyasına icra takibi baskısı nedeniyle ödenen 24.144,71 TL'nin ödeme tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan istirdadına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının iddialarının yersiz. olduğunu, tarafların serbest iradeleri ile ... Sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşme gereği davacı şirkete hatların tahsis edildiğini, müvekkili şirket tarafından hizmetlerin sağlandığını, taahhütname suretlerini de dilekçe ekinde sunduklarını, davacıya sağlanan hizmetler karşılığında 02.08.2016 son ödeme tarihli 7.365,46 TL/'lik fatura ile 01.09.2016 son ödeme tarihli 1.985,84 TL'lik faturalar tanzim edilerek ödenmeyince davacı hakkında ilamsız takip başlatıldığını, davacının takibe itirazı üzerinde ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas dosyası ile itirazın iptali davasının ikame edildiğini, haklı olduklarının 13.12.2017 tarihli bilirkişi raporu ile sübuta erdiğini, davacının kötü niyetinden dolayı ödemiş olduğu tutarın iadesi için istirdat talebi ile mahkemeye başvurduğunu, takibe ilişkin itirazın süresinde yapılmamış olduğunu, kendini şirket yetkilisi olarak tanıtan kişiye tebligat yapıldığını, bu hususta kusurları bulunmadığını, ödeme emrinin usule uygun tebliğ edildiğini, müvekkili şirketin takip tarihi itibarıyla 10.913,64 TL alacaklı olduğunu, faturalarla ilgili ödemenin yapılmadığını, borçlu şirketin faturalara itirazının olmadığını, sözleşmede borçlu şirkete 3 adet ... telefon verileceğine dair bir taahhüdün bulunmadığını, bunların bilirkişi raporunda tespit edildiğini, davacıdan alacaklı olduklarının ispat edildiğini, davacı taraf iddialarının gerçek dışı olduğunu, ekli 02.06.2015 tarihli taahhütname gereği 3 adet akıllı telefonun hatlara tanımlandığını ve davacıya teslim edildiğini, aktivasyon tarihinden sonra davacı tarafından bir yıl boyunca faturaların düzenli şekilde ödendiğini, taahhüt edilen cihazların teslim edilmediği iddiasının yerinde olmadığını belirterek, davacının haksız, mesnetsiz ve kötü niyetli davasının reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, takip dosyasına ödenen fatura borçlarının davalıdan istirdadı istemine ilişkindir.
... 26.İcra Müdürlüğünün ... E takip dosyası celbedilip Mahkememizin 2016/1264 E dava dosyası dosyamız arasına alınarak birlikte incelendiğinde, davalı tarafından davacı aleyhine (18 adet GSM hattı için) 20/06/2016-19/07/2016 dönemine ilişkin 20/07/2016 tarihli 02/08/2016 son ödeme tarihli 7.365,46 TL bedelli ve 20/07/2016-19/08/2016 dönemine ilişkin 20/08/2016 tarihli 01/09/2016 son ödeme tarihli 1.985.84 TL bedelli iki adet toplu faturanın alt faturaları alacağına dayanarak ve toplam 9.351,30 TL asıl alacak, 1.038,96 TL işlemiş faiz, 187,01 TL faizin KDV'si, 259,74 TL faizin ÖİV'si toplamı 10.837,01 TL alacak istemiyle ve takip tarihi sonrası asıl alacağa yıllık %48 oranında temerrüt faizi, faizin %18 KDV ve %25 ÖİV'si ve diğer takip fer'ileri işletilmesi istemiyle ilamsız takip başlatılmış olduğu; davacımız takip borçlusu takibe itiraz etmişse de davalı alacaklı tarafından Mahkememizde açılan 2016/1264 E itirazın iptali davasında (mali bilirkişi raporu alındıktan sonra) takibe itirazın yasal süreden sonra yapılmış olması nedeniyle takibin kesinleşmiş olduğu ve icra müdürlüğünün takibi durdurmasının hatalı olduğu gerekçesiyle 06/06/2018 tarihinde davanın hukuki yarar yokluğundan usulden reddine karar verilerek bu kararın taraf vekillerine tebliği suretiyle istinaf yoluna başvurulmadığından şeklen kesinleşmiş olduğu, bu karar sonrası takip dosyasında davacımız borçlu aleyhine haciz işlemleri tatbik edilmiş olduğu, bu sırada takip borçlusu davacı tarafından takip dosyasına 14/08/2018 tarihinde 26.000,00 TL ödeme yapıldığı, icra müdürlüğünce yapılan kapak hesabında dosya borcunun 24.099,71 TL olduğunun hesaplanması üzerine bu tutarın alacaklı davalımıza ödendiği, fazla ödediği 1.909,29 TL'nin ise takip borçlusu davacımıza iade edilmiş olduğu, takip dosyasının böylelikle infazen kapandığı tespit edilmiştir.
İİK md 72/7 uyarınca işbu istirdat davasının ödeme sonrası 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu, aşağıda açıklandığı üzere davalının takibe itirazının süresinden 1 gün sonra olması nedeniyle takibin kesinleşmiş olduğunun 06/06/2018 tarihli mahkeme kararıyla tespit edilmiş olduğu gözetildiğinde, haciz baskısı altında borcu ödemiş olduğunun kabulü gerektiği anlaşılmıştır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, dava değeri 24.144,71 TL olarak bildirilerek bu tutarın istirdadı istenmişse de, davacının takip dosyasına ödemesinin 24.099,71 TL olduğu görülmekle, bakiye dava değeri (45,00 TL) yönünden davadaki talebin doğrudan reddi gerekmektedir.
Tarafların bildirdiği deliller toplanmış, takip dosyası, dayanağı iki toplu fatura, Mahkememizin 2016/1264 E dosyası ve içeriğindeki bilirkişi raporu, taraflar arasında akdedilmiş 2013, 2015,2016 tarihli süresiz Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmeleri, bu sözleşmeler kapsamında taraflar arasında davalının çeşitli indirimli-promosyonlu tarifelerinden yararlanma amaçlı olarak (üzerlerinde tarih bulunmamakta ise de 2015 yılında imzalandığı tarafların kabulünde ve bilirkişi raporlarıyla tespit edilmiş olan) Öncelikli İller Kampanya Taahhütnamesi, Kontratlı Paket Kampanyası Taahhütnamesi, Kurumsal İşte Paketler Kampanya Taahhütnamesi, 02/06/2015 tarihinde akdedilmiş ...Akıllı Telefon Kampanya Taahhütnamesi, davalı firma nezdindeki taraflar arası akdi ilişkiye dair kayıtlar, davalı vekilince bildirilen telefon cihazlarına ilişkin dava dışı distribütör firma...AŞ ile bayii olan dava dışı ...Ltd.Şti'nin müzekkere cevabı, dava dışı ...'dan alınan yazı cevabı incelenmiştir.
Davalı kurum ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi kuruluna yerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle bilirkişi incelemesi yaptırılarak, önce İTÜ öğretim üyesi iletişim-haberleşme mühendisi ile mali bilirkişiden kök rapor alınmış, bu raporda sadece taraflar arası sözleşmelerin listesi yapılıp dava konusu fatura içeriği alacakların detaylarıyla, sözleşme ve taahhütname hükümleriyle, GSM hatlarıyla ilgili herhangi bir tespit-hesap-görüş-inceleme yer almadığından iletişim mühendisi bilirkişi yönünden hükme esas alınamaz şekilde düzenlendiğinden, Yargıtay 3.HD içtihatları da gözetilerek üç kişilik iletişim-haberleşme mühendisi bilirkişiden ikinci kök rapor alınmış, sonrasında ise ikinci alınan kök raporda da davanın menfi tespit-istirdat istemli dava olması nedeniyle takip dosyasından istirdat talep edilebilecek tutarın tespiti konusunda bir hesaplama-tespit yer almadığından, bu hesaplamaların yapılabilmesi için ikinci kök raporu düzenleyen bilirkişi kuruluna icra hesaplamalarında uzman bilirkişi de eklenmek suretiyle, davalı vekilinin önceki kök rapora itirazlarının da değerlendirilmesi istenerek ek rapor alınmıştır.
Mahkememizin yukarıda detayı açıklanan 2016/1264 E dosyasında (usulden reddedilen itirazın iptali davasında) alınan mali bilirkişi raporunda özetle; takip ve dava konusu olan iki adet faturanın .... firmasının ticari defterlerinde (diğer faturalarla birlikte) kayıtlı olduğu, takip borçlusu ...'ın bu faturalara 8 gün içinde itiraz ettiğine dair dosyada bir delil bulunmadığı, taraflar arasında yapılan sözleşmelerde hizmet alana ... telefon verileceğine dair bir taahhüt bulunmadığı, bu nedenlerle GSM firmasının takip konusu iki fatura nedeniyle takip tarihi itibariyle (9.351,30 TL bedelli iki toplu fatura nedeniyle) işlemiş faiz-KDV-ÖİV ile birlikte 10.913,64 TL alacaklı olduğu tespit ve görüşleri bildirilmiştir.
Dosyamızda iletişim mühendisi bilirkişi ile mali bilirkişiden alınan ilk kök raporda sadece; taraflar arasında 12/03/2013, 16/07/2013, 12/08/2013, 06/06/2015, 02/02/2016 tarihli Abonelik Sözleşmeleri, 06/06/2015 tarihli ... Kurumsal Akıllı Telefon Kampanya Taahhütnamesi ve çeşitli taahhütnameler imzalandığı belirtilmiş, hiçbir fatura detayı, sözleşme-taahhütname hükmü ve uzmanlık bilgisi ile hesaplamaya yer verilmemiştir.
Dosyamızda üç iletişim-haberleşme mühendisi bilirkişinin yer aldığı bilirkişi kurulundan alınan ikinci kök raporda özetle; taraflar arasında akdedilmiş 12/03/2013, 16/07/2013, 12/08/2013, 06/06/2015, 22/06/2015, 20/02/2016 tarihli Abonelik Sözleşmeleri, ayrıca çeşitli kampanya taahhütnameleri imzalanmış olduğu, toplam 10 adet GSM hattı için taahhütname akdedildiği, akdedilen abonelik sözleşmelerinin dosyaya sadece genel bilgileri içeren birinci ve ikinci sayfası ile 5.2 maddesi ile 7.maddesi aralıklarının davalı tarafından sunulmuş olduğu, sunulan ve incelenen sözleşme ve taahhütnamelerde davacıya dava dilekçesinde bahsedilen 4 adet ... telefon ve 4 adet tablet verileceğine dair bir anlaşmanın-taahhüdün bulunmadığı, sunulan ... Kurumsal Akıllı Telefon Taahhütnamesine göre davacıya 3 adet ... marka akıllı telefon verileceğinin taahhüt edildiği, ancak dosyaya davalı tarafça sunulmuş bir cihaz teslim belgesi bulunmadığı, dava konusu faturalardan 02/08/2016 son ödeme tarihli olanda davacıdan 142,00 TL cihaz ücreti ve 2.046,00 TL cihaz kampanyası iptal ücreti talebinin yer aldığı, 01/09/2016 son ödeme tarihli faturada ise 1.420,00 TL cihaz kampanyası iptal ücreti talebinin yer aldığı, davalı taraf cihazları davacıya teslim ettiğini ispatlayamazsa bu bedellerin fatura toplam bedelinden düşülmesi gerektiği; iki faturadaki toplam alacak 9.351,30 TL olduğundan cihaz ücretleri düşülünce davalının alacağının 5.885,30 TL olacağı tespit ve görüşleri bildirilmiştir.
Bu raporda da fatura kalemlerinin detayları hakkında ayrıntılı inceleme ve sözleşme-taahhütname hükümleriyle ilgili açıklama-tespit yer almadığından ve istirdat davası olmasına rağmen itirazın iptali davası gibi hesap yapılıp, davacının istirdat talep edebileceği tutar değil davalının talep edebileceği alacak tutarı bildirilmiş olduğundan, bu heyete icra hesaplamalarında uzman bilirkişi de eklenmek suretiyle, kök rapora davalı vekilinin yasal süredeki itirazlarının da değerlendirilmesi istenerek, ikinci kök raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan ek rapor alınmıştır.
Ek rapor için dosya bilirkişi kuruluna sevkedilirken, 09/04/2021 tarihli duruşmada bilirkişilerden tespiti istenen hususlarda detaylı ara karar oluşturulmuştur. Bilirkişilerden "dosyada daha önce oluşturulmuş tüm ara kararlar, taraflar arasındaki sözleşme ve taahhütnameler, dava konusu fatura içeriği alacak kalemleri (cayma bedeli, cihaz ücreti, cihaz iptal ücreti, hizmet bedeli, bu alacakların ferileri) ayrıştırılmak suretiyle ve taraflar arasında akdedilmiş olup, dava konusu fatura dönemine ilişkin olan son sözleşmenin ve taahhütnamelerin başlangıç ve bitiş tarihlerinin, davacının davalı portföyünden çıkış suretiyle sözleşmeyi fesih tarihinin, imzaladığı süreli taahhüde uymadan süreden önce sözleşmeyi fesih edip etmediğinin, dava konusu faturalardaki alacak kalemlerinin türlerine göre hangi sözleşme ve taahhütnamenin hangi maddelerine göre takip dosyasında davalı tarafından fatura ile talep edildiğinin, sözleşme ve taahhütnamelerde davalının davacıya aylık 1000 TL'yi geçmeyecek şekilde sabit faturalandırma yapacağına dair taahhüdü bulunup bulunmadığının, taahhüdü varsa davalının bu taahhüde sözleşmenin devam ettiği süre içinde uyup uymadığının, davacının sözleşmeyi feshederek başka bir şirkete geçmesinin haklı fesih sayılıp sayılamayacağının, davacının feshi haksız fesih ise davalının takip konusu faturalardaki alacak kalemlerini her alacak türünden ayrı ayrı değerlendirilmek suretiyle ve sözleşme ile taahhütname maddelerine yer verilmek suretiyle talep edip edemeyeceğinin, talep edebileceğine dair sözleşme ve taahhütnamede hüküm bulunup bulunmadığının belirlenmesi,
Takip tarihi itibariyle davalının talep edebileceği tutarın belirlenmesi, bu tutar belirlenirken seçenekli hesap yapılarak mahkememizce davacının feshinin haklı fesih sayılması ihtimaline binaen, dosyada mevcut takip dayanağı iki faturadan cayma bedeli ve buna isabet eden vergi vb. fatura fer'ilerinin düşülmesi, kalan fatura tutarının hesaplanması, bu tutarın son ödeme tarihi ile takip tarihi arası işleyen faizinin ve takip öncesi varsa diğer takip fer'ilerinin hesaplanması,
Ayrıca (seçenekli olarak) faturalardan cayma bedeli+ cihaz ücreti +cihaz iptal ücreti kalemleri ve bunlara isabet eden fatura fer'ilerinin düşülüp, kalan fatura tutarının hesaplanması, bu tutarın son ödeme tarihi ile takip tarihi arası işleyen faizinin ve takip öncesi varsa diğer takip fer'ilerinin hesaplanması,
Daha sonra bu iki seçenekli hesap türü açısından ayrı ayrı davacının takip dosyasına ödeme yaptığı tarihe kadar takip sonrası işleyen faiz ve takip sonrası fer'ileri hesaplanmak suretiyle, yapılan ödeme öncelikle TBK madde 100 gereği işleyen faize mahsup edilmek suretiyle, ödeme tarihi itibariyle davacının takip borcunun, ödememesi gerekirken ödediği tutarın hesaplanması suretiyle, davacının davada davalıdan istirdat/iade isteyebileceği tutarın bulunup bulunmadığının hesaplanarak bildirilmesi" gerektiği vurgulanmıştır.
Alınan ek raporda özetle; davalının takip konusu yaptığı iki adet toplu fatura içeriği GSM hatları nedeniyle davacıdan talep ettiği alacaklar yönünden Mahkememizin 2016/1264 E (itiraz süresinde olmadığından hukuki yarar yokluğundan usulden reddedilen itirazın iptali davası) dosyasında alınan bilirkişi raporunda, abone takip borçlusunun kendisine gönderilen faturalara itiraz ettiğine dair bir delil bulunmadığından ve faturalar alacaklı GSM firmasının ticari defterlerinde kayıtlı olmakla fatura alacaklarının tamamını talep edebileceğinin bildirildiği; iş bu istirdat dava dosyasına davalı GSM firmasınca davacıyla akdedilen süresiz (12/03/2013 ve 20/02/2016 arasında akdedilmiş 8 adet) abonelik sözleşmelerinin sadece birinci ve ikinci sayfası ile 5.2 ila 7.madde aralığının sunulmuş durumda olduğu, sözleşmelerin davalı bayisi dava dışı ...Ltd.Şti ile davacı arasında imzalanmış olduğu, 02/06/2015 tarihli ... Kurumsal Akıllı Telefon Kampanya Taahhütnamesi ile davacıya 3 adet ... marka akıllı telefonun davalı tarafından teslim edileceğinin taahhüt edilmiş olduğu, bu taahhütname altında (davacı şirketin yetkilisi olan) "... Bey ile görüşüldü 3 adet cihazın onayı alındığı, tüm bilgilerin verildiği" şeklinde not ve altında davacı şirket kaşe/imzasının bulunduğu, sunulan belgelerde davacıya (davacı vekilince iddia edildiği gibi) 4 adet ... telefon ve tablet teslim edileceğine dair bir taahhüt bulunmadığı, sözleşmelerde telefonların teslim edileceği tarihe dair bir bilgi bulunmadığı, ancakbu taahhütnamenin 19. maddesinde "kampanya tanımlamasının tamamlanması akabinde cihazın distribütör stokunda bulunması şartı ile ve kampanyaya dahil olan abonelere gönderilen aktivasyon mesajı sırasında aboneye teslim tesellüm tutanağı ile teslim edileceğinin" düzenlenmiş olduğu, dosya kapsamında taahhütnamede yazılı bu cihazların davacıya teslim edildiğine dair bir tutanağın sunulmamış olduğu, dava dışı davalı bayisi ... tarafından dosyaya gönderilen 19/02/2016 tarihli Protokolde ise "3 adet ... marka cihaz bedellerinin ... tarafından ... ödendiği, davacının ... hak ve alacağı kalmadığından ibra ettiğinin" yazılı olduğu; ... cevap yazısında telefonların davacıya teslim edildiğini gösterir sözleşme asıllarının davalı firmaya gönderildiğinin bildirildiği, dosya kapsamına göre davacının istirdat talep edebileceği tutar bulunmadığı görüşünde oldukları; ancak Mahkemenin ara kararı gereği davacının sözleşmeyi süresinden önce feshederek hatlarını tümden dava dışı ...'a taşımasının haklı fesih kabul edilmesi ihtimaline binaen, dava konusu iki adet fatura içeriği alacak kalemlerinden, davalının talep ettiği cayma bedelleri ile cihaz kampanyası iptal ücreti çıkarılarak kalan (tarife ve paket kullanım ücretleri ile bunların yasal fer'ileri olan telsiz kullanım taksidi ile bunların KDV'si ile ÖİV'sinden ibaret olan) fatura alacağı hesaplandığında, 7.365,46 TL bedelli toplu faturanın talep edilebilir kısmının 825,55 TL olarak hesaplandığı; takip konusu 1.985,84 TL bedelli toplu faturanın talep edilebilir kısmının 11,97 TL hesaplandığı, iki fatura için toplam asıl alacak 837,52 TL kabul edilirse takip öncesi işlemiş faiz, faizin KDV'si ve ÖİV ile birlikte takip sonrası takip fer'ileri de hesaplandığında, davacının takip dosyasına ödeme yaptığı tarih itibariyle borcunun 2.075,11 TL olduğu, davacı takip dosyasına 24.099,71 TL ödemiş olduğundan davalıdan istirdat talep edebileceği tutarın ise 22.024,60 TL olduğu hesaplanıp bildirilmiştir.
Taraflar arasında akdedilmiş olan (sadece davacının imzasını taşısa da davalının da kabulünde olan) 02/06/2015 tarihli ... Kurumsal Akıllı Telefon Kampanya Taahhütnamesinde, davalının 01/06/2015'ten itibaren düzenlemekte olduğu kampanyadan davacının yararlanmak istediğinin yazılı olduğu, taahhütname süresinin ne kadar olduğu bu taahhütnamede açıkça yazılı olmasa da, davalı vekilince sunulan 18/06/2015 tarihli aktivasyon mesajında iştecep kampanyasında taahhüdün 24 ay süreli olduğunun yazılı olduğu, taahhüt süresi sona ermeden davacının (...'dan alınan yazı eki tablodan anlaşıldığı üzere) 02/07/2016 ve 21/07/2016 tarihlerinde davalıdaki hatlarını dava dışı ...'a taşımış olduğunun tarafların kabulündedir.
Dosyaya davalı vekilince sunulan bu taahhütnamenin 5.maddesinde "Kampanya kapsamında tanımlı her bir hat için teslim alacağımız her bir cihaz karşılığında tahakkuk eden alacağın distribütör tarafından Turkcell'e temlik edilmiş olduğunu ve bu nedenle teslim alacağımız her bir cihazın tutarının, Turkcell tarafından tarafımıza gönderilen ilgili mobil iletişim hizmet faturasına her ay kampanya paketi bedellerinden ayrı olarak seçtiğimiz ödeme tipine bağlı olarak cihaz taksit bedeli veya kredi-cihaz bedeli ifadesi ile her ay yansıtılacağını ve her iki durumda da sözkonusu tutarı eksiksiz ödeyeceğimizi...."; 9.maddesinde "İşbu taahhütname kapsamındaki her bir cihazın Turkcell adına ilgili distribütör tarafından iş bu taahhütnamenin imza tarihinden sonra kampanya paketinin ... tarafından kampanyaya tanımlanması akabinde cihazın distribütör stokunda bulunması şartıyla ve kampanyaya dahil olan abonelere gönderilen aktivasyon mesaj sırasına göre tarafımıza teslim tesellüm tutanağı ile teslim edileceğini, teslim tarihi itibariyle sözkonusu cihazların tesliminin mümkün olmadığı durumlarda tarafımıza cihazın aynı dibtribütör firmanın işbu taahhütname imza tarihindeki çıkış fiyatı ile eş bedelli başka bir cihazın teslim edilebileceğine onay verdiğimizi...." ; 31.maddesinde "İşbu taahhütnamede belirtilen yükümlülüklerimize kısmen veya tamamen aykırı davranmamız ve/veya taahhüt süresi sona ermeden işbu kampanyadan ayrılmak istememiz ve/veya seçtiğimiz kampanya paketini iptal etmemiz ve/veya işbu taahhütnamenin Ek-1'inde belirtmiş olduğumuz her bir hattımızı başka bir operatöre taşımamız/devretmemiz ve/veya kampanya paket bedelinin yansıtıldığı herhangi bir hattımızın faturasını son ödeme tarihinde ödemememiz ......durumunda, her bir hattımız için ayrı ayrı hesaplanmak üzere, işbu maddenin i, ii, ve iii bentlerinde belirtilen tutarların toplamını veya bu tutara göre daha lehimize olacaksa sözkonusu aykırılığın gerçekleştiği tarihten taahhüt süresi bitimine kadar ...'e ödememiz gereken KDV,ÖİV dahil kampanya paketi ve tercih edildiyse opsiyonel mobil internet paketleri bedelleri toplamının ilgili her bir hattımızın kampanyanın iptalinden sonraki ilk mobil iletişim faturasına tek seferde yansıtılacağını ve işbu kampanyadan otomatik olarak çıkarılacağımızı..."; 32.maddesinde "İşbu taahhütnamenin 31.maddesinde sayılan durumların varlığı halinde ayrıca her bir hattımız için ayrı ayrı hesaplanmak üzere, i-Kampanya kapsamında ödeme tipimizin mobil iletişim hizmet faturası olması durumunda, sözkonusu aykırılık tarihinden itibaren taahhütname süresi bitimine kadar seçilen kampanya paketi kapsamında ödememiz gereken KDV dahil kalan cihaz temlik tutarı toplamının ilgili hattımızın faturasına sözkonusu tarihi takip eden fatura döneminde tek seferde cihaz kampanyası iptal ücreti şeklinde yansıtılacağını, bu durumda sözkonusu tutarı eksiksiz olarak ödeyeceğimizi.... kabul, beyan ve taahhüt ederiz" düzenlemelerinin yer aldığı görülmektedir.
Davalı vekilince sunulan İşte Paketler Kampanya Taahhütnamesi (md.9), Öncelikli İller Kampanya Taahhütnamesi (md12), Kontratlı Paketler Kampanya Tahhütnamelerinde (md.10) ise, taahhüt bitiminden önce kampanyadan ayrılınması, hatların taşınması, sözleşmeye aykırılık durumlarında takip eden ilk fatura döneminde düzenlenecek faturaya bu maddelerde belirtilen usulde hesaplanacak cezai şart (cayma) bedelinin yansıtılacağının düzenlendiği görülmektedir.
Davalı vekiline sözleşme-taahhütname kapsamında davacıya akıllı telefon cihazı teslim belgelerinin sunulması için süre ve imkan verilmiş, ayrıca davalı firmaya yazı da yazılmış, davalı firma cevabi yazısında distribütör firma olan ....AŞ'den temin edilmesi gerektiğini bildirmiş,...AŞ'ye yazılan yazıya ise kendilerinde bilgi-belge bulunmadığı belirtilerek satışı gerçekleştiren bayi olan ...Ltd Şti'nin bilgileri verilmiştir. Davadışı (davalının bayisi olan) ...Ltd.Şti'den alınan müzekkere cevabında ise "davacıya cihaz teslim edildiğini gösterir tüm belge ve sözleşmelerin ... Genel Merkezine gönderildiğinden firmalarında bulunmadığı" cevabı verilmiş, sadece bayinin ibra edildiğine dair protokol bulunduğu bildirilerek mahkememize gönderilmiş olup, incelenen 19/02/2016 tarihli davacı ile dava dışı bayi arasında akdedilmiş Protokolde "İşbu sözleşme çerçevesinde Takış adına görüşmelere katılan satış personeli ... tarafından ... yetkililerine bir kısım sözleşme dışı şifahi taahhütlerde bulunulduğunun öğrenildiği, ... ile mevcut ticari ilişkinin zedelenmemesi açısından Takış tarafından, ... ile yapılan sözleşme gereğince bu firma adına tanımlanan 3 adet Iphone marka cihazın bedelinin ... Takış tarafından ödendiği, ...'ın ...Ltd.Şti'den alacağı kalmadığı ve ibra ettiği" hususlarının düzenlendiği görülmektedir.
Türk Medeni Kanunu’nun 6.maddesi hükmü uyarınca; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlüdür. Gerek doktrinde, gerek Yargıtay içtihatlarında kabul edildiği üzere ispat yükü hayatın olağan akışına aykırı durumu iddia eden ya da savunmada bulunan kimseye düşer. Öte yandan ileri sürdüğü bir olaydan kendi yararına haklar çıkarmak isteyen kimse iddia ettiği olayı kanıtlamakla yükümlüdür.
Tüm dosya kapsamı, incelenen sözleşme-taahhütname hükümleri, takip dosyası ve dayanak fatura içerikleri, incelenen deliller ve alınan haberleşme-iletişim mühendisliği uzmanları ve mali bilirkişi raporu tespitleri hep birlikte değerlendirildiğinde, davacı ile davalı arasında akdedilen süresiz abonelik sözleşmeleri kapsamında davacının davalı nezdindeki 10 adet GSM hattına ilişkin, davalıyla akdettiği İşte Paketler Kampanya Taahhütnamesi, Öncelikli İller Kampanya Taahhütnamesi, Kontratlı Paketler Kampanya Tahhütnamesi ve en son 02/06/2015'te akdettiği ... Kurumsal Akıllı Telefon Kampanya Taahhütnamesi kapsamında verdiği 24 aylık taahhütname ile davalıdan hizmet almakta iken bu hatları taahhütname süresi sona ermeden 02/07/2016 ve 21/07/2016 tarihlerinde dava dışı ...'a taşımış olduğu, Akıllı Telefon Kampanya Taahhütnamesiyle davalının davacıya üç adet ... akıllı telefon teslim etmeyi taahhüt ettiği, taahhütnamede cihazların teslimine dair bir tarih bulunmadığı ve hatlar aktive edildikten sonra distribütör tarafından teslim edileceğinin yazılı olduğu, bu imzalı taahhütnamede sadece üç ... telefon teslimi taahhüt edilmesine rağmen, davalının davacıyla taahhütnameleri akdetmiş olan bayiinden alınan yazı cevabına göre davacıya üç adet ... telefon teslim edileceğinin sözlü olarak taahhüt edilmiş olduğu, bu ... telefonların imzalanan taahhütname haricinde 3 adet ... telefon mu yoksa imzalanan taahhütnamedeki 3 adet cihazın ... yerine ... verileceği şeklinde mi sözlü taahhüt olduğu konusunda ise bir açıklık bulunmadığı, tacir taraflar arasında akdedilen yazılı taahhütnamede sadece ... telefon cihazları teslim edileceği taahhüt edildiğinden davalının taahhüdünde ... telefon teslim edileceği taahhüdü bulunmadığı kabul edilse bile, yargılama boyunca davacının kendisine taahhüt edilen ...ung telefonların da teslim edilmediğini ileri sürdüğü, davalının imzalı sözleşmeyle taahhüt ettiği üç adet ...telefonun davacıya teslim edildiğine dair bir delilin de davalı tarafça dosyaya sunulmadığı, dolayısıyla davacının taahhüt edilen telefonların kendisine teslim edilmediği gerekçesiyle sözleşmeden dönme anlamında hatlarını başka bir operatöre taşımasının haksız fesih sayılamayacağı, fesih tarihine kadar olan faturaları, bu faturalardaki cihaz ücretlerini ödemiş olmasının ise, iletişim ücretleriyle birlikte aynı faturada cihaz ücretinin de talep edilmesi nedeniyle, faturaların ödenmemesi durumunda ticari işletmenin telefon hatlarının kapanmasının yaratacağı zarar da gözetildiğinde, taahhütnamede cihaz teslim tarihine dair bir detay da yer almadığından davacı aleyhine yorumlanamayacağı ve sırf bu sebeple davacının davalıdan bu cihazları teslim almış olduğunun davalı tarafından ispatlanmış sayılamayacağı, davalı tarafça taahhütnamedeki taahhüdünün yerine getirilmiş olduğunun ispatlanamadığı ve yemin deliline de dayanılmadığı, tüm bu nedenlerle dosyada alınan ikinci kök ve ek bilirkişi raporlarında yapılan hesaplamalar kapsamında, davalının dava ve takip konusu iki adet toplu faturada talep ettiği cihaz ücreti, (TBK md 179/3 kapsamında dönme cezası mahiyetinde) cihaz iptal ücreti ve cayma bedellerini sözleşmeden haklı sebeple dönen davacıdan talep hakkı olmadığı, bu kalemlere ilişkin takip dosyasında yaptığı tahsilat kadar davalının sebepsiz zenginleşmiş olduğu, e-fatura şeklinde değil e-arşiv faturası şeklinde düzenlenmiş faturaların davalıya tebliğ edildiğini ispatlar bir delilin de davalı tarafça sunulmamış olduğu gözetildiğinde davacının 8 günlük yasal sürede takibe itiraz etmediğinin kanıtlandığından sözedilemeyeceği, kaldı ki faturalar davalıya tebliğ edilmiş ve 8 günlük sürede itiraz etmemiş olsa bile bu durumun faturaları sadece içerik itibariyle kesinleştireceği, faturalar davalının ticari defterinde kayıtlı olsa bile içeriği alacak kalemleri ve tutarlarının (özellikle feshe bağlı cayma ve cihaz bedelleri yönünden) tamamen doğru-haklı olduğunun sırf bu sebeple ispatlanmış sayılamayacağı, son kök raporu düzenleyen bilirkişi heyetine icra hesaplamalarında uzman bilirkişi de eklenmek suretiyle uzman bilirkişi kurulundan alınan son ek raporda takip dayanağı iki toplu fatura içeriğinden bu kalemler ve fer'ileri düşülmek suretiyle yapılan hesaplamanın dosya kapsamına ve delil durumuna uygun olduğu, takipte diğer fatura kalemlerinin ise hatların taşınma tarihine kadar tahakkuk eden iletişim paket ücretleri ve fer'ilerine ilişkin olmakla davacıdan talep edilebileceği, davacının ödediği tutardan 45,00 TL fazla istirdat talep etmesi nedeniyle 45,00 TL'lik talebinin doğrudan reddi gerektiği anlaşılmakla, aşağıdaki şekilde davanın kısmen kabulüne ve takip dosyasına ödenmiş 22.024,60 TL'nin ticari iş nedeniyle ödeme tarihinden itibaren işleyecek değişen oranda avans faiziyle birlikte davalıdan istirdadına karar vermek gerekmiştir. (Benzer nitelikte İstanbul BAM 3.HD 2020/544 E 2021/1794 K, 2020/1644 E 2021/2842 K sayılı kararları da aynı yöndedir).
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davacı tarafından ... 26.İcra Müdürlüğü...Esas takip dosyasına ödenen 22.024,60-TL'nin 14/08/2018 ödeme tarihinden itibaren işleyecek değişen oranda avans faiziyle birlikte davalıdan istirdadı ile davacıya verilmesine, fazla istemin reddine,
2-Alınması gereken karar ve ilam harcı 1.504,50 TL olup, peşin alınan 412,34 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.092,16 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 329,95 TL posta tebligat gideri, 4.400,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.729,95 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre (%91,22-%8,78) hesaplanan 4.314,62 TL ile 35,90 TL başvuru harcı, 412,34 TL peşin harç toplamı 4.762,86 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri yatırılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davacı yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden, kabul edilen tutar üzerinden yürürlükteki AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 5.100,00 TL maktu vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri üzerinden yürürlükteki AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 2.120,11 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.28/03/2022
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır