T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/182 Esas
KARAR NO: 2020/12
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/02/2018
KARAR TARİHİ: 10/01/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili firmanın davalı bankanın ... Şubesinde bulunan hesabının 01/01/2015-31/01/2018 tarihleri arasında incelenen hesap hareketlerinde nedeni belirtilmeksizin ve farklı tarihlerde müvekkiline ait hesaptan toplamda 6.890,00-USD'nin komisyon açıklamasıyla kesildiğinin tespit edildiğini ve bu konuyla ilgili olarak müvekkilince 19/01/2018 ve 26/01/2018 tarihlerinde e-mailler yoluyla banka yetkilisine müracaat yapıldığını ancak bir cevap alamadığını, bu durum üzerine ... 17.Noterliği aracılığıyla ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini, bu ihtarnamenin de davalı tarafından cevapsız ve sonuçsuz bırakıldığını, ilgili tutarın tahsiline yönelik ... 19.İcra Dairesi ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, borçlu tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak takibe itiraz edildiğini belirterek haksız itirazın iptaline, davalı firmanın alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini, ayrıca kötüniyetli itirazın kanun önünde karşılığı muhtemel zararların telafisi için ihtiyati haciz kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın keşide ettiği ihtarnameye müvekkili tarafından ... 10.Noterliği ... tarih ve ... yevmiye no'lu ihtarname ile cevap verildiğini, TTK 20.maddesinde "Tacir olan ve olmayan kişiye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, uygun bir ücret isteyebilir. Ayrıca tacir, verdiği avanslar ve yaptığı giderler için, ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanır" hükmünün yer aldığını, müvekkilinin vermiş olduğu hizmetlere ilişkin ücret talep etme hakkının bulunduğunu, banka ve finans kuruluşlarının TTK m.16 anlamında tacir sayıldığını ve bu nedenle verdikleri hizmetlerden dolayı müşterilerinden ve tüketicilerden ücret talep hakkının bulunduğunu, bankaların yaptığı iş ve işlemler nedeniyle sürekli gözetim ve denetim altında bulunduklarını, kanunla ve aldıkları lisansla faaliyet gösteren ve TTK anlamında asıl amaçlarının gelir elde etmek olan banka ve finans kuruluşlarının verdikleri hizmet ve yaptıkları kredi sözleşmeleri ile yaptıkları masrafları talep etme haklarına sahip olduklarını, bankaların, krediler yönünden alınacak masrafları serbestçe belirleme yetkilerinin bulunduğunu ve aynı zamanda verdikleri hizmetler karşılığı masrafların nitelik ve sınırlarını da serbestçe belirleme yetkilerinin bulunduğunu, bu sebeple davacının hesabından tahsil edilen tutarların bankacılık ve sair mevzuatlara uygun şekilde tahsil edildiğini, davacının bu konuda bilgisi ve iradesinin olmasına karşın kötü niyetle bu davayı açmış olduğunu, bu durumun müvekkili ile davacı şirket arasında akdedilen sözleşmede açık olarak hükme bağlandığını, sektördeki diğer bankalar gibi bu masraf oranlarının verilen hizmet karşılığı operasyon maliyetleri ve piyasa koşulları da dikkate alınarak fiyatlama yapıldığını belirterek davacı şirketin iddiaları hakkında somut bir dayanak belirtmediğini ve ileri sürdüğü iddiaları ispat edemediğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, ticari nitelikteki bankacılık sözleşmesine aykırı tahsil edildiği ileri sürülen meblağın davalı bankadan istirdadı amacıyla başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
... 19.İM ... Esas sayılı takip dosyası getirtilerek incelendiğinde, 6.980,00 USD komisyon bedeli 16,78 USD işlemiş faiz talebiyle başlatılan ilamsız takibe davalı borçlunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür. Takip talebine ve dava dilekçesine eklenen hesap dökümüne göre, takipte talep edilen 6.980,00 USD alacağın 12.05.2015-25.01.2018 tarihleri arası hesap dökümünde yer alan "döviz satış, swift masrafı, havale komisyon, hesap işletim ücreti, teminat mektubu (komisyon)" açıklamalı kesintiler toplanarak hesaplandığı anlaşılmaktadır.
Tarafların bildirdiği deliller toplanmış, taraflar arasında akdedilen 15.02.2012 tarihli, 28.01.2016 tarihli, ayrıca bir de tarihsiz 93 maddelik Ticari Müşteri Sözleşmesi, davacı lehine verilen teminat mektupları, takip tarihine kadar olan hesap hareketleri, davalı bankaca hesaptan kesinti suretiyle tahsil edilen komisyon, ücret ve masraflar incelenmiş, üç kamu bankası ile iki özel bankadan dava konusu işlem türlerinde ve dava konusu dönemde müşterilerine uyguladıkları oran ve tutarlar hakkında bilgi alınmış, tüm dosya kapsamı ve davalı banka kayıtları bankacılık ve finans uzmanı bilirkişi aracılığıyla incelenerek kök ve ek rapor alınmış, davalı bankanın uygulamalarının taraflar arasında akdedilen sözleşmelere uygun olup olmadığı ve diğer emsal banka uygulamalarıyla arada fahiş farklar bulunup bulunmadığı konusunun bilirkişi tarafından ayrıca değerlendirilmesi sağlanmıştır.
Bilirkişiden alınan kök ve ek raporlarda özetle; davalı bankanın davacı hesabından yaptığı kesintilerin türünün yabancı para işlemlerine (yurtdışı gelen havale, yurtdışı/yurtiçi transfer) ait alınan komisyon ve masraflar, ayrıca kredili işlemler olan teminat mektupları için alınan komisyonlar ve hesap işletim ücretleri ile bunların BSMV'lerinden ibaret olduğu, toplamının ise takipte talep edilen 6.980,00 USD tutarında olmadığı, 01.01.2015-31.01.2018 tarihleri arası bu türlerde yapılan kesinti toplamının 4.240,19 USD olduğu, taraflar arasında akdedilen 15.07.2012 tarihli sözleşmenin 84. maddesinde, 28.01.2016 tarihli sözleşmenin 7. maddesinde, tarihsiz sözleşmenin 76. maddesinde davalı bankanın talep edebileceği komisyon, ücret ve masraflara ilişkin hükümler olduğu; bu hükümlerde bankanın verdiği tüm bankacılık hizmetleri nedeniyle müşterinin bankaca saptanan ve ileride saptanacak oran ve tutarda masraf, hesap işletim ücreti, sair ücret veya komisyonları ve ekstre ücretlerini, bunların gider vergilerini ve damga vergisi işlem anında ödeyeceği, ödemez ise bankanın dilediği hesabına borç yazılmasını kabul, beyan ve taahhüt ettiği, bankanın bu masraf, ücret ve komisyonları yasal zorunluluk nedeniyle şubelerde veya sınırsız bankacılık kanalları ile ilan ettiğinden, ayrıca bildirimde bulunmaksızın artırıp eksiltebileceği, bu değişikliklere karşı her türlü itiraz ve def'i haklarından müşterinin feragat ettiği, ayrıca verilecek her türlü teminatlarla ilgili işlemlerin gerektirdiği veya gerektireceği her türlü masrafları, vergileri, cezaları ile bankanın tek taraflı olarak belirleyeceği sair ücretleri ödemeyi kabul ettiğine dair hükümler olduğu ve davacı şirket tarafından da imzalanarak kabul edilmiş olduğu, davalı bankanın genel olarak tüm ücret ve komisyonlarda bankacılık mevzuatı uyarınca ilan ettiği asgari-azami (minimum-maksimum) komisyon ve ücret oranları arasında kesinti yaptığı ve incelenen diğer bankaların aynı dönemde aynı türde uyguladığı oran ve tutarlarla uyumlu olduğu, bankanın davacı müşterisini işlem hacmini dikkate alarak özel müşteri kategorisinde değerlendirdiği, hatta alma hakkı olan hesap işletim ücretini sadece 2015'te 30,01 USD aldığı, sonraki yıllar hiç almadığı; hesaptan tahsil ettiği teminat mektubu komisyonlarının aynı işle ilgili bir geçici bir kesin teminat mektubuna ilişkin devrevi alınan (tabloda ilk üç sırada gösterilen ve aynı kesin mektup için iki devre için alınan) komisyonların ise ilan ettiği ve TCMB'ye bildirdiği oranlara göre (min.%4-max.%6) ve emsal banka uygulamalarına göre yüksek olduğu, bunlardan kesin teminat mektubu hakkında davacının bankaya talimatında devrevi 500 USD komisyon ve artı gider vergisiyle birlikte teminat mektubunun düzenlenmesini kabul/talep ettiği, diğer iki teminat mektubuyla ilgili alınan komisyonların ise alınması gerekenin altında alınmış olduğu, yabancı para cinsi teminat mektuplarında ve işin niteliği ile riskine (yurtdışına vb.) göre azami tutarların her bankada değiştiği, (incelenen ...bankası ve ...bank, ... Bankasında ilan edilen azami oran yoktur), ilk iki mektup komisyonlarında oluşan (ancak tacir davacının miktar olarak kabulünde olan) yüksek komisyonun +1.202,00 USD, sonraki iki mektup için alınan ve alınması öngörülenden düşük olan komisyon farkının -250,57 USD, tüm komisyonlar toplandığında (yüksek ve düşük olanlar) toplamda bu kalemden 746,00 USD komisyon alması gerekirken 951,43 USD fazla komisyon aldığının göründüğü, ancak diğer bankalarca kredi niteliği taşıyan teminat mektupları için komisyon dışında kredi tahsis ücreti, istihbarat,mali analiz ücreti gibi isimlerle ücretler alınmasına rağmen davalı bankanın teminat mektupları için davacıdan bu kalemleri ayrıca tahsil etmemiş olduğu, ayrıca diğer YP transfer işlemleri için aldığı komisyonlarda ise 8.804,61 USD komisyon talep etme hakkı ve imkanı varken indirimli oran uygulayarak ve hakkından feragat ederek sadece 2.512,78 USD komisyon tahsil ettiği, hesap işletim ücretinde de 147,43 USD'den feragat etmiş olduğu ve almadığı, sonuç itibariyle davalı bankanın tüm kalemler bazında sözleşmeler ve ilgili mevzuata göre davacıdan alabileceği 9.698,04 USD ücret-komisyon tahsil etme imkanı varken 4.240,19 USD tahsil ederek davacıya toplamda 5.457,83 TL indirim sağlamış olduğu tespit edilerek bildirilmiştir.
Davacı vekilince ek rapora itiraz dilekçesinde taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerinin davacı tacir olsa bile haksız şart niteliğinde olduğu, sözleşme serbestisinin sınırlarının çeşitli mevzuatlarda çizildiğini, sözleşme serbestisinin davalının her istediği işlemden istediği oranda komisyon ve masraf alabileceği şeklinde uygulanmasının doktrine ve genel hukuk prensiplerine aykırı olduğu, davalı bankanın teminat mektubu komisyonlarında kendi ilan ettiği oranların çok üzerinde komisyon aldığının raporla tespit edilmesine rağmen bu farkın diğer kalemlere mahsup edilerek haklı gösterilmesinin kabul edilebilir olmadığı, bu nedenle hükme esas alınmaması gerektiği ileri sürülmüştür.
09.12.2006 tarihli Resmi Gazete’de Merkez Bankası tarafından yayınlanan ve 2014/6 sayılı Tebliğ ile güncellenen 2006/1 sayılı Tebliğin 3. maddesinde, bankalarca mevduata uygulanacak sabit veya değişken faiz oranlarının serbestçe belirleneceği, 4. maddesinde ise reeskont kaynaklı krediler dışındaki kredilere uygulanacak faiz oranları ile faiz dışında sağlanacak diğer menfaatlerin ve tahsil olunacak masrafların nitelikleri ve sınırlarının, serbestçe belirleneceği kabul edilmiştir. Yine aynı Tebliğin 6/2. maddesine göre bankalar, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına bildirdikleri azami oranları aşmamak kaydıyla, mevduat ve kredi işlemlerinde uygulayacakları faiz oranlarını ve katılma hesaplarında uygulayacakları kâr ve zarara katılma oranlarını vadelerine göre tüm şubelerinde halkın görebileceği şekilde ilan eder ve bu oranları internet sitelerinde yayımlar.
Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için Kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır.
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. ilişkin olabilir. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir. Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz.
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı denetime tabi tutulması gerekir. Söz konusu denetim aşamaları; yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimidir. Yürürlük denetimi kapsamında, genel işlem koşulu niteliğindeki hükümlerden müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmemiş ve onun tarafından kabul edilmemiş olması halinde veya şaşırtıcı hüküm içermesi halinde o hükümler sözleşmeye yazılmamış sayılır.Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir. Belirsizlik ilkesi de denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa, bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir. Sözleşmede, yürürlük denetiminin aşılması ve yorumu gerektirecek bir belirsizliğin bulunmaması veya bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasından sonra, sözleşmenin bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerekmektedir. İçerik denetimi yapılırken, genel işlem koşulu olduğu ileri sürülen hükmün “dürüstlük kuralı” na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır.
Dava konusu olayda; davacının tacir olarak basiretli davranma yükümlülüğü bulunmaktadır. Davacının dava konusu kesintilerin davalı bankaca yapılabileceğine dair taraflar arasında akdedilen sözleşmelerde kabulü bulunduğu, sözleşme öncesi bilgilendirme formlarını da imzaladığı anlaşılmıştır. Bu nedenle sözleşmelerin niteliğine ve işin özelliğine göre şaşırtıcı hüküm içermediği, davacının önceden müzakere ve anlayarak beyana ilişkin talimat düzenlemiş olduğu anlaşılmaktadır. Ancak akdedilen sözleşmelerde komisyon ve ücret oranları, miktarları hakkında açık bir hüküm bulunmadığından, davalı bankanın ilgili tebliğler gereği TCMB'ye bildirdiği asgari-azami oranlar ile aynı tür bankacılık işlemlerinde aynı tarihlerdeki emsal banka uygulamalarının irdelenmesi, davalı bankanın uygulamasının kendi bildirimlerine ve emsal uygulamalara uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.Nitekim yerleşik hale gelmiş Yargıtay ve BAM içtihatları da aynı yöndedir.
Bu kapsamda kök ve ek bilirkişi raporunda davacı bankanın iki teminat mektubu komisyonu dışındaki tüm komisyon-ücret kesintilerinin TCMB'ye bildirilen ve ilan edilen oran ve tutarlar içinde hatta en düşük oranda uygulandığı, emsal banka uygulamalarıyla da uyumlu olduğu tespit edilmiştir.
Sonuç itibariyle, davalı banka tarafından davacının hesaplarından mahsup suretiyle tahsil edilen ve kaynağı tacir olan taraflar arasında akdedilen Ticari Müşteri Sözleşmeleri olan, davacı tacirin de istişare ederek ödemeyi kabul ettiği ve imzaladığı komisyon ücreti ve hesap işletim ücretinin 6102 sayılı TTK'nun 20. maddesinde düzenlenen "ücret isteme hakkı" ile uyumlu olduğu, tacir olan veya olmayan bir kimseye ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacirin münasip bir ücret isteyebileceği, verdiği avanslar veya yaptığı masraflar için ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanacağı, 5411 sayılı Kanun ile ve bu kanun uyarınca çıkarılan T.C. Merkez Bankası 2006/1 sayılı tebliğ uyarınca; davalı banka tarafından tahsil edilen masrafların taraflar arasındaki sözleşme ile diğer bankaların benzer işlemlerdeki bankacılık ticari teamül uygulamasına ve T.C. Merkez Bankası tebliğine uygun olarak tahsil edildiği, sadece iki teminat mektubunun toplamda 3 devreyi kapsayan devrevi komisyonlarıyla ilgili olarak bilirkişi raporunda yapılan tespitler, bazı emsal banka uygulamalarında maksimum oran-tutar ilan edilmediği, teminat mektuplarının diğer kalemlerden farklı olarak kredi nitelikli ve yabancı para cinsinden yüksek risk içerdiği, bu iki teminat mektubuyla ilgili davacı tacirin açıkça ödemeyi kabul ettiği komisyon tutarını da yazarak talep ettiği mektup talimat yazısının bulunduğu ve bilirkişi raporuna eklendiği, davacı firmaya diğer transfer komisyonlarında ve teminat mektubu komisyonlarında sağlanan artı faydanın çok daha yüksek olduğu, fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi gereği, davacı tacir yurtdışı döviz işlemlerinde, diğer teminat mektuplarında, hesap işletim ücretlerinde çok daha yüksek tutarda indirimli orandan yararlandıysa, koşulsuz garanti veren ve yurtdışında bir iş için verildiği raporda açıklanan iki adet kredi nitelikli teminat mektubu komisyonlarında (komisyon miktarını da imzaladığı sözleşme kapsamında biliyorken ve mektup talep talimatında devrevi komisyon miktarını kendisi yazarak açıkça kabul etmişken, şaşırtıcı uygulama ve miktar sayılması mümkün olmadığından) riskin niteliğine göre uygulanan yüksek orana da katlanması gerektiği, nitekim bu tip durumlarda mektup bedelinin ve riskin yüksekliğine göre emsal bankalarda da mektuba özel uygulama yapılabildiğinin uzman bilirkişi raporunda da belirtildiği, bu nedenle bilirkişi raporunun denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşılmakla, hatırlatılan yemin deliline de başvurulmadığı gözetilerek, davalı bankanın davacıya emsal banka uygulamalarından tamamen farklı ve fahiş uygulama yaptığı hususu ispatlanamadığından, davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Davalı banka vekilince bilirkişi raporuyla ilgili beyan dilekçesinde kötüniyet tazminatı talep edilmişse de, bu talep HMK'ya uygun yasal sürelerde verilen cevap dilekçesinde talep edilmemiş olduğundan, bu konuda hüküm kurulmamıştır.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davanın REDDİNE,
2-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 3.975,47-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
4-Taraflarca yatırılan avansın kullanılmayan kısmının, karar kesinleştiğinde, ilgili tarafa iadesine,
5-Alınması gerekli 54,40-TL karar harcının, peşin alınan 319,88-TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 265,48-TL'nin karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.10/01/2020
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır