T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/201 Esas
KARAR NO: 2019/700
DAVA: İtirazın İptali ( Karma Sözleşmeden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 09/02/2017
KARAR TARİHİ: 18/09/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Karma Sözleşmeden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı Vekili Dava Dilekçesinde Özetle; Davalı firmanın müvekkili şirkete ait sunucuları kiralayarak müvekkili şirketten hizmet aldığını, davalının hizmet aldığı süreler boyunca ödemelerinde bir takım düzensizlikler gösterdiğini, bu durumun davalı firma çalışanlarına sürekli olarak bildirildiğini ve ödemelerin düzenli yapılması gerektiğini söylediğini, ancak davalı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığından alacağın tahsili amacıyla ... 33. İcra Müdürlüğününü ... Esas sayılı dosyası ile takibe başlanıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, haksız itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalı Vekili Cevap Dilekçesinde Özetle; Davacı tarafın internet yer sağlayacısı olarak faaliyet gösteren bir şirket olduğunu, buna istinaden müvekkilli şirketle aralarında davacı yanında belirttiği üzere bu hizmetlerden yararlanmak üzere bir sözleşme akdedildiğini, ne var ki davacı yanın sözleşmede taahhüt ettiği edimleri büyük oranda yerine getirmediğini, bunun yanında İstanbul merkezli hosting hizmetlerinde sıkıntıların da yaşanması üzerine müvekkilli şirket sözleşmenin kurulmasından yaklaşık dört ay sonra, kendi aralarındaki sözleşmeyi sonlandırmak istediğini ve hizmetin iptali için davacı şirkete başvurduğunu, bu döneme kadar ödemelerini de düzenli yapan müvekkilli şirketin, bu tarihten itibaren bu hizmetleri kullanmayı da bıraktığını, davacı yanın ise müvekkilli şirketin sözleşmeyi sonlandırmak istemesine rağmen sözleşmeye dayanarak, tüm sözleşme süresi hatta dahada ileri giderek sözleşme süresinin sonrası için dahi icra takibi başlattığını, esasen bu hususun davacı yanın delillerinden de anlaşılacağını, sözleşme tarihinin 2015 olup, geçerlilik süresi olarak 12 ay belirlenmesine rağmen davacı yanın 2017 yılına kadar hizmet vermişçesine takip başlattığını, davacının kendi delillerinin dahi bunu ispatladığını, müvekkilin kullanmadığı hizmetleri de içeren 52.305,00 TL'lik bu takibin kabulünün mümkün olmadığını, bu sebeplerle başlatılan takibe itiraz ettiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Tüm Dosya Kapsamı Birlikte Değerlendirildiğinde;
Dava, taraflar arasında akdedilin "Hizmet Sözleşmesi" başlıklı 26/05/2015 tarihli sözleşme kapsamında alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
HMK 33 "Hakim, Türk Hukukunu res'en uygular" hükmünü ihtiva etmekte olup anılan maddeye göre maddi olayları ileri sürmek taraflara, hukuki nitelendirme yapmak ve uygulanacak kanun maddelerini belirlemek hakime aittir.
Taraflar arasında akdedilen "Hizmet Sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin nitelendirilmesi uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak hükümlerin tespiti açısından önem taşımaktadır.
Taraflarca sözleşmenin hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilmesi tek başına sözleşmenin B.K. 393 ve devamında düzenlenen Hizmet Sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesini sağlamaz, öncelikle sözleşmenin nitelendirilmesi ve uygulanacak hükümlerin belirlenmesi amacıyla sözleşmenin B.K. da düzenlenen sözleşmelerden olup olmadığına bakmak gerekir.
Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin "yüklenicinin sorumlulukları" başlıklı 6.maddesinde "
6.1. İnternet Erişim Hizmeti’nin Yüklenici’den alınması durumunda;
6.1.1. Hizmet süresince Yüklenici EK-l’de belirlenmiş kapasitede hizmeti sorunsuz olarak sağlayacak, Müşteri'ye istediği zaman internet üzerinden erişerek hat kullanımlarını takip edebileceği bir kontrol paneli sağlayacaktır.
6.1.2.Sağlanacak hizmet çerçevesinde Yüklenici’nin bağlı bulunduğu ... A. Ş. (...) ve diğer İnternet Erişim sağlayıcılarının hatlarında meydana gelebilecek hata veya sorunlardan dolayı Yüklenici elinden gelen çabayı gösterecek fakat bunlardan sorun ya da arızadan dolayı sorumlu tutulamayacaktır. Ancak bu türden bir sorun ya da arıza üç (3) günden daha uzun bir süre hizmetin ara verilmesine neden olursa Müşteri sözleşmeyi tek taraflı olarak hizmetin kesildiği tarihten geçerli olmak üzere, o güne kadar olan kullanım ve hizmete ait ücreti gün hesabı ile ödeyerek tek taraflı olarak sözleşmeyi feshedebilir; Müşteri, fesih tarihinden sonraki döneme ait iş bu sözleşmeye dayanan hiçbir ödeme yapmaz.
6.1.3. İnternet Erişim Hizmeti'nin Yüklenici’den alınması durumunda; Yüklenici, ... bağlantıları için yıllık en az %99.89 oranında servis sürekliliğini taahhüt etmektedir. Ölçüm ve değerlendirme madde 8 (sekiz) deki sözleşme süresine göre yapılacaklar. Hizmet Sözleşmesi ekindeki değerlerin tutturulamaması durumunda, kayıp süre kadar ek sürede ücretsiz olarak servis sağlanacaktır..."
"Müşterinin Yükümlülüklerine İlişkin" başlıklı 7.maddesinde "
7.1. Müşteri detayları EK-l'de belirtilen hizmet içeriğinde sunduğu/sunacağı elektronik ortamdaki tüm verilerden kendisi sorumludur. Bu verilerin içeriğinden dolayı üçüncü şahısların uğrayacağı zararlardan tamamen kendisi sorumludur.
7.2. Müşteri kiraladığı/satın aldığı hizmetler üzerinde Türkiye Cumhuriyeti yasalarına bağlı olacağını taahhüt etmektedir. Müşteri, kiraladığı ve satın aldığı hizmetler aracılığı yasa ve düzenlemeler aykırı davrandığı hallerde sorumluluğun tamamen kendisinde olduğunu kabul eder.
7.3. Müşteri'nin yayınlandığı ya da bulundurduğu içerikten dolayı Yüklenici'ye karşı yasal olarak başvurulması ve Müşteri bilerek ve isteyerek yasaları uygulamadığı takdirde; Yüklenici'nin bundan dolayı uğrayacağı her türlü zararı karşılamakla yükümlüdür.
7.4.Sunucu Kiralama ve/veya Barındırma Hizmetleri için; Barındırılacak sistemler üzerindeki tüm yazılım ayarlamaları, yazılımsal güvenlik ve diğer kısıtlı erişim bilgilerinin düzenlenmesi Müşteri'nin sorumluluğundadır. Ek protokoller ile belirlenmediği ve hizmet içeriğinde satın alınmadığı sürece sistem yönetim işlemleri Müşteri’nin sorumluluğundadır.
7.5.Sunucu Kiralama ve/veya Barındırma Hizmetleri için; Teslim edilen sunucunun tüm verilerinin yedeklenmesi ve yedeklerin geri yüklenmesi işlemleri bütünüyle Müşteri'nin sorumluğundadır. Yedekleme hizmetinin hizmet içeriğinde veya hizmet alımına müteakip Ek Protokol ile satın alınması durumunda yedekleme Yüklenici tarafından yapılabilecektir.
7.6.Müşteri’ye hizmet kapsamında Yüklenici tarafından finansman desteği ile donanım temin edilmesi ve sözleşme süresi sonunda ürünlerin müşteri mülkiyetine devredilmesi durumunda;
7.6.1.Müşteri, iş bu Hizmet sözleşmesi süresi boyunca bu sözleşme konusu cihazlarda meydana gelebilecek donanımsal arızalarda üretici garanti şartlan çerçevesinde hareket edileceğini ve bu kapsamda sorumluluğun kendisinde olduğunu kabul ve taahhüt eder.
7.6.2.Müşteri'nin bu sözleşmenin 6.10,5 nu'lu maddesinde yer alan ve sözleşme süresi sonunda mülkiyeti kendisine devredilecek cihaz bileşimine (konfıgürasyon) ek bir parça (cihaz bileşeni) eklemek ya da var olan bir parçayı daha üstün nitelikteki bir parça ile değiştirmek istemesi halinde; parça için belirlenen aylık bedeli, sözleşmenin kalan süresi boyunca aylık ödemelere ilave ederek ödemeyi kabul eder. Müşteri, parçanın kullanıma hazır hale gelmesi ile sözleşmenin başlangıç tarihi arasındaki süreye tekabül eden bedeli ise tek seferde ödemeyi kabul eder... " hükümlerine yer verilmiştir.
Tarafların hak ve yükümlülükleri ile sözleşmenin amacı birlikte değerlendirildiğinde; davacının "sunucunun" kullanılmasını ve kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını davalıya bıraktığı, davalının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği, bunun yanı sıra taraflara sözleşmenin 6.ve 7.maddesi ile ek yükümlülükler yüklendiği, anılan sözleşmenin B.K.'da düzenlenen tipik sözleşmelerden olmayıp karma sözleşme niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda, davacı, davalıya sunucu kiraladığını, kiralama ve hizmet bedelinin ödenmediğini, davalı ise kiralanan sunucunun kullanıma hazır hale getirilmediğini ve hizmetin eksik ifa edildiğini iddia etmekte olup TBK m.26 kapsamında sözleşme özgürlüğü prensibi nazara alınarak sözleşmede yer alan hükümler çerçevesinde uyuşmazlık giderilmelidir.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 8.maddesinde "
8.1.Sözleşmenin süresi 12 (oniki) aydır. Yüklenici tarafından verilecek hizmetler müşteriye özel olarak yapılandırılarak Müşteri'nin kullanımına teslim edilmektedir. Bu sebeple Sözleşme süresi içinde yapılmış olan yatırımlar nedeniyle (Yüklenici’nin sorumluluklarını yerine getirmediği durumlar haricinde) Müşteri'nin iptal talepleri kabul edilemeyecektir. Aksi durumlarda Müşteri sözleşme bitimine kadar oluşacak ücreti ödemekle yükümlü olduğunu kabul ve taahhüt eder.
8.2.Sözleşme süresince taraflardan biri sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini yedi (7) günden daha uzun süre yerine getirmediği durumlarda sözleşme tek taraflı olarak fesih edilebilir. Müşteri, sorumlulukları nedeni ile sözleşmenin iptal olması durumunda sözleşme bitimine kadar olan ödeme
8.3.İşbu Sözleşme Taraflarca aylık sözleşme planlarında süre bitiminden en az bir (1) hafta, yıllık sözleşme planlarında ise süre bitiminden en az bir (1) ay öncesinde yazılı olarak bildirilerek sonlandırılmadığı sürece işbu Sözleşmenin süresi kadar yenilenecektir. Sözleşmenin bu şekilde yenilenmesi halinde Türk Lirası olarak sözleşmede yer alan bedeller, TÜFE (sözleşmenin yenilendiği tarihte geçerli olan TÜFE endeksi) oranında arttırılarak uzatılan dönemde geçerli olacaktır. Döviz olarak belirlenen bedeller ise uzatılan dönemde de geçerli olmaya devam edecektir.
8.4.Müşteri'nin barındırma hizmeti alması ve Yüklenici'de barındırdığı cihazların teslimini istemesi halinde Müşteri cari bakiyesi kontrol edilecektir. Cihaz teslimi için (var ise) açık bakiyenin kapatılarak mutabık kalınması esastır.
8.5.İşbu Sözleşme nedeniyle verilen hizmet aylık olarak fatura edildiğinden, sözleşmenin fesih edilmesi halinde hizmet bedeli ay sonuna kadar faturalandırılacaktır." hususlarının kararlaştırıldığı, somut olayda, davalı tarafından sözleşmenin süresinde feshedildiğine ilişkin yazılı belge ibraz edilemediği, bu sebeple sözleşmenin 8.2 maddesi kapsamında, davacı tarafından yapılan ihtar ile gerçekleşen fesih tarihine kadar olan süre için davacının ödeme talep edebileceği, davalı tarafından yapılan 5.314,37 TL'nin mahsubu neticesinde davacının bakiye (52.305,95-5.314,37=49.991,58 ) 49.991,58 TL'yi talep edebileceği kanaatine varılmakla davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın kısmen KABÜLÜ ile;
Davalının ... 33. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına vaki itirazının 49.991,58 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Alacak likit ve itiraz haksız olduğundan %20'si oranında 9.998,31 TL inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Alınması gerekli 3.414,92-TL karar ve ilam harcından 893,26-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 2.521,66-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan ve mahsubuna karar verilen peşin harç tutarı 210,16-TL nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yapılan posta ve tebligat masrafı 138,25-TL, bilirkişi ücreti 2.250,00 TL olmak üzere toplam 2.388,25-TL yargılama giderinin kabul red oranına göre 2.268,83 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 5.849,07-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 2.725-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 18/09/2019
Katip ...
¸(e-imzalıdır)
Hakim ...
¸(e-imzalıdır)