T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/271 Esas
KARAR NO: 2020/474
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/03/2018
KARAR TARİHİ: 28/10/2020
KARAR YAZIM TARİHİ : 19/11/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı .... Tic. A.Ş. (eski unvanı ... Tic. A.Ş.) nın ... Bankası bünyesinde birleştirilen ... A.Ş. ... Şubesi kredili müşterisi olduğu ve imzaladığı genel kredi sözleşmesine istinaden kredi kullandığını, davalı ... 'nun da bu kredinin teminatı olarak kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığından borcun asıl ve ferilerinden sorumlu olduğunu, davalının sözleşmedeki edimlerini yerine getirmemesi üzerine tüm kredi hesaplarının kat edildiğini, mektup komisyonları ve ferilerinden oluşan borçların ödenmesi için ... 17. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarının tebliğ edilmesi üzerine ihtara herhangi bir itiraz edilmediği gibi ödeme de yapılmadığından ... 37. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile takip yapıldığını, ancak davalının itirazı ile takibin durduğunu, davalı itirazlarının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, banka kayıtları ile alacağın ispat edileceğini, açıklanan nedenlerle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ... 37. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile yapılan takibe davalı itirazlarının iptaline ve takibin devamına, davalının haksız ve kötü niyetli itirazı nedeniyle dava konusu alacağın % 20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap: dava dilekçesi ve ekleri davalıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen davalı tarafından davaya herhangi bir cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
... 37. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ... A.Ş. ile dava dışı asıl borçlu ...Tic. A.Ş. (yeni unvan: ... Tic. A.Ş.) arasında farklı tarihlerde akdedilen Genel Kredi ve Ek Kredi Sözleşmeleri, Kredi Hesap Özetleri ve Kat İhtarnameleri celp edilmiş, incelenmiştir.
Mahkememizce dosya kapsamı, ... 37. İcra Dairesi ... E sayılı dosyası uyarınca kredi borcunun belirlenmesine yönelik olarak bankacı bilirkişi vasıtasıyla inceleme yapılmıştır. Bankacı Bilirkişi tarafından dosyaya sunulan raporda özet olarak; "...davacı bankanın dava dışı ... Tic. A.Ş.'ne kullandırdığı kredilere teminat teşkil etmek üzere davalı ... tarafından toplam 427.000,-TL.limitle müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak kefalet verildiğinden, davalının kefil sıfatıyla sorumlu olduğu, davacı bankanın takip talebinde teminat mektubu komisyonu ve masraf adı altında iki ayrı kalem için talepte bulunduğu ve bunlardan, Teminat Mektubu Komisyonu olarak istediği tutarların önemli bir kısmının, dava konusu teminat mektuplarının iade tarihleri olan 29/03/2003 tarihinden sonraki dönemlere ait komisyonlar olması nedeniyle yanlış talep edilmiş olduğu, iade öncesine ait komisyonlar bakımından davacı bankanın davalıdan takiple talep tarihi olan 24.06.2013 tarihi itibarıyla 356,78 TL. asıl alacak, 34.01 TL. işlemiş faiz ve 1,70 TL. de gider vergisi olmak üzere toplam 392,49 TL, alacaklı olduğu, masraf adı altında talep ettiği 430,59 TL 'lik alacağın ne masrafı olduğu ve dayanak belgeleri sunulmadığından bu aşamada talep edilemeyeceği, ancak bunun ne masrafı olduğu ve dayanak masraf makbuzlarının ibrazı halinde yukarıda belirlenen alacağa 430.59TL masraf olarak eklenmesi gerekeceği, zira masraflara ayrıca faiz uygulanmadığı, ancak tarafımız kanaati aksine faiz uygulanabileceği görüşünün benimsenmesi halinde ise; takiple talep tarihi olan 24,06.2013 tarihi itibarıyla davacının talebiyle bağlı sayılarak; 430.59TL asıl alacak, 22,89 TL işlemiş faiz ve 1,14 TL faizin gider vergisi si olmak üzere 454,62 TL. istemde bulunabileceği, davalı yanın 427,000,-TL.lik kefalet limitinin dava konusu tutarlar toplamı (392,49 + 454,62) = 847,11 TL. dan büyük olması nedeniyle, davalı kefilin bundan sonra hesaplanacak faiz ve ferilerden de sorumlu olacağı, takiple talep tarihi olan 24/06/2013 den borç tamamen ödeninceye kadar, 356,78 TL. matrah üzerinden hesaplanacak % 44 temerrüt faizi İle bunun % 5 i gider vergisinin istenebileceği, masrafa da faiz istenebileceği görüşünün benimsenmesi halinde masraf için de 430,59 TL. matrah üzerinden hesaplanacak % 44 temerrüt faizi ile bunun % 5'i gider vergisinin istenebileceği..." kanaatine varılmıştır.
Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olarak başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; ... A.Ş. ile dava dışı asıl borçlu ... Tic. A.Ş. (yeni unvan: ... Tic. A.Ş.) arasında 11/08/1998 tarihinde Genel Kredi Sözleşmesinin akdedildiği, daha sonrasında farklı tarihlerde Ek Kredi Sözleşmeleri uyarınca genel kredi sözleşmesindeki kredi limitlerinin artırıldığı, davalı ...' nun bahse konu genel kredi ve ek kredi sözleşmelerine müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefil olduğu, dava dışı asıl borçlu şirketin genel kredi ve ek kredi sözleşmeleri kapsamında kendisine tahsis edilen kredileri kullanmasına rağmen genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan kredi borçlarını sözleşmede kararlaştırılan şekilde geri ödeyemediği, ... A.Ş.' nin 2001 yılında faaliyet izni kaldırılarak fona (...'ye) devredildiği, akabinde bu bankanın birleşmeler sonrasında (eski unvan: ... Bank A.Ş.) Birleşik Fon Bankasına devrolduğu, davacı şirketin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olarak ... 17. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı Kat İhtarnamesi ile kredi sözleşmesi hesaplarını kat ettiği, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan ve kat ihtarında belirtilen kredi borç tutarın iki gün içinde bankaya yatırılmasının talep edildiği, kat ihtarnamesinin 04/04/2013 tarihinde davalıya usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesine ve tanınan atıfet sürelerine rağmen kredi borçlarının ödenmediği, bunun üzerine davacı şirketin ... 37. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile dava dışı borçlular ile birlikte davalı müteselsil kefil hakkında genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine giriştiği, davalı borçlunun itirazına rağmen icra dairesince itirazın reddi ile takibin devamına karar verildiği, davacının takip durdurulmadığı ve hatta kesinleşerek haciz işlemleri yapıldığı halde alacağın tahsiline yönelik olarak işbu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.
Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir .
2004 sayılı İİK'nin 67. maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasının, ilamsız icra takibine borçlu tarafından itiraz edilmesi üzerine duran takibin devamını sağlamak amacıyla itirazın alacaklıya tebliğinden itibaren 1 yıl içinde açılması gerektiği, buradan da anlaşılacağı üzere, itirazın iptali davasının koşullarının; yetkili icra dairesinde girişilmiş geçerli bir ilamsız icra takibi, bu takip sebebiyle çıkarılmış ödeme emrine 7 günlük yasal süre içinde yapılmış itiraz, takibin durdurulmuş olması, itirazın alacaklıya tebliğ tarihinden itibaren 1 yıl içinde genel mahkemede dava açılmış olması şeklinde sıralanabilir. İtirazın iptali davaları, genel mahkemelerde görülen özel bir dava türü olduğundan en belirgin özelliği, takibe sıkı sıkıya bağlı olması ve yukarıda sayılan koşulların varlığıdır.
Bu itibarla, somut olaya bakıldığında, işbu itirazın iptali davasına dayanak teşkil eden ... 37. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davalı borçlu ... tarafından ilamsız takibe karşı yasal süre içinde borca itiraz dilekçesi sunulmasına rağmen İcra Dairesince Bankacılık Kanunu hükümleri uyarınca itirazın rve takibin durdurulması taleplerinin ayrı ayrı reddine ve takibin devamına karar verildiği görülmüştür. Akabinde alacaklı bankanın, takip kesinleştiğinden haciz işlemlerine geçtiği ve haciz taleplerinin kabulü ile takibe devam edildiği anlaşılmıştır. Bu halde, İcra Dairesince takibe devam edilmesi yönünde karar verildiğinden ve takip durdurulmadığından davacının işbu itirazın iptali davasını açmakta, hukuki yararı bulunmamaktadır.
Konuya ışık tutabilecek yargısal uygulamalara bakıldığında;
Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin 10. Hukuk Dairesinin 2018/920 Esas, 2018/1888 Karar sayılı ilamında:
"...İtirazın iptali davası açılabilmesi için bir icra takibi yapılması ve yapılan icra takibine itiraz edilmesi nedeni ile takibin durmuş olması gerekmektedir. Dava konusu icra takibi durdurulmadığından davacının bu davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığı..."
Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin 11. Hukuk Dairesinin 2018/2970 Esas, 2018/2068 Karar sayılı ilamında:
"..Somut olayda, ilgili icra takibinin durdurulmamış ve hatta haciz uygulamaları için yazışmalara başlanmış olmasına karşın, takibin itiraz üzerine durduğu iddiasıyla itirazın iptali ve takibin devamına karar verilmesinde hukuki yarar bulunmadığına ilişkin değerlendirme sonucu mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı.." şeklinde karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı borçlunun itirazı üzerine icra dairesince icra takibi durdurulmadığından takibe devam edilmek suretiyle davacı alacaklı tarafından haciz ve diğer takip işlemlerine devam edildiğinden davacının işbu itirazın iptali davasının açmasında hukuki yararı bulunmadığından davanın hukuki yarar ve dava şartı yokluğundan HMK 114/1-b maddesi atfı ve HMK 115/2 maddesi hükmü uyarınca usulden reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
1-Davanın hukuki yarar ve dava şartı yokluğundan HMK 114/1-b maddesi atfı ile HMK 115/2 maddesi uyarınca USULDEN REDDİNE,
2-Davacı taraf harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
4-HMK'nın 333.maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekile iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.28/10/2020
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır