T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1240
KARAR NO: 2023/292
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 31/12/2018
KARAR TARİHİ: 30/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket tarafından kurulan ve yönetilmekte olan ... portföyüne ... A.Ş. tarafından ihraç edilen ... ISIN kodlu 1.600.000,00 TL nominal tutarda tahvilinin dahil edildiği, davalı şirketin tahvilin kuponunu vadesinde ödememesi nedeniyle ... A.Ş.'nin tahvil alacaklıları ile görüşmeler yaparak borcu ötelediği, şirket ortaklarından ...'nün şirket borcuna 15.12.2016 tarihli kefalet sözleşmesiyle müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefil olduğu, bunun için tahvil kupon ve anapara ödemelerinin ötelenmesine dair muvafakatname düzenlendiği, davalı şirketin ötelenmiş vadelerde de kupon ve anapara ödemelerini yapmaması üzerine müvekkil tarafınıdan ... 18. Noterliğinin ... tarit ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile borçlu şirketin 15.12.2016 ve 14.06.2018 tarihlerinde yapmayı taahhüt ettiği 2.003.395,70 anapara ve kupon faiz borcunu ödemesinin ihtar edildiği, borçlunun anapara ve kupon borçlarını ödememesi üzerine ... 37.İcra Müdürlüğünün...E.sayılı dosyasında icra takibine başlandığı, davalıların itirazı üzerine icra takibinin durduğu, davalı şirketin ... A.Ş.kayıtları hilafına somut ve kesin borcuna gerekçesiz ve delilsiz beyanları ile takip talebine itiraz ettiği, davalılardan ...'nün imzalamış olduğu kefalet sözleşmesi uyarınca 2.003.395,70TL borcun tamamından sorumlu olduğu, icra takibinde yer alan işlemiş ve işleyecek faiz oranının davacı şirket tarafından ilân edilen oranlara ve muvafakatnameye uygun olduğu, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davalı yanların yasal dayanaktan yoksun haksız yetki itirazının reddine, davalı yanların ... 37.İcra Müdürlüğü nezdinde ...E. sayılı icra dosyasına vaki yasal dayanaktan yoksun ve kötü niyetli itirazlarının iptaline, davalı yanların asgari 9620 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekilinin 13.02.2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; avacı tarafın dava konusu ettiği alacağına ilişkin tahvillere hala sahip olup olmadığının araştırılması gerektiği, bu hususun icra ve dava dosyalarından anlaşılamadığı, bu nedenle ... A.Ş. ve ... A.Ş.'ye tezkere yazılarak davacı tarafın dava konusu tahvillere sahip olup olmadığı, ne miktar olduğunun öğrenilmesi gerektiği, kefilin kefaletinin geçerli olabilmesi için esas barçlunun borcunun belirlenebilir ve muaccel olması gerektiği, tahvil ihraç eden ...A.Ş.'nin söz konusu tahvile ilişkin kupon ödemelerini ötelediği (temdit) ve keyfiyetin davalı şirket tarafından ...'a bildirildiği ve tahvilden kaynaklanan davacı taraf alacağınırı muaccel hale gelmediği, diğer davalının borcunun tartışmasız ve kesin hale gelmeden kefilin sorumluluğunun doğmayacağı, icra takibinden esas borçlunun diğer davalının bugüne kadar yaptığı ödemeleri toplam borçtarı düşülüp düşülmediği, icra takibindeki faiz ve faizin neye göre belirlendiği, faiz başlangıç tarihinin nasıl tespit edildiğinin belirli olmadığı ve icra takibinin mevcut haliyle denetime engel olduğu ve bu durumun hallinin yargılamayı gerektirdiği, yargılamaya muhtaç olan meselenin çözümlenmesinde icra inkar tazminatının söz konusu olamayacağı, mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı ...A.Ş.vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin doğalgazdan elektrik üretimi yaptığı, 27.11.2015 ve 31.12.2015 tarihlerinde KAP'ta yapılan açıklamalarla müvekkil şirketin elektrik enerji sektöründeki dalgalanmalar ve reel sektörde ekonomik koşulların zorlaşması nedenleriyle üretimini geçici olarak durdurduğu, müvekkil şirketin satışı için yapılan görüşmelerin uzaması nedeniyle üretim ve ticari faaliyet kapsamında çalışan personelin bir kısmının iş akitlerinin 30.12.2015 tarihinde feshedilmek zorunda kalındığı, diğer personelin görevine devem ettiği ve tesiste bakım sürecinin devam ettiğinin kamuya duyurulduğu, müvekkili şirketin tüm bu olumsuz koşullara ve mevcut mali tablosu kapsamında nakit yaratma imkanı kalmamasına rağmen Aralık 2016 dönemine kadar ödemelerini yaptığı, ... ISIN kodlu, itfa tarihi 16.12.2016 olan 30.000.000TL nominal değerdeki tahvil sahiplerinin listesinin Merkezi Kayıt Kuruluşu'ndan alınarak tahvil sahipleri ile yeniden yapılandırma görüşmeleri yapıldığı, tüm yatırımcılarla prensip olarak mutabakata varıldığı ve yatırımcılardan muvafakatname alındığı ve bu muvafakatnameye istinaden tahvillerin yapılandırıldığı, 10.04.2017 tarihinde ... ISIN kodlu 30.03.2016 tarihli kupon ve itfa ödemesinin yapıldığı, zaman içinde müvekkil şirketin varlık satışı yapamaması ve faaliyetine yeniden başlayamaması nedeniyle tahvil ödemelerinin yapılamadığı, müvekkili şirketin ISO 500 sanayi kuruluşu arasında yer aldığı ve borçlarını bilerek ve isteyerek yapmaması gibi bir durumun olamayacağı, kötü niyet atfedilemeyeceği, icra takibine konu alacak miktarına işleyen faiz oranı, faiz miktarı, alacak için müvekkil şirket tarafından yapıları ödemelerin düşülüp düşülmediğinin belli olmayıp gerçek miktarın tespiti ve tayin edilmesinin yargılama gerektirdiği, bu nedenle asıl borç miktarının henüz belli olmaması nedeniyle davacının kötü niyetli olarak talep ettiği icra inkar tazminatının kendilerince kabulünün mümkün olmadığı, hukuki dayanaktan yoksun olan davanın reddi ile haksız ve kötü niyetli olan alacaklı hakkında takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini savunmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık sermaye piyasası uygulamaları, konuya ilişkin tebliğ ve alt düzenlemeler, özellikle sermaye piyasasındaki portföy yönetimine dair kurumsal ve sektörel uygulamalar, sermaye piyasasına ihraç edilen tahvillere ilişkin kupon ödemelerine ait borçların ödenmesine ilişkin alt düzenlemeler ve uygulamalar ve tarafların somutlaştırdıkları deliller ve dosya kapsamı dikkate alındığında icra takibine dayanak olan, ihraç edilen, finansman bonosuna ait ... A.Ş.raporu ve dayanak kefalet sözleşmesi hükümleri dikkate alındığında davalı şirketin konumu gereği ve dayanak belgeler karşısında takip tarihi itibariyle üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirip getirmediği, ne şekilde yerine getirildiği veya getirilmediği, davalı gerçek kişinin kefalet durumunu davalı gerçek kişinin aleyhine sonuç doğurma durumunun ne olduğu, dayanak belgede kefil aleyhine sorumluluğa gidilmesi gereken durumun ne olduğu, 15/12/2016 tarihi itibariyle vadesinde ödeme yapılıp yapılmadığına dair taraf şirketlerin 2014-2015-2016-2017-2018 yılı ticari defter ve kayıtlarında ve ilgili dayanak belgelerde bu konuda lehe veya aleyhe kayıt olup olmadığı, yukarıda açıklanan ölçüler gözetildiğinde davacının akdi faiz, gecikme faiz talep etmesinin dayanak sözleşme tipi karşısında dayanağının bulunup bulunmadığı, sonuç itibariyle finansman bonosundan kaynaklanan borcu kupon ve ana para borcunun ödenmediği iddiasının bu miktarlar nedeni ile davalının sorumlu bulunup bulunmadığı, takip tarihi itibariyle her bir davalı yönünden ayrı ayrı talep edilebilecek asıl alacak, işlemiş faiz, gecikme faizi var ise bunların miktarının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.
Davacının ihraç edilen finansman bonosu ile ... A.Ş.raporu ve davalı ...'nün borcun 1.600.000,00TL'sine kefil olduğu, kefalet sözleşmesine dayalı olarak ilamsız takip başlattığı, yapılan bu takibe yönelik olarak davalıların itirazda bulunduğu, itiraz dilekçelerine ve tebligat mazbatalarına göre itirazın süresinde olduğu, itiraz dilekçeleri nedeniyle takibin her iki davalı yönünden durduğu tartışmasızdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık hususlarının araştırılması açısından sermaye piyasası işlemlerinde ehil birinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 10/11/2021 tarihli bilirkişi raporda "... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 03.09.2020 tarihli duruşma tutanağı ile verilen görev çerçevesinde, davacı defter ve kayıtları ile dosya münderecatının incelenmesi sonucunda; davacının ticari defter kayıtlarına göre, davalı ... A.Ş.tarafından ihraç edilen ... ISIN kodlü tahvilin 1.600.000,00 TL nominal kısmının icra takip tarihi 17.10.2018 ve dava tarihi 31.12.2018 itibariyle davacı ... A.Ş.'nin kurup yönettiği (başka bir deyişle temsil ve ilzam ettiği) Ata Portföy Birinci Değişken Fonu mülkiyetinde bulunduğu, davacı şirketin icra ve dava dosyalarına sunduğu ... A.Ş.'nin kaşe ve imzasının taşıyan “Menkul Bazında Depo Bakiyeleri Rapor”unda 17.10.2018 icra takip tarihi itibariyle 1.600.000,00 TL nominal değerde tahvilin Ata Portföy Birinci Değişken Fonun mülkiyetinde (portföyünde) bulunduğu, MKK ve davalı şirketin KAP duyurularına göre, ... ISIN kodlu 30.000.000,00TL nominal tutarda tahvil ile ilgili olarak; 15.12.2017 tarihindeki yapılması gereken kupon faiz ödemesi ile 10.000.000,00 TL kısmi anapara ödemesinin vadesinde yapılmadığı, 14.06.2018 tarihinde yapılması gereken kupon faiz ödemesinin vadesinde yapılmadığı, 14.12.2018 tarihinde yapılması gereken kupon faizi ile 20.000.000,00 TL anapara ödemesinin vadesinde yapılmadığı, böylece davalı şirketin 31.07.2017 tarihinden sonra herhangi bir kupon ve anapara ödemesi yapmadığı, ayrıca talimatla ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesinden alınan 13.09.2021 tarihli bilirkişi raporunda ise davalı şirket tarafından bilirkişi incelemesine sunulan defter kayıtları ile diğer belgeler incelendiğinde ... ISIN kodlu tahvil borcuna ilişkin ödeme kaydına rastlanmadığı, buna göre 533.333,33 TL anapara ve 399.324,24 TL gecikme faizi olmak üzere icra takip tarihi 17.10.2018 itibariyle davacı ... A.Ş. (Ata Portföy Birinci Değişken Fonu) davalı ...A.Ş.'den toplam 932.657,57 TL alacaklı olduğu, davalı ... tarafından 15.12.2016 tarihinde imzalan kefalet sözleşmesinin hukuki değerlendirmesi ve nitelemesi Mahkemenin takdirinde olmak üzere, Mahkeme tarafından kefalet sözleşmesinin geçerli olduğuna hükmedilmesi durumunda, davalı ...'nün, 1.600.000,00 TL kefalet limiti içerisinde, 17.10.2018 takip tarihi itibariyle hesaplanan 533.333,33 TL anapara ve 367.327,03 TL gecikme faizi olmak üzere toplam 932.657,57 TL borçtan sorumlu olacağı" şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Akabinde davacı vekilinin 29/11/2021 tarihli dilekçesi karşısında, davalı tarafın SPK uygulamaları ve sözleşme hükmü karşısında temerrüte düşüp düşmediğinin somutlaştırılarak irdelenmesi, temerrüte düşülmesi durumunda temerrütün hangi tarihte ve ne şekilde olduğunun irdelenmesi, buna göre temerrütün daha önce oluşmamış ise takip ile oluşması ihtimalinin dikkate alınması, bilirkişi kurulunun 04/11/2021 tarihli kök raporunda davacı vekilinin 29/11/2021 tarihli dilekçesi dikkate alındığında revize edilmesi gereken bir durum olup olmadığının irdelenmesi, ayrıca davalı şirket vekilinin 13/12/2021 tarihli itiraz dilekçesine konu olan hususların dahi eksiklik olmaması açısından irdelenmesi, sonuç olarak bilirkişi kurulunun 04/11/2021 tarihli kök raporunda değişiklik yapılıp yapılmayacağının itirazlar gözetilerek araştırılması amacı ile bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına dair ara karar oluşturulmuştur.
Bunun üzerine birinci bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 09/02/2022 tarihli raporda: "... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.12.2021 tarihli duruşma tutanağı ile verilen görev çerçevesinde, dava taraflarının kök rapora karşı itirazları, dosya münderecatı ile birlikte incelenmiş olup, kök rapordaki tespit ve sonuçları değiştirebilecek yeni bir bilgi ve belgeye rastlanmadığından kök rapordaki tespit ve sonuçların aynen muhafaza edildiği açıklanmıştır.
Davacı vekilinin 29/11/2021 tarihli dilekçesi karşısında davalı tarafın SPK uygulamaları ve sözleşme hükmü karşısında temerrüte düşüp düşmediğinin somutlaştırılarak irdelenmesi, temerrüte düşülmesi durumunda temerrütün hangi tarihte ve ne şekilde olduğunun irdelenmesi, bu irdeleme yapılırken 09/02/2022 tarihli birinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu rapora yönelik davacı vekilinin 14/03/2022 tarihli ve davalı şirket vekilinin 14/03/2022 tarihli itirazlarının tek tek dikkate alınmak suretiyle 09/02/2022 tarihli birinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu rapora gerekçe ve sonuç itibariyle itibar edilen ve edilmeyen konular var ise açıklanması, farklı bir sonuca varılması durumunda ise oluşan çelişkinin giderilmesi için bilirkişi incelemesi yapılmasına dair ara karar oluşturulmuş, bu çerçevede SPK uygulamaları konusunda ehil yeni bir bilirkişi kurulu marifetiyle inceleme yapılması takdir olunmuştur.
Bu defa atanan ikinci bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 16/05/2022 tarihli bilirkişi raporunda: kefalet sözleşmesinin geçerli olduğuna hükmedilmesi durumunda, davalı ...’nün 1.600.000 TL kefalet limiti içerisinde, 17.10.2018 icra takip tarihi itibariyle 533.333,33 TL anapara ve 367.327,03 TL gecikme faizi olmak üzere toplam 932.657,57 TL borçtan sorumlu olacağı, sermaye piyasasının iki önemli yatırım aracından biri olan tahviller ve yine sermaye piyasası açısından
kollektif yatırım kuruluşlarının önemli bir parçası olan yatırım fonu kavramlarının niteliği konularının netleştirilmesi ve dava dosyasında yer alan tarafların iddialarının sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde tavzihinin gerektiği, sermaye piyasasında tahvil ihraç edildiğinde, yatırımcılardan belirli bir süre için talep edilen finansman (tahvilin anaparası) karşılığında, taahhüt edilen ödeme planı çerçevesinde faiz ödenmesi ve dönem sonunda da anaparanın iade edilmesi taahhüt edileceği, dosya evrakı incelendiğinde, davalı şirket tarafından 2014 yılında SPK’ya başvurulup gerekli formaliteler tamamlanarak dava konusu borçlanma aracının ihraç edilmiş olduğu, ancak ihraççı tarafından taahhüt edilmiş olan ödemelerin, başlangıçta taahhüt edilen ödeme planına uygun şekilde yerine getirilmediği, derdest davaya da konu ihtilafın da o nedenle ortaya çıktığının anlaşıldığı, yatırım fonları, yatırım ortaklıkları ile birlikte, sermaye piyasası mevzuatında “kollektif yatırım kuruluşu” olarak tanımlandığı, tüzel kişiliği olmayan (o nedenle kurucusu tarafından temsil edilen) yatırım fonlarının özelliği, çok sayıda yatırımcının tasarruflarının bir araya getirilerek oluşturulmuş mal varlıklarının olması, iki şirket arasındaki basit borç alacak ilişkisi gibi görünen ihtilaf, esasında, taahhütlerini yerine getirmeyen bir sermaye piyasası ihraççısı ile 560 sermaye piyasası yatırımcısı (adına hareket eden fon yöneticisi) arasında olduğu, ihraççı (davalı) şirket, sermaye piyasası mevzuatından kaynaklanan ödeme yükümlülüklerini vadesinde ve taahhütlerine uygun şekilde yerine getirmiş olsa, sözkonusu ihtilafın gündeme gelmesinin mümkün olamayacağını, taraflar borcun doğumundan
önce ve özellikle borca ait sözleşmede bir vade belirleyebilecekleri gibi, bu husustaki bir anlaşmayı borcun doğumundan sonra da yapabilecekleri, dava konusu olayda olduğu gibi karşılıklı anlaşma yoluyla vadenin uzatılmasını kabul eden tahvil sahipleri bakımından yeni vadenin geçerli olacağının değerlendirildiği, söz konusu tahvilin ödeme planına bakıldığında, muaccel hale geldiği konusunda tereddüt bulunmadığı, kefalet sözleşmesinde yer alan, borcun borçlu için muaccel olması halinde kefalet borcunun muaccel olacağının kabulü ve davalının “müşterek borçlu ve müteselsil kefil” sıfatı karşısında bu iddianın takdirinin mahkemeye ait olduğu, o konuda belirsizlik bulunmadığı, nitekim davacı tarafın dilekçelerinde de borç tutarının belirtildiği, faiz başlangıç tarihinin, davalı tarafın ödeme planı ve muvafakatnamede belirtilen hesaplama yöntemi ve tarihler olduğu hususunun, davacı tarafın dilekçelerinde birkaç kez belirtildiği, taahhüt edilen ödemeler düzenli şekilde ve tam olarak yapılmadığı halde, onların bir kısmının yapılmış olmasının savunma olarak sunulması, sermaye piyasası mevzuatı ve teorisi kapsamında anlamsız olduğu, öncelikle, hesaplamada “yapılan ödemelerin toplam borçtan düşülmediği” iddiası varsa, o durumda hangi borçların ödendiği halde düşülmediğinin müddei tarafından kanıtlanması, “kefalet sözleşmesinin geçerli olduğuna hükmedilmesi durumunda, davalı ... ’nün 1.600.000 TL kefalet limiti içerisinde, 17.10.2018 icra takip tarihi itibariyle 533.333,33 TL anapara ve 367.327,03 TL gecikme faizi olmak üzere toplam 932.657,57 TL borçtan sorumlu olacağı”, söz konusu bilirkişi kurulu raporunda yer alan, kısmi anapara ve kupon ödemelerinin vadelerinde yapılmadığı, diğer taraftan, bir borçta “müşterek borçlu ve müteselsil kefil” konumunda olan bir kişinin borçtan sorumlu olduğu miktara ilişkin teknik hesaplama gerekip gerekmediği hususunda
hukuki değerlendirme yetkisi Mahkemenin takdirinde olduğu, zira hesaplamaya dâhil edilmeyenler kümesi çok geniş olduğu, eğer dâhil edilmemesi gereken bir kalemin dahil edildiği iddiası sözkonusu ise, dahil edilmemesi gerektiği halde neyin dahil edildiği hususunun, müddei tarafından kanıtlanması gerektiği, oysa davalı ihraççının vadesinde ödemeyerek temerrüde düştüğü borç tutarı, 1.600.000 TL olduğu, ihracatçının, yeniden yapılandırmaya rağmen, yeni belirlenen vadede de ödeme yapmadığı, böyle bir durumun, sermaye piyasası mevzuatında da borçlar hukukunda da tasvip edilmesinin mümkün görünmediği, davalı tarafın bu itirazının, bilirkişi kurulu raporunda borcun muacceliyeti konusunda
yapılmış olan değerlendirmeden mülhem olarak ileri sürüldüğü anlaşılmakta ise de sermaye piyasası hukukuna ve hakkaniyete de uygun olmadığı, ihtilaf konusu tahvillerin anapara ve faiz tutarlarının orijinal vadesi olan 16.12.2016
tarihinde eksiksiz olarak ödenmemiş olması, bu tahvillerin 16.12.2016 tarihi itibariyle temerrüde düşmesi anlamına gelmediği, ancak ihraççı ve alacaklıların anlaşarak alacaklıların şartlı muvafakatiyle tahviller için vadenin 16.12.2018 olarak ertelendiği, buna rağmen davalı ihraççı tarafından gerekli ödemelerin ertelenen vadelerde de yapılmadığı, bu durumda muvafakat şartı sağlanmadığı, bu durumda temerrüt durumunun, muvafakatnamede yer alan ödeme planının ilk kez ihlal edildiği tarih olarak kabul edilmesi uygun olacağı, ... ISIN kodlu tahvilin faiz ve anapara ödeme yükümlülükleri şayet eksiksiz olarak yerine getirilmiş ise, davalı ihraççının temerrüde düşmediğinin kabul edilebileceği, bu tespitler çerçevesinde, davalı tarafın protokol hükümlerini ihlal ettiği konusunda tereddüt bulunmadığı, diğer taraftan, davalı vekili tarafından icra takibine itiraz edilmiş olmasına rağmen, dilekçe ekinde itiraz için haklı gerekçe oluşturacak herhangi bir belge sunulmadığı, dolayısıyla, tahvil ihracı sırasında taahhüt edilen ödeme planına (yeniden yapılandırma nedeniyle) uyulmamış olması nedeniyle temerrüt tahakkuk etmemiş olsa dahi, yeniden yapılandırma sonrasında düzenlenen muvafakatname hükümlerinin geçerlik şartı olan ve muvafakatname’nin 6. Maddesinde yer alan “Kupon ve Anapara Ödeme Tablosu’na da uyulmayıp, taahhüt edilen belirtilen tarihlerde yapılmadığı için, temerrüt şartlarının tahakkuk
ettiğinin kabulünün gerektiği, temerrüdün gerçekleşme tarihi olarak, muvafakatnamede geçerlik şartı olarak sunulan “kupon ve anapara ödeme tablosundaki ödemelerin ilkinde temerrüde düşülen tarihin esas alınması gerektiği, ... ISIN kodlu borçlanma aracının faiz ve anapara ödemeleri, taahhüt edilen vadede ihraççı şirket veya müşterek borçlu ve müteselsil kefil tarafından yerine getirilemediği, nitekim, davalı ihraççı tarafından ileri sürülen itirazlar incelendiğinde; “borcunun tamamının ödendiği” için herhangi bir borcunun bulunmadığı yönünde bir itirazın söz konusu olmadığı, davalılarca gündeme getirilen itirazların, borcun “henüz muaccel olmadığı” ve borca “faiz uygulanacak tutar”a ilişkin olması dolayısıyla, davalının davacıya borcu olduğu konusunda şüphe olmadığı, yukarıda özetlendiği üzere, davacı tarafın alacak talebinin dayanağı; satın almış olduğu 1.600.000 TL tutarındaki özel sektör borçlanma aracının faiz ve anapara ödemelerinin vadesinde yapılamayacağının anlaşılması üzerine, ihraççı kuruluş davalı şirket ortaklarından ...’nün müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla kefil olduğu ve düzenlenen muvafatname gereği yapılması gereken 15.12.2017 -14.06.2018 – 14.12.2018 tarihli faiz ve anapara ödemelerinin yapılmamış olması nedeniyle oluşan alacak miktarı olduğu, Türk Borçlar Kanunu’nda, vadeli ödemelerde taksitlerden birinin vadesinde yerine getirilmemesi durumunda borcun tamamının muaccel hale geleceği, icra takip tarihi itibariyle hak kazanılan 533.333,33 TL anapara ve KAP duyurularında açıklanan kupon faiz oranları dikkate alınarak hesaplanan birikmiş faiz toplamı 932.657,57 TL olduğu, bu rakamın 13.12.2021 tarihli bilirkişi kurul raporunda tespit edilen tutarla aynı olduğu, 14.12.2018 tarihinde tahvilin kısmi itfası ve birikmiş faizin toplam tutarı 961.557,18 TL olarak hesaplandığı, davalı taraflardan ... A.Ş.’nin, 2014 yılında ihraç ettiği 30.000.000 TL tutarındaki özel sektör tahvilinin (ÖST) ihraç sırasında taahhüt edilen ödeme planına uygun şekilde yapılması gereken kupon ve anapara ödemelerini eksiksiz yerine getirmediği, ödemelerin bazılarının ödeme planında taahhüt edilen şekilde gerçekleştirilemeyeceğinin ortaya çıkması üzerine borçlu ihraççının talebiyle alacaklı davacı tarafından verilen muvafakatname gereği 15.12.2017 tarihinde yapılması gereken kısmi anapara ve faiz ödemeleri ile 14.06.2018 tarihli kupon ödemesinin yerine getirilmediği, dolayısıyla, muvafakatname ile belirlenen ve muvafakatnamenin geçerlik şartı olan ödeme koşullarının da davalı şirket tarafından ihlal edilerek temerrüde düşüldüğü, muvafakatname hükümlerinin ihlali nedeniyle, davacının (15.12.2017, 14.06.2018 ve 14.12.2018 tarihli) üç adet kupon ödemesi ile iki adet kısmi anapara ödemesi alacağının gündeme geldiği, muvafakatnamenin hükümsüz kalması nedeniyle, davacının;
17.10.2018 ihtarname tarihi itibariyle 932.657,57 TL, 14.12.2018 itfa tarihi itibariyle 2.028.223,85 TL, 16.05.2022 rapor tarihi itibariyle 3.387.655,41 TL alacağının, muaccel hale geldiği" şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Gerek birinci bilirkişi kurulunun kök raporu gerek ikinci bilirkişi kurulunun kök raporu sonuç itibariyle ve rakamlar açısından birbirleri ile uyumlu olmakla birlikte, davanın itirazın iptali davası olduğu, takip talebindeki "alacak tür ve miktarları ile bağlılığın esas olduğu, "buna göre davacının takip talebinde 390.938,00-TL işlemiş faiz ve 45.327,60-TL ise gecikme faizinin ayrı kalemler halinde ve ayrı miktarlar halinde ayrı ayrı talep ettiği dikkate alındığında; birinci bilirkişi kurulu ve ikinci bilirkişi kurulu raporunda takip tarihi itibariyle talep edilebilir olduğu açıklanan faizin kaç TL sinin takip talebinde belirtilen işlemiş faize karşılık geldiğinin, kaç TL sinin takip talebinde belirtilen gecikme faizine karşılık geldiğinin açıklanması, bu suretle faiz kalemlerinin ayrıştırılarak ve denetime elverişli şekilde belirtilmesi, taraflar arasında yapılan, delil olarak dayanılan "muvafakatname" başlıklı belgenin 6.maddesindeki tarih ve kupon, kupon faizi, ana para ifası olarak tablo halinde açıklanan kalemlerin herhangi bir ihtara gerek duyulmaksızın belirli vadede ve belirli miktarın ödenmesi noktasında sektörel ve sermaye piyasaları anlamında kesin ve tartışmasız bir içerik taşıyıp taşımadığı, ayrıca kök raporlarda bilirkişiler tarafından işlemiş faiz hesaplanmasının" sermaye piyasası uygulamaları" , ödeme yerinin yasa gereği MKK olması ve benzeri haller ve açıklanacak diğer unsurlar da gözetildiğinde davacı tarafından davalıya ayrıca temerrüt açısından bir ihtar gönderilmesinin beklenmesinin tarafların iştigal sahası, sektördeki konumları dahi dikkate alındığında dürüstlük kurallarına aykırılık teşkil edip etmediğinin ve gerekçeli olarak irdelenmesi, bu irdelemelerden sonra " takip talebi ile bağlılık ilkesi" gereği ve öncelikle takip tarihi itibariyle talep edilebilir işlemiş faiz ve gecikme faiz miktarının ne olduğu ve bu faizin hesaplanmasına esas dayanağın takip talebi içeriği, dayanaklarının ne olduğunun sonuç olarak açıklanması, yine bu açıklamalar esnasında 1.600.000-TL üzerinden faiz hesabı yapılması ile ilgili kök raporlarda açıklanan hususlar dışında davalı vekilinin 06/06/2022 tarihli itiraz dilekçesinin ikinci sayfasının ikinci maddesindeki son paragrafın dahi incelenerek açıklama yapılması, amacı ile gerek birinci bilirkişi kurulundan gerek ikinci bilirkişi kurulundan ayrı ayrı ve ek rapor alınmasına" dair ara karar oluşturulmuştur.
Birinci bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 19/10/2022 tarihli ek raporunda, kök rapordaki tahvil kupon faizleri, gecikme faizleri ayrıştırılmadan toplam 399.324,24 TL toplam faiz hesaplanmış olduğunu, bu defa faizlerin ayrıştırıldığını, takip tarihi itibariyle 367.327,03 TL kupon faizi ve 31.997,21 TL gecikme faizi olmak üzere toplam 399.324,24 TL faiz hesaplandığını açıklamışlardır.
Buna mukabil ikinci bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 08/11/2022 tarihli raporda; "takip tarihi (17.10.2018) itibariyle davacının toplam alacak tutarının hesaplandığı, kupon faizi toplam tutarının 367.327,08 TL, gecikme faizi tutarının 31.997,21 TL, kupon ve gecikme faizi toplamı 399.324,24 TL, vadesi gelen anapara alacak tutarının ise 533.333,33 TL, davacının toplam alacak tutarının 932.657,57 TL, sermaye piyasası uygulamaları dikkate alındığında, “Muvafakatname”deki itfa
planının, ...ISIN kodlu ... ödeme yükümlülüklerinde vade ve tutar bakımından belirleyiciliği konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı, zaten gecikmiş ve müteaddit taahhütlere rağmen defalarca ödenmemiş bir borç için ihtarname çekilmesinin dürüstlük kuralı çerçevesinde tartışma konusu yapılabilmesinin, sermaye piyasası teorisi ve teamülleri çerçevesinde makul olması mümkün görünmediği, davalı vekilinin 06.06.2022 tarihli dilekçesinde yer alan takip tarihi itibariyle vadesi dolmayan bir alacak üzerinden yapılan faiz hesabının alacak hesabına dâhil edilemeyeceği” iddiasının, davalı şirkete fiilen 2014 yılında teslim edilmiş olan paranın ödeme planındaki vadeler sanki dolmamış ya da “muvafakatname” öncesinde sanki borç vade tarihinde kapatılmış da “muvafakatname” tarihinde tekrar yeni bir borç alınmış gibi bir kurguya dayandığı, yapılan itirazların fiili anlamının, 2014 yılında teslim alınmış ve kesintisiz şekilde dava tarihine kadar kullanılmış olan bir paranın, “sanki temerrüde düşülmemiş” ve 2014 yılında borç alınan paralar “sanki arada bir dönem fiilen kullanılmamış” gibi sunulma ve bu şekilde mütemerrit ödemenin geciktirilmesi ve faizinin eksik hesaplatılması çabasına matuf olduğu" şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Takip talebinde iki farklı faiz kalemi olarak açıklanan faizlerin, taraflar arasındaki sözleşmesel ilişki çerçevesinde dayanağının bilirkişi denetimine elverişli şekilde açıklaması ve bilirkişi denetimine elverişli şekilde hesap yapılabilmesi için gerekli dilekçenin bir hafta içinde davacı vekilince sunulmasına, Mahkememizde görülmekte olan dava itirazın iptali davası olup davacının asıl alacak kalemi dışında ve takip talebinde belirtmiş olduğu feri alacak yani faiz alacak kalemleri ile ilgili takip dayanağı olarak belirtilen tarih, faiz, tür ve oranlarının her halükarda ve mutlaka hesaplamaya esas alınması, buna göre talebe konu faiz kalemleri yönünden" takip talebinde gösterilen borç ve borcun sebebi ile bağlılık ilkesi " asıl olmakla takip talebinde belirtilen borç ve borcun sebebi ile bağlı kalınarak faiz kalemleri yönünden hesaplama yapılması, davacının takip talebinde 390.938,60-TL işlemiş faiz olarak belirtilen faiz tarih aralıkları, faiz türünün somut olayla ilgili sermaye piyasa mevzuatı düzenlemeleri, tarafları bağlayan belgeler ve davacının somutlaştırmış olduğu delillerden açıkça anlaşılabilen, hesaplanabilen ve takip talebinde belirtilen bu kalem ile tam uyumlu bir faiz hesabının mümkün olup olmadığı, ayrıca 45.327,60-TL tutarlı "gecikme faizi " olarak açıklanan faiz türünün somut olayla ilgili sermaye piyasa mevzuatı düzenlemeleri, tarafları bağlayan belgeler ve davacının somutlaştırmış olduğu delillerden açıkça anlaşılabilen, hesaplanabilen ve takip talebinde belirtilen bu kalem ile tam uyumlu bir faiz hesabının mümkün olup olmadığı, davanın itirazın iptali davası olması karşısında "takip talebindeki borç, borcun sebepleri olarak açıklanan tanımlamalar ile bağlı kalınarak " hesap yapılması, bu şekilde takip tarihi itibariyle davalıların "takip talebinde belirtilen borç ve borç sebepleri " olarak açıklanan kalemlere itiraz etmekte haklı olup olmadıkları, hangi oranda haklı oldukları hususları ile ilgili mahkememiz denetimine elverişli şekilde bilirkişilerin ek raporlarını sunmalarına dair ara karar oluşturulmuştur.
04/01/2023 tarihli birinci bilirkişi raporunda "bilirkişi kurulunca dosyaya sunulan ikinci ek raporda 1.600.000 TL tahvil anapara borç tutarının 15.12.2017 tarihinde itfa edilmesi gereken 533.333,33 TL’lik kısmının ödenmediği hususunun açıklandığı, kalan tahvil anapara borcunun vadesinin 14.12.2018 olduğu, icra takip tarihi olan 17.10.2018 tarihi itibariyle davacı/alacaklının 1.600.000 TL tahvil anapara alacağının 15.12.2017 tarihinde vadesi gelen ve ödenmeyen 533.333,33 TL'sini talep edebileceği, anaparanın kalan (1.600.000,00 TL-533.333,33 TL=) 1.066.666,67 TL'si 14.12.2018 tarihinde muaccel olacağından tahvil anaparasının 1.066.666,67 TL'sinin icra takip tarihi itibariyle talep edilebilir olmadığı, davacı tarafın dosyaya sunduğu açıklama beyanındaki vade başlangıç ve bitiş tarihleri ile faiz oranı esas alınarak yılda 365 gün olduğu kabul edilerek, 1.600.000 TL anapara için hesaplanan işlemiş faiz tutarları toplamının ve buna göre davacı tarafın talep edebileceği toplam işlemiş (akdî) faiz alacağı tutarının 294.219,65TL olduğu, gecikme faizine ilişkin olarak davacı beyanları arasında anapara tutarının belirtilmediği, yapılan hesaplamada, 31.07.2017-17.10.2018 günleri arasındaki 443 günde, yıllık yüzde 8,3581 faiz oranına göre 45.327,60 TL faiz elde edebilecek anapara tutarının 220.356,54 TL olarak tespit edildiği, davacının bu anapara tutarını ne şekilde tespit ettiğinin dosyadan anlaşılamadığı, ayrıca tahvil anapara tutarı olan 1.600.000 TL esas alınarak, davacının açıklamasındaki tarih dönemleri ve faiz oranları esas alınarak yapılan hesaplama ile bulunan 294.219,65 TL işlemiş faizin tahvil anaparası için ödenmesi gereken faizi gösterdiği, davacının gecikme faizi olarak talep ettiği faizin anaparasının hangi tutar olduğunu ve bu anapara tutarının ne şekilde tespit edildiğini açık ve anlaşılır şekilde izah etmemiş olması sebebiyle gecikme faizi olarak talep ettiği tutarı kısmen veya tamamen hak edip etmediğini tespit etme imkânının bulunmadığı" şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Davanın itirazın iptali davası olması karşısında bilirkişi raporunun değerlendirilmeden önce genel açıklamalar yapılmasında fayda bulunmaktadır.
Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibi konusu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. İtirazın iptali davası, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Dava yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukuki sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesi gereğince ispat yükü kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde kanıt yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonucunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir. Bu açıklamalar da göstermektedir ki, itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir. (Yargıtay HGK 2017/19-919E. 2019/886K.sayılı kararı)
Somut olayda davalı taraf cevap süresi içinde itirazlarını sunmuşlardır. Artık bu aşamadan sonra Mahkememizce dilekçelerin verilme aşamasındaki beyanlar ve takip talebi ile bağlılık dikkate alınarak bunlarla sınırlı olarak tahkikat icra edilecektir.
Davacının takip talebindeki ilk kalem alacak miktarı 1.600.000,00 TL asıl alacak olarak belirtilmiştir. Gerek birinci bilirkişi kurulunun kök ve ek raporları gerek ikinci bilirkişi kurulunun kök ve ek raporları dikkate alındığında, davalı şirket tarafından ihraç olunan tahvilin 1.600.000,00 TL nominal kısmının takip tarihi ve dava tarihi itibariyle davacı şirketin kurup yönettiği fon mülkiyetinde bulunduğu, KAP duyuruları ve açıklamaları karşısında takip tarihi itibariyle 30.000.000,00 TL nominal tutarda yeniden yapılandırılan tahvilin vadesinin 15/12/2017 tarihi olup ödenmeyen ana para tutarının 10.000.000,00TL olduğu, davacı şirket tarafından imzalanan tahvilin yeniden yapılandırma muvafakatnamesinin 6.ve 7.maddelerinde 15/12/2017 tarihi itibariyle 30.000.000,00 TL tahvilin 1/3 tutarındaki 10.000.000,00 TL ana para ödemesi yapılacağı, itfa işleminin yatırımcıların elinde bulunan tahvillerin tutarı göz önüne alındığında ise oransal olarak gerçekleşeceği, kalan 20.000.000,00 TL tutarının ise 14/12/2018 tarihinde ödeneceği noktasında anlaşmaya varıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre adı geçen bilirkişi kurullarının gerek kök gerek ek raporlarına göre, davacının mülkiyetinde bulunan 1.600.000,00 TL tutarındaki tahvilin 15/12/2017 tarihi itibariyle oransal olarak 1/3 oranına isabet eden 533.333,33TL kısmının vadesinin dolduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda geriye kalan ve 2/3 oranına isabet eden 1.066.667,00 TL tahvilin vadesinin ise 14/12/2018 tarihinde, bir başka deyişle takip tarihi olan 19/10/2018 tarihinden sonra dolacağı kayden açıktır.
Gerek birinci gerekse ikinci bilirkişi kurulu raporlarında açıklanan 533.333,33 TL asıl alacak olarak belirtilmiş olup bu asıl alacak vadesi gelen asıl alacak tutarını oluşturmaktadır. Söz konusu ana para olarak tanımlanan toplam içinde yer alan 533.333,33 TL kupon faizi toplamları dikkate alındığında vade tarihi itibariyle oluşan ana para alacak kalemini oluşturmaktadır. Alınan kök ve ek raporlarda genel olarak açıklanmış olmakla birlikte, terimsel olarak kupon alacağı "sabit getirili menkul kıymetin üzerine yazılı olan ve bu dönemler itibariyle ödenen faizdir. (https://açıkdersanekara.edu.tr) Böylelikle söz konusu ilişkide ana para dışında ve ayrıca kupon alacaklarının faizinin dahi bir ana para niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Nitekim sermaye piyasası araçları konusunda ehil birinci bilirkişi kurulu ve ikinci bilirkişi kurulu kök ve ek raporlarında da teknik değerlendirme sonuç olarak bu yöndedir.
O halde süresinde ödenmeyen kupon alacakları bir ana para niteliğindedir. Sadece paranın zaman değerine göre yapılan bir hesap söz konusudur. Bir başka deyişle kupon alacağı senede bağlanmış bir alacak olarak Mahkememizce değerlendirilmiştir. Gerek birinci bilirkişi kurulunun gerekse ikinci bilirkişi kurulunun kök ve ek raporlarından bu durum anlaşılmaktadır. Bu nedenle kupon alacağı olan 533.333,33 TL alacak kalemi içinde bir birleşik faiz olmadığı, bu miktarın bir asıl alacak bedeli olduğu, hem bilirkişi kurulu raporlarından hem uygulamadan ve hem de alacağın niteliğinden anlaşılabilmektedir. Bu yöndeki teknik tespitlere itibar etmeye engel herhangi bir itiraz söz konusu değildir. Takip talebinde belirtilen 1.600.000,00 TL asıl alacak yönünden takip tarihi itibariyle muaccel olmuş tutar 533.333,33 TL'dir. Davacının bu miktar yönünden takip tarihi itibariyle takip yapmakta hukuki yararının bulunduğu, bu miktar ile ilgili davacının takip tarihi itibariyle takip yapma hakkına haiz olduğu, bu miktar yönünden hukuki korunma ihtiyacının ortaya çıktığı açıktır. Buna mukabil bakiye kısım yani 1.066.667,00TL miktar yönünden davacının takip tarihi itibariyle muaccel olmayan, bir başka deyişle müeccel olan alacağının bulunduğu, bu miktar ile ilgili davacının takip tarihi itibariyle takip yapmakta yararının bulunmadığı, elbette bu miktar ile ilgili alacağın muaccel hale gelmesinden sonra bu miktarın takip konusu yapılmasının şartları oluştuğu takdirde ayrıca takip konusu edilebileceği açıktır. Belirtmek gerekir ki takip yapıldığı an itibariyle var olmayan bu eksikliğin yargılama aşamasında tamamlanması ise davanın itirazın iptali davası olması ve takip talebi ile bağlılığın esas bulunması karşısında mümkün değildir. O halde takip tarihi itibariyle henüz muaccel olmayan 1.066.667,00 TL'lik kısma ilişkin asıl alacak talebinin kabulü ise hukuken mümkün görülmemiştir.
Takip talebi ile bağlılık ilkesi karşısında, davacı vekilinin 390.938,60 TL bedelli faiz talebinin olduğu anlaşılmakla takip talebi ile bağlı kalınarak inceleme yapılması gerekmektedir. Buna göre KAP duyuruları esas alınmak suretiyle bu noktadaki işlemiş faizin hesaplanması gerekir. Bu durumda neye göre hesaplandığı belli olmayan soyut miktar yerine, KAP duyurularında yer alan faiz oranlarının esas alınması dosya kapsamına ve taraflar arasındaki sözleşmelere uygun olduğu gibi esasen davacı vekilinin bizzat sunmuş olduğu beyan içerikleriyle dahi uyumludur. Davacı vekilinin HMK m.31 hükmü çerçevesinde sunduğu ve belirsizliği giderici yöndeki 15/12/2022 tarihli beyan dilekçesi ve dayanak KAP duyuruları esas alındığında ise takip tarihi itibariyle davacının talep edebileceği işlemiş faiz tutarı 294.219,65 TL olarak saptanmıştır. Açıklanan durum karşısında ise ikinci bilirkişi kurulunun işlemiş faiz miktarına ilişkin olarak açıkladığı tutara itibar edilebilmesi mümkün değildir. Zaten takibe konu olan kupon alacakları senede bağlanmış alacak olup kupon ödeme günleri ve tahvil günü karşısında önceden belirlenmiştir. Kesin bir vade niteliği bulunduğu dahi göz önünde tutulmuştur. Bu çerçevede davacı vekilinin HMK m.31 hükmü çerçevesinde belirsizliği giderici yönde açıkladığı 15/12/2022 tarihli dilekçesi ve KAP duyuruları göz önünde tutulduğunda, takip talebinde belirtilen işlemiş akdi faiz kalemi ile ilgili 294.219,65 TL miktara yönelik davalıların itirazlarının iptali gerekmiştir.
Yine yukarıda açıklandığı üzere davacının takip talebi bağlılık esas olup davacı takip talebinde 45.327,60 TL gecikme faizi talep etmiştir. Davacı takip talebinde bu kalem ile ilgili talebini ortaya koyduğu aşamada temerrüt tarihi ve takip tarihi arasındaki altı aylık akdi faiz oranı olan %8,35806 oranı üzerinden hesaplama yapmıştır. Ancak davacının bu tutarı hangi ana para tutarına göre hesaplandığını belirtmediği gibi ana para tutarının ne şekilde tespit edildiği dahi dosyadan anlaşılamamaktadır. Öte yandan tahvil ana para tutarı 1.600.000,00 TL esas alındığında dahi kupon ödemeleri ve faiz oranları esas alınarak yapılan hesaplamada bulunan rakam ise 294.219,65 TL işlemiş faiz olup bu işlemiş faizin ise tahvil ana parası için ödenmesi gereken faiz tutarını gösterdiği anlaşılmaktadır. Zaten Mahkememizce bu kalemin bu kısmı ile ilgili ve bu kısım ile sınırlı miktar kabul edilmiştir. Oysaki davacının takip talebinde gecikme faizi olarak açıklamış olduğu faiz kaleminin hangi tutar olduğu ve ne şekilde tespit edildiğinin takip talebinde denetlenebilir, şeffaf ve gerekli unsurların belirtilmesi hukuken mümkün iken bu imkanı kullanmayan davacının bu kalem ile ilgili talepte bulunabilmesi mümkün değildir. Zira sermaye piyasası konusunda ehil bilirkişi kurulunun dahi denetleyemediği, hesaplamayamadığı, tespit edemediği bir kalem ile ilgili davalıların itirazda bulunması bu noktada haklı ve kabul edilebilir bulunmuştur. Bu nedenle bu yöne ilişkin davalıların itirazlarının bu kalem yönünden kabulü gerekmektedir. Hal böyle olunca ikinci bilirkişi kurulunun fazlaya ilişkin akdi faiz ve gecikme faizi kalemlerinin hesaplanmasında takip talebi ile bağlı kalınmadığı, denetime ise bu nedenle elverişli olmadığı, davacı vekilinin açıklamaları ile dahi uyumlu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle 294.219,15 TL dışında kalan işlemiş akdi faiz miktarı ile gecikme faiz kalemine ilişkin miktarı yönünden ikinci bilirkişi kurulu raporuna değil birinci bilirkişi kurulunun son ek raporuna itibar edilmiştir.
Bu miktarlardan davalı asıl borçlu şirket asıl borçlu sıfatıyla sorumlu olduğu gibi davalı kefilin ise kefalet nedeniyle sorumlu olmadığı yönündeki savunması üzerinde ise durulması gerekmiştir.
"Kefalet sözleşmesi 818 sayılı BK’nin 483. (6098 sayılı TBK’nin 581.) maddesinde; “Kefalet, bir akittir ki onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeği alacaklıya karşı taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Kefaletin türleri ise aynı Kanun’un 486. vd. (6098 sayılı TBK’nin 585. vd.) maddelerinde düzenlenmiş ve uyuşmazlık konusu müteselsil kefaletle ilgili olarak da 487. maddesinde; “Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhde etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir.” denilmiştir. Bu maddede kullanılan “müteselsil kefil ve müşterek borçlu” ifadesinin kefalet sözleşmesinin niteliği gereği müteselsil kefil olarak anlaşılması gerekmektedir. Zira bu husus TBK’nin 586. maddesinin gerekçesinde açıkça ifade edilmiştir. Görüldüğü gibi kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir. Gerek öğretide, gerekse uygulamada sınırları belli olmak şartıyla devamlı, değişik içerikli, birden ziyade yükümlülüğü içeren borç ilişkileri için geçerli olarak kefil olunabileceği kabul edilmektedir. Kefaletin asıl borçlunun çeşitli yükümlülüklerinden sadece birisi için verilmesi zorunlu değildir. Azami miktar ile sınırlı olmak üzere kefilin borçlunun belirli birden fazla yükümlülüğünü aynı kefalet sözleşmesinde tekeffül etmesi mümkündür. Ancak kefil olunan yükümlülüklerin neler olduğunun kefalet sözleşmesinden anlaşılması gerekir. Kefalet sözleşmesi ile alacaklının alacağı teminat altına alınmaktadır. Kefilin yükümlülüğü, kefaletin türüne göre alacaklıya ödemede bulunmaktan ibarettir." (Yargıtay HGK 2017/11-36E. 2020/290K.sayılı kararı)
Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı şirket ile davalı şirket arasında finansman karşılığında yani tahvilin ana parası karşılığında, kaynağın ihraççı tarafından kullanıldığı dönem boyunca taahhüt edilen ödeme planı çerçevesinde faiz ödenmesi ve dönem sonunda ana paranın iadesinin taahhüt olunması noktasında sözleşme yapılmıştır. Davalı gerçek kişinin akabinde düzenlenen muvafakatname belgesine istinaden düzenlenmiş olan "kefalet sözleşmesi" başlıklı belgeyi imzaladığı, kendi el yazısı ile ismini, adresini, kefil olduğu miktarı, kefaletin türünü, kefaletin tarihini, el yazısı ile yazdığı, bu şekilde müteselsil kefil olması ile ilgili TMK m.583/f.1 hükmündeki tüm yasal unsurların mevcut olduğu, tarafların iradeleri gözetildiğinde davalının müteselsil kefil sıfatıyla ve kefalet sözleşmesindeki açık ibareler nedeniyle ödenmemiş borcun ödeninceye kadar tüm faizleriyle birlikte ödemeyi, ayrıca borç ve ferilerini masraf ve vekalet ücretiyle ödemeyi açıkça kabul ettiği belgeden anlaşılmaktadır.
Davalı gerçek kişinin kefil olarak yukarıda açıklanan miktardan sorumlu olduğu anlaşıldığı gibi davacı tarafın tahvilleri üzerinde belirtilen şekilde hak sahibi olduğu ise açıklanmıştır. Bu yöne ilişkin davalı gerçek kişinin itirazlarına itibar edilmesi mümkün olmamasına karşılık takip tarihi itibariyle 1.066.667,00 TL tutarındaki asıl alacak ile sınırlı olmak üzere bu kısmının muaccel olmadığı yönünde ise itirazına itibar etmek gerekmiştir.
Mahkememizce açıklanan 533.333,33 TL'lik kısım yönünden ise asıl alacak miktarı ile ilgili muaccelliyet durumunun oluştuğu, ayrıca bu kısımla ilgili yine 294.219,65 TL işlemiş akdi faizin dahi muaccel olduğu, bu faizin başlangıç tarihi ve faiz oranının hesaplanabilir olduğu anlaşılmakla bu yöne ilişkin davalıların itirazlarının açıklanan nedenlerle kabulü mümkün değildir.
Diğer yandan davalı şirketin Aralık 2016 dönemine kadar tüm ödemelerini süresi içinde yapmış olduğu beyanı soyut, belgeye dayalı olmayan bir beyandan ibarettir. Bu noktada davalı şirketin üzerine düşen ispat yükünü yerine getiremediği açık olduğu gibi ödemelerin borçtan düşülmediği savunmasının dahi soyut olduğu anlaşılmaktadır. Faiz oranı ise ödeme planı ve muvafakatnamede taahhüt edilen miktarlar olup bu noktada işlemiş akdi faiz açısından faiz başlangıç tarihi bellidir. Ne var ki gecikme faizi kalemi yönünden her iki davalının itirazları yukarıda açıklanan gerekçeler karşısında haklı olup takip tarihi itibariyle ve takip tarihi içeriği gözetildiğinde denetlenemeyen, hesaplanılamayan, dayanak kaydı bulunmayan bu alacak kalemlerine yönelik davalıların itirazları ise haklıdır.
İspat hukuku şekli hukukun içinde yer alsa da, ispat yükü maddi hukuk tarafından belirlenir... Delil ikamesi, bir davada tarafların kendi vakıalarının, iddialarının doğru olduğu veya karşı tarafın iddialarının doğru olmadığı hususunda ispat sonucuna ulaşabilmek ve kendi lehine karar verilmesini sağlamak amacı ile çekişmeli vakıalar ile ilgili deliller sunarak gerçekleştirdikleri bir hukuki faaliyettir. Delil ikame yükü ise, ispat yükü kuralları çerçevesinde hakimin aleyhte karar verme tehlikesini ortadan kaldırmak amacı ile tarafların delil ikamesi faaliyeti ile kendi vakıa iddialarının doğruluğu veya karşı taraf iddialarının yerinde olmadığı yolunda hakimde kanaat oluşturmasıdır. (Bilge Umar, İspat Yükü Kavramı ve Bununla İlgili Bazı Kavramlar, İÜHFM, 1962, Cilt: 3, Sayfa: 4, 64). Bu şartlarda sonuç olarak davacı şirketin Mahkememizce itibar olunan asıl alacak ve işlemiş akdi faiz dışındaki fazlaya ilişkin talepler yönünden takip tarihi itibariyle iddiasını ispatlayamadığı kabul olunmuştur.
Kaldı ki Mahkememizce itibar edilen birinci bilirkişi kurulunun kök ve ek raporu ile ikinci bilirkişi kurulunun kök ve ek raporlarında 533.333,33 TL asıl alacak yönünden birbirleriyle uyumludur. İşlemiş akdi faiz yönünden Mahkememizce itibar olunan birinci bilirkişi raporundaki 294.219,65 TL işlemiş akdi faiz, ikinci bilirkişi kurulunun ek raporunda açıkladığı miktarlardan az ise de davacının en az bu miktar kadar işlemiş akdi faiz alacağının olduğunu ortaya koymaktadır. Ne var ki yukarıda açıklanan gerekçeler karşısında işlemiş akdi faizin fazlaya ilişkin kısmı ile takip talebindeki gecikme faiz talebi kısmı yönünden ise ikinci bilirkişi kurulunun ek raporuna değil birinci bilirkişi kurulunun 04/01/2023 tarihli ek raporuna itibar edilmiştir. Bir başka deyişle ikinci bilirkişi kurulu dahi davacının en az 294.219,65 TL akdi işlemiş faiz alacağı olduğunu hesaplamıştır. Zaten yukarıda açıklandığı üzere işlemiş akdi faiz hesabında davacı vekilinin 15/12/2022 tarihli ve belirsizliği giderici yönündeki açıklamaya ve bu açıklamanın uyumlu olduğu KAP duyurularına itibar edilmiştir.
Bilindiği üzere İİK.m.67/f.2 hükmüne göre itirazın iptali davalarında davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi karşısında borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde ise alacaklı tazminata mahkum edilir. Buna göre davalı borçluların itirazının haksız olduğu açıkça anlaşıldığından, davacı lehine varlığı ispatlanan miktar üzerinden davalılar aleyhine icra inkar tazminatı hükmedilmiştir. Bu miktar harcı yatan, davadaki talebe konu olan, aynı zamanda takip talebi içinde yer alan, 02/07/2012 tarihinde İİK m.67/son fıkrasında yapılan değişiklik çerçevesinde kabul olunan miktar üzerinden ve davacı lehine hesaplanmıştır. Buna mukabil reddolunan kısım söz konusu ise de bu noktada davacının kötü niyetli olarak takip yaptığı anlaşılmadığından davalı şirketin kötü niyet tazminat talebi reddedilmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının davasının kısmen kabulüne, ... 37. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyasına konu 533.333,33-TL asıl alacak; 294.219,65-TL işlemiş akdi faiz olmak üzere toplam 827.552,98-TL'ye yönelik davalıların itirazlarının iptali ile bu kısımlar yönünden-tahsilde tekerrür olmamak üzere- takibin devamına, hükmedilen 533.333,33-TL asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren talep gereği TCMB'nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin değişen oranlarda işletilmesine, hükmedilen toplam 827.552,98-TL alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile-tahsilde tekerrür olmamak üzere-tek olarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin tüm taleplerinin reddine, davalı ... A.Ş'nin kötüniyet tazminatı talebinin yasal koşulları oluşmadığından reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının kısmen KABULÜNE,
... 37. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyasına konu 533.333,33-TL asıl alacak; 294.219,65-TL işlemiş akdi faiz olmak üzere toplam 827.552,98-TL'ye yönelik davalıların itirazlarının iptali ile bu kısımlar yönünden-tahsilde tekerrür olmamak üzere- takibin devamına,
2-Hükmedilen 533.333,33-TL asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren talep gereği TCMB'nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin değişen oranlarda işletilmesine,
3-Hükmedilen toplam 827.552,98-TL alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile-tahsilde tekerrür olmamak üzere-tek olarak davacıya verilmesine,
4-Davacının fazlaya ilişkin tüm taleplerinin reddine,
5-Davalı ... A.Ş'nin kötüniyet tazminatı talebinin yasal koşulları oluşmadığından reddine,
6-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 56.530,14TL harçtan peşin alınan 24.593,01 TL harç ile 10.181,33 TL icra harcı mahsup edilerek 21.755,80 TL bakiye ilam harcının davalılardan müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,
7-Davacı tarafından yatırılan 24.593,01 TL peşin harcın davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafından harcanan 673,00 TL tebligat posta masrafı, 35,90 TL başvuru harcı gideri ile 16.650,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 17.358,90TL yargılama giderinden davanın kabul nispetine göre (%.40) 6.943,56TL yargılama giderinin müteselsilen davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı ... tarafından harcanan 700,00 TL bilirkişi ücretinin davanın ret nispetine göre (%60)420,00 TL'sinin davacıdan alınarak adı geçen davalıya verilmesine,
10-Dava kısmen kabul edildiğinden kabul edilen 827.552,98TL üzerinden AAÜT gereği hesaplanan 109.030,83 TL nispi vekalet ücretinin tek olarak davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
11-Davalılar vekil ile temsil edildiğinden, muaccel olmadığı için red olunan 1.066.666,67TL asıl alacak nedeniyle takdir olunan maktu 9.200,00TL vekalet ücreti ile dava yığılmasına konu olup ispatlanamadığı için reddolunan kısmi akdi faiz ile gecikme faiz toplamı 142.046,55TL üzerinden AAÜT gereği hesaplanan 22.306,98 TL nisbi vekalet ücretinin ise davacıdan tek olarak tahsili ile belirtilen miktarların davalılara verilmesine,
12-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi.30/03/2023
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...