T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/388 Esas
KARAR NO: 2019/357
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 03/05/2018
KARAR TARİHİ: 19/04/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ.
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan ve dava dilekçesinin ekinde yer alan numaralara ait hatların kullanımı için sözleşme imzalandığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmelere istinaden düzenlenen davalının kullandığı numaralara ait 25.10.2017 ve 25.11.2017 tarihli fatura bedellerinin davalı tarafından ödenmediğini, davalının fatura bedelini ödememesi üzerine ... 9. İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalı şirketin icra takibine itiraz ettiği ve böyle bir borcunun olmadığını belirttiği, davacı şirketin davalı taraf ile imzaladığı sözleşmelere uygun olarak fatura düzenlemiş olduğu ve bu fatura bedelleri davalı tarafından ödenmediği için davalı hakkında icra takibinin başlatıldığı, davalı şirket tarafından icra takibine itirazın haksız ve kötü niyetli yapıldığını, açıklanan sebeplerle itirazın iptali ile takibin devamına ve icra dosyası asıl alacağının yüzde 20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine ve giderlerinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında 24 ay taahhütlü sabit fiyat üzerinden kullanılmak üzere abonelik sözleşmesi yapıldığı, taraflar arasında sözleşme kurulması için öncelikle eski operatörden geçişin sağlanması konusunda anlaşıldığı ve bu anlaşma karşılığında davalı şirketin eski operatörüne olan 3.600,00 TL borcu ile cayma bedeli olan 40.500,00 TL'yi eski operatörüne ödeyene kadar, davacı şirketin yaklaşık olarak 10 ay süreyle davalı şirketin faturalarına bedel yansıtmayacağını taahhüt ettiğini, ayrıca bu sözleşme karşılığında 3 adet ... marka telefon vermeyi taahhüt ettiği, söz konusu sözleşme sürerken 10 ay süreyle faturaya yansıtılmayacak olduğu halde her ay davalı şirkete fatura kesilmiş olduğu ve 3 adet ... marka telefonların da davalı şirkete tesliminin yapılmadığını, davacı tarafın gerek anlaşılan bayii gerekse de müşteri hizmetleri ile yapılan görüşmelerde bu durumun varlığı çoğu kere dile getirilip halledileceği konusunda anlaşılmış olmasına rağmen bu durumun bir türlü düzeltilemediği, davacı şirketin sözleşme uyarınca taahhüdünün yerine getirmeyerek davalı şirkete ayıplı hizmet sunduğu gibi vaadedilen imkânların da yerine getirilmediğini, Borçlar Kanunun 219 maddesi ve Yargıtay 3 Hukuk Dairesinin 2013/18799 E. 2014/2717 K. sayılı kararı gereği hizmetin ayıplı olması durumunda hizmet alıcısının seçimlik haklara sahip olduğu, bu haklarını kullanırken kendisine bir sınırlama getirilmesinin kanunun amacına aykırı düştüğü, davacı şirketin veremediği bir hizmet karşılığı fatura tanzim ederek, ödemediği gerekçesiyle icra takibine başladığını, başlatılan icra takibine itiraz ettiklerini, bu sebeple davacı tarafından açılmış olan haksız davanın reddine ve yargılama gideri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE
Dava, kurumsal GSM hattı abonelik sözleşmesinden kaynaklanan fatura alacağı nedeniyle başlatılan takibe itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasında kurumsal abonelik sözleşmesi imzalandığı, davalının davacı kuruma taşıdığı no.lar sebebiyle davacıdan hizmet aldığı, davalının takip konusu fatura bedellerini ödemediği tarafların kabulünde olup, uyuşmazlık davacının sözleşmeye aykırılığı, ayıplı hizmet teslimi bulunup bulunmadığı, bu nedenle borçtan mahsubu gereken tutar olup olmadığı hususlarından kaynaklanmaktadır.
Davacının ... 9. İcra Dairesinin ... Esas dosyasında başlattığı takibe itirazın iptali istemiyle açılan davanın açıldığı tarihten hemen sonra alacaklı davacı tarafından davalı borçlunun icra dairesi yetkisine itirazı kabul edilerek takip dosyası ... 28.İcra Dairesinin ... Esas dosyasına nakledilmiş ve durum Mahkememize dilekçeyle bildirilmiştir. ... 9. İcra Dairesinin ve nakledildiği .... 28.İcra Dairesinin takip dosyası getirtilerek incelendiğinde, davacının 8 adet GSM hattı nedeniyle toplam 16 fatura alacağının tahsili için davalı aleyhine başlattığı takipte tebliğ edilen ödeme emrine davalı borçlunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan 04.05.2016 tarihli süresiz Mobil Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi ve eki GSM hat no.ları ve tarifeleri gösterir davalı şirketçe imzalı listeler ve Numara Taşıma Talep Formları, Taahhütname incelenmiş, davalı şirketin 19 adet kurumsal hattı numara taşıma yoluyla davacı şirkete 04.05.2016 tarihli sözleşme kapsamında naklettiği, takip konusu edilen faturaların bu 19 hattan 8'ine ilişkin olduğu, ancak takip konusu hatların davacı şirkete nakline ilişkin 04.05.2016 tarihli Abonelik Sözleşmesinde davacı GSM firmasının 10 ay boyunca faturalandırma yapmama ve 3 adet iPhone telefon verileceği yönünde herhangi bir taahhüdü veya sözleşme maddesi bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yazılı sözleşme dışında sözlü ayrı anlaşma olduğunu, davacının sözleşmeye aykırı davrandığını, ayıplı hizmet teslim ettiğini ispat yükü, bunu iddia eden davalı şirkete aittir. Davalı şirket vekilince bu iddiayı ispatlar delil olarak sadece cevap dilekçesinde "müvekkil şirket tarafından davacı kuruma yapılan itiraza ilişkin telefon görüşme kayıtları" delil olarak bildirilmişse de, bu telefon görüşmelerinin nereden hangi tarihte hangi saatte hangi telefon no.ları ile yapılan görüşmeler olduğu ve hangi kurumdan talep edilmesini istediklerine dair detay bildirilmemiş, talep ve deliller somutlaştırılmamıştır. Bu haliyle bu delilin mahkememizce toplanması mümkün olmamıştır. Davalı tanık deliline dayanmış ise de, senetle ispat sınırını aşan alacak olduğundan, yazılı sözleşmenin aksinin tanıkla ispatı HMK uyarınca mümkün değildir.
Dosya kapsamında yazılım uzmanı teknik bilirkişi aracılığıyla davacı şirketin kayıtları üzerinde yerinde inceleme yöntemiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmış, davacının davalıya verdiği hizmet, GSM no.ları, kestiği faturalar, takipte istenen fatura ve alacak kalemlerinin sözleşmeye uygun olup olmadığı hususları, taraf iddia ve delilleri kapsamında incelenmiştir.
Bilirkişi raporunda davacının başlattığı başka bir takip daha olduğu ve dava konusu faturalardan birinin diğer takipte de alacak konusu olduğunun tespit edildiğinin bildirilmesi üzerine, bahsedilen ... 29. İcra Dairesinin ... Esas takip dosyası da getirtilerek incelenmiş, davacı vekilince de raporda bahsi geçen hususu açıklar 09/04/2019 tarihli beyan dilekçesi sunulmuştur. Her iki takibin birlikte incelenmesinde, dosyamızda dava konusunun 8 hatla ilgili faturalar, diğer takip dosyasında ise başka 11 hatla ilgili faturalar olduğu, bilirkişi raporunda bahsedilen ... no.lu faturanın tüm hatlara ilişkin kullanım bedellerinin borçluya iletildiği tek faturanın ana numarası olduğu, bu faturadaki 8 hat bedelinin dava dosyamızda, aynı ana faturadaki 11 hat bedelinin diğer takip dosyasında talep edildiği, dolayısıyla takip ve davalar arasında derdestlik veya mükerrerlik bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bilirkişi raporunda özetle; davalının davacı şirketten işbu dava konusu kapsamında 8 adet telefon hattı üzerinden ürün ve hizmetler aldığı ve bu ürün ve hizmetleri kullandığı, davalının davacı şirkete 15.12.2016 tarihinden itibaren 12 ay taahhüt verdiği ve ilk 10 ay kadar faturalarını ödediği ve taahhüdün süresinin bitmesine yakın bir zaman kala (01.11.2017 tarihinde) numaraları başka bir operatöre (...) taşıdığı ve taahhüt süresini bozduğu, davalı şirketin 10.01.2017-11.10.2017 arasında davacı şirkete 9 ay içinde cari hesabından 23.857,60 TL ödediği, 12 ay taahhüt vererek davalının davacıdan istediği ekonomik imtiyaz tutarı toplamda yaklaşık 53.850,00 TL olduğu, davalının ekonomik beklentisinin ticari yaşamın doğal akışına aykırı olduğu, takip dayanağı faturalarda istenen alacak kalemlerinin ve takip kalemlerinin sözleşmeye uygun ve istenebilir olduğu tespit ve görüşleri bildirilmiştir.
İncelenen takip dayanağı faturaların ilkinin 25.09.2017-24.10.2017 arası döneme, diğerinin 25.10.2017-24.11.2017 arası döneme ilişkin olduğu, davalının 11.10.2017 tarihinde son ödediği fatura döneminin 25.09.2017'ye kadar olan aylık dönemi kapsadığı, sözleşmeyi 01.11.2017 tarihinde başka operatöre geçiş suretiyle sonlandırmış olan davalının bu fesih tarihine kadar aldığı hizmet bedelini ödemekle yükümlü olduğu, faturalarda yazılı cayma bedeli taleplerinin de verilen taahhüde uyulmaması nedeniyle yerinde olduğu, ayrıca davalının sözleşmenin yürürlükte kaldığı ilk 10 ay boyunca düzenlenen faturalara yasal sürede (8 gün) ve sözleşmede yazılı sürede (15 gün) itiraz etmediği, bu faturaları ödediği, tacir olan davalının sözleşmeye aykırılık iddiası varsa da sözleşmeyi feshetme hakkı varken 10 ay boyunca feshetmemiş olması, herhangi bir ihtar veya TTK madde 23'e uygun süresinde yapılmış ayıp ihbarı da sunamamış olması, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere 10 ayda toplam 23.857,60 TL'lik hizmet alan davalı tacirin, davacı tacir tarafından sözleşme kapsamında 1 yıllık dönem için 53.850,00 TL menfaat taahhüt edildiği iddiasının ticari hayatın icaplarına ve hayatın olağan akışına aykırı olması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, davacının alacak talebinin (davalının kabulünde olan sözleşme ve hizmet teslimleri nedeniyle) doğru olduğu kanaatiyle, aşağıdaki şekilde davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile,
Davalının ... 28.İcra Müdürlüğü ... esas takip dosyasına vaki itirazının iptaline, takibin (tahsilde tekerrür olmamak koşuluyla) aynı koşullarda devamına,
Alacağın %20'si oranında 1.820,04-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Alınması gereken harç 559,88-TL olup, peşin alınan 139,98-TL'nin mahsubu ile bakiye 419,90-TL karar ve ilâm harcının davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafça yapılan ilk dava açma gideri 181,08-TL, posta ve tebligat masrafı 79,00-TL, bilirkişi ücreti 600,00-TL olmak üzere toplam 860,08-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince taktir olunan 2.725,00-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
7-Davalı tarafından yatırılan delil avansından yargılama sırasında yapılan masraflardan geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davalıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.19/04/2019
Katip ...
¸
Hakim ...
¸