T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/403 Esas
KARAR NO: 2021/662
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/05/2018
KARAR TARİHİ: 15/10/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin sahibi olduğu ve işlettiği ...'e davalı şirketin konaklama ve 2018 yılbaşı gala yemeği için müvekkilinden fiyat teklifi alarak mutabık kalınan fiyatlar üzerinden 22.09.2017 tarihinde 40 oda- 02.11.2017 tarihinde 4 oda olmak üzere toplam 44 oda için rezervasyonların kesinleştirildiğini ve davalı tarafından müvekkiline voucher belgelerinin gönderildiğini, 44 adet oda rezervasyonları için davalı tarafından kısmi ön ödeme yapıldığını, davalıya gönderilen maillerde rezervasyonların gruplar için ön talep tarihi itibariyle en geç konaklamadan 45 gün öncesine kadar iptalinin mümkün olduğu, bu süre geçtikten sonra yapılacak iptallere no show bedeli talep edileceğinin bildirildiğini, iptal prosedürüne ilişkin şartlar ile no show uygulamasının davalı tarafından kabul edildiğini; ancak davalı şirketin iptal sürelerine riayet etmeyerek önce 08.12.2017 tarihinde 3 odanın, 20.12.2017 tarihinde 11 odanın rezervasyonunu iptal isteminde bulunduğunu, müvekkilinin taraflar arasındaki süregelen ticari ilişki nedeniyle iyiniyetle hareket edip bu iptalleri kabul ettiği ve no-show uygulaması yapmadığını, ancak daha sonra iptal yapılacak olursa ve odalar satılamazsa no show faturası keseceğini açıkça davalıya maille bildirdiğini; buna rağmen davalının 26.12.2017 tarihinde de kalan 30 rezervasyondan 25'ini satamadığını bildirerek yine 25 oda-yemek rezervasyonunu iptal ettiğini, müvekkilinin yine davalıya yardımcı olup bu odaları satışa çıkararak en son 25 odadan 30 yılbaşı gala yemeğini sattığını, fakat satamadığı 25 oda konaklama ücreti ile 21 kişilik yılbaşı gala yemeği ücretini no show bedeli olarak (toplam 10.110,00 Euro karşılığı KDV dahil 45.700,24 TL şeklinde) davalı adına fatura ettiğini ve faturaların tebliğ edildiğini, davalı şirketin 45.700,24-TL no show bedeli ve 5.019,28-TL konaklama bedelini ödemediğini, ... 40.Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye no.lu ihtarıyla 7 gün içinde ödenmesi istense de, davalının ödeme yapmadığı gibi ... 15.Noterliğinden keşide ettiği ...tarihli ... yevmiye no.lu ihtarname ile iade faturası gönderdiğini, müvekkilinin de davalının iade faturasını 29.01.2018 tarihli ihtarname ekinde davalıya iade ve itiraz ettiğini, Turizm İşletmelerinin Bakanlıkla, Birbirleriyle ve Müşterileriyle İlişkileri Hakkında Yönetmelik'in 35.-36.-40. maddeleri uyarınca da müvekkilinin tazminat talep hakkının mevcut olduğunu, basiretli tacir olarak kendi iradesi ile no show şartlarını kabul eden davalının sözleşme, voucher belgeleri ve ilgili yönetmelik uyarınca sorumlu olduğu borçlarını ödememesi nedeniyle alacağın tahsili için ... 21.İcra Müdürlüğünün.... Esas sayılı dosyasında davalı hakkında icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine icra takibinin durduğunu, TBK md 89 uyarınca müvekkilinin yerleşim yerindeki icra dairesinin yetkili olduğunu, davalının yetki itirazının haksız olduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ... seyahat acentesi işleten bir turizm şirketi olduğunu, 2017/2018 yılbaşında ... ve ...'tan İstanbul'a getireceği müşterileri için davacıya ait otelde 5 ayrı rezervasyon yaptığını, yapılan bu rezervasyonların mail yoluyla internet üzerinden yapıldığını, yapılacak rezervasyonlar konusunda tarafların kendi aralarında 11.09.2017'den 22.09.2017 tarihine kadar karşılıklı mailleştiklerini ve sonunda, ... numaralı rezervasyon ile 26.12.2017-02.01.2018 için 7 gece/15 oda; ... numaralı rezervasyon ile 27.12.2017-03.01.2018 için 7 gece/15 oda; ... numaralı rezervasyon ile 27.12.2017-03.01.2018 için 7 gece/10 oda; ... numaralı rezervasyon ile 27.12.2017-02.01.2018 için 6 gece/2 oda; ... numaralı rezervasyon 29.12.2017-02.01.2018 için 4 gece/2 oda rezervasyonların yapıldığını, müvekkili adına kontenjan olarak ayrılan odaların yılbaşı gala yemeği dahil ... ve ...'ta satışa çıkarıldığını ancak tamamının satılamadığını, satılamayan odaların iptallerinin davacıdan talep edildiğini ancak davacı tarafından 45 gün öncesinden iptal yapılabilir diyerek talebin kabul edilmediğini, satılamayan odalar için no show talep edildiğini, fiyat teklifi sırasında no show konusunu gündeme getirmeyen davacının no show uygulayacağını ilk kez 02.11.2017 tarihinde gönderdiği mailde iptal prosedürü başlığı ile gündeme getirdiğini, davacının no show uygulayabilmesi için oda satışlarının garantili satış sözleşmesi yapılması gerektiğini, davacının no show ödeme talebinin usul ve yasaya, sözleşme şartlarına aykırı olduğunu, satılamayan odaların iptallerinin konaklama başlamadan günler önce bildirildiğini, rezervasyon iptallerinin süresinde olduğunu, no show ödemesini gerektirecek bir durumun söz konusu olmadığını, davacı şirketin satılamayan iptal odalar için no show talep ettiği gibi gala yemeği için de no show talep ettiğini, müvekkilinin satamadığı odaların davacıya bildirilmesinden sonra davacının bu odaları tekrar satışa sunduğunu, davacının işlettiği ...'de 26.12.2017-03.01.2018 tarihleri arasında müşteri listesinin incelenmesi gerektiğini belirterek, haksız ve kötü niyetle açılan davanın reddine, davacının %20 kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, iptal edilen otel konaklama ve yılbaşı yemeği rezervasyonları nedeniyle konaklama ve no show uygulamasına ilişkin fatura alacaklarına dayalı takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
... 21. İM ... Esas sayılı takip dosyası celbedilip incelendiğinde, davacı tarafından 12.03.2018 tarihinde (45.700,24 TL no show bedeli, 5.019,28 TL konaklama bedeli açıklamasıyla) 50.719,52 TL cari hesap asıl alacağı, 598,17 TL işlemiş faiz toplamı 51.317,69 TL alacak istemiyle başlatılan ilamsız takibe davalı borçlunun yasal sürede itirazı üzerine takibin durdurulmuş olduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.
Davalının icra dairesi yetkisine de itirazda bulunduğu görülmekle, özel dava şartı olan bu hususta yapılan hukuki değerlendirmede, açık (cari) hesap-fatura alacağı nedeniyle başlatılan takipte İİK md 50 atfıyla HMK md 10-akdin ifa edileceği yer ve TBK md 89 uyarınca alacaklının yerleşim yeri icra dairesi de yetkili olduğundan, kesin yetki kuralı bulunmayan uyuşmazlıkta İstanbul icra daireleri de yetkili olduğundan, davalının icra dairesi yetkisine itirazı yerinde görülmemiştir.
Takip dosyası, alacağın dayanağı davacı faturaları, davalının düzenlediği iade faturaları, taraflar arasındaki e-posta yazışmaları, noter ihtarları, davacı şirketin işlettiği otelin ilgili mevzuatı uyarınca ... İlçe Emniyet Müdürlüğüne (dava konusu rezervasyon dönemi olan 26/12/2017-03/01/2018 arası için) bildirilen müşteri listeleri celbedilip incelenmiş, davalının ticari defterleri üzerinde ... ATM'ye talimat yazılarak mali bilirkişi incelemesi yaptırılıp rapor alınmış, tüm dosya kapsamı ile davacının ticari defter ve kayıtları ile otel kayıtları üzerinde (davalı ticari defterleri hakkında talimatla alınan rapor da incelenmek suretiyle) önce mali bilirkişi ile turizm ve otel işletmeciliği, seyahat işletmeciliği ve turizm rehberliği uzmanı bilirkişiden oluşan bilirkişi kurulundan kök rapor alınmış, bu rapora itirazlar üzerine taraf talepleri de dikkate alınarak heyete bir de sektör (seyahat acentesi işletmecisi) bilirkişi de eklenmek suretiyle bilirkişi kurulundan iki ek rapor daha alınmıştır.
Dosyada mahkememizce bir turizm otel işletmeciliği uzmanı bilirkişi ile mali bilirkişi kurulundan alınan (sadece davacı defterleri-kayıtları incelenerek düzenlenmiş olan) kök raporda özetle; davalı seyahat acentesinin 20.09.2017 tarihindeki e-posta ile davacıdan "30 oda galalı yaklaşık 70 kişi-25 oda galasız 40 kişi" şeklinde rezervasyon için ve bu rezervasyon karşılığı 4 adet çift kişilik ücretsiz oda da talep ederek fiyat teklifi almak üzere talepte bulunduğu, Kültür ve Turizm Bakanlığının Müşteri İlişkileri Yönetmeliğinin "grup müşterileri" başlıklı 34.maddesinde yer alan "En az 15 kişilik bir müşteri grubuna eşlik eden acente temsilcisine grubun katıldığı koşullarla bir kişilik ücretsiz konaklama verilebilir. Otelci ilave her 20 kişi için bir temsilcinin daha ücretsiz hizmetlerden yararlanmasını sağlayabilir" hükmü uyarınca, davalının ücretsiz oda talebinde de bulunduğu gözetildiğinde, dava konusu 44 oda rezervasyonunun grup rezervasyonu olarak işlem görmesi gerektiği, davacının davalıya gönderdiği 09.12.2017 tarihli e-posta ile, iptal edilen 3 oda için ücret-no show talep edilmeyeceğini ancak iptallerin 45 gün öncesinden yapılması gerektiği, iptal edilen 11 oda için satışına destek vermeye çalışacaklarını ve 45 gün önce yapılmayan iptallere no-show uygulayacaklarını bildirdiği; tüm yazışmalarda yapılan incelemelerde gruplar için iptal süresinin 45 gün olduğunun ve iptal süresini aşan iptallerde no show uygulanacağının davacı tarafından davalıya bildirilmiş olması nedeniyle davacının oda iptalleri için no show talebinde haklı olduğu, yazışmalarda gala yemeğine katılımın zorunlu olduğu özellikle belirtilmiş ve tarafların bilgisi dahilinde olduğundan iptal edilen odalara uygulanan no show'un gala yemeği için de uygulanabileceği, ancak dava konusu otelin ilgili tarihler (26.12.2017-03.01.2018 arası) müşteri listeleri dosya içinde olmadığından davacının bu odaları satıp satmadığının tespit edilemediği, davacının düzenlediği 4 adet no show faturasına karşılık davalının 1 adet iade faturası düzenleyerek Antalya 5.Noterliği kanalıyla davacıya göndermiş olduğu, davalının iade faturasının mahkemece kabul görmesi halinde davacının cari hesabına göre davalıdan 3.617,96 TL alacaklı olduğu, davalının iade faturası kabul görmezse davacının davalıdan 50.719,52 TL alacaklı olduğu tespit ve görüşleri bildirilmiştir.
Bu rapora taraf vekillerince yasal sürede itiraz edilmiş olup, mahkememizce de raporun mevcut haliyle denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı, davacının ticari defter kayıtları hakkında detaylı tespit içermediği, ayrıca celbedilen otel müşteri listelerinin yanlış tarihlere ilişkin listeler olmakla bilirkişi kurulunca değerlendirilemediği anlaşıldığından, ayrıca davalı ...'da olmakla ticari defterlerinin talimatla bilirkişiye inceletilmesi gerektiğinden, uyuşmazlık konusu dönemlere ilişkin doğru müşteri listeleri ... İlçe Emniyet Müdürlüğünden celbedildikten ve davalı ticari defterleri hakkında talimatla mali bilirkişi raporu alındıktan sonra ve heyete bir sektör bilirkişisi daha eklenmek suretiyle birinci ek rapor alınmıştır.
Davalının ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi sonucu (... ATM'den talimatla alınan) mali bilirkişi raporunda özetle; davalının incelenen 2018 ticari defterlerinin noter açılış-kapanış tasdikleri süresinde yaptırılmış, muhasebe usul ve esaslarına uygun tutulmuş yani sahibi lehine delil teşkil eder mahiyette olduğu, davacının düzenlediği toplam 47.101,56 TL tutarlı no show faturalarının ve bunun dışında kalan konaklama faturalarının (toplam fatura tutarı 78.311,62 TL olduğu) davalı ticari defterinde aynen kayıtlı olduğu, ancak no show faturalarına ilişkin davalının (davacının 02.01.2018 tarihli no show faturalarından 15 gün sonra 18.01.2018 tarihinde) 47.101,56 TL'lik iade faturası düzenleyerek defterine kaydetmiş olduğu, 27.591,91 TL de davacıya (takip tarihinden önce) ödeme yapmış olduğu, bu kayıtlar sonucu takip tarihi itibariyle davalının davacıya kendi defterine göre 3.618,15 TL (konaklama faturasından kaynaklanan) borcu olduğunun kayıtlı olduğu, bu borcun ise takip tarihinden sonra 23.03.2018 tarihinde davacıya ödendiğine ve böylece davalı defterinde borç kalmadığına dair kayıt bulunduğu tespit edilip bildirilmiş, muavin defter ile açık hesap kayıtları rapora eklenmiştir.
Mahkememizce 17/01/2020 tarihli celsede detaylı ara karar kurularak "Dosyada alınan bilirkişi kurulu raporu detay, mevzuat, mesleki görüş, ticari defter kayıtları detayları, açık hesap kayıtlarına yer verilmemiş olduğu, taraf iddia ve savunmaları hakkında detaylı ve gerekçeli görüş bildirilmemiş olduğu anlaşılmakla, denetime ve hüküm kurmaya elverişli görülmediğinden, aynı heyete bir seyahat acenteleri işletmeciliği uzmanı, tercihan sektörde uzun süre çalışmış bilirkişi de eklenmek suretiyle yeni bir bilirkişi raporu alınmasına, bilirkişi kurulundan; dosyaya yeni gelen dava konusu dönemle ilgili otel müşteri listeleri, taraf tüm iddia ve itirazları incelenerek mali bilirkişiden talimatla davalı defterleri hakkında alınan bilirkişi raporu da incelenmek suretiyle tarafların açık hesap kayıtlarının rapor içeriğine açıkça yazılması, takip tarihi itibariyle taraf defterleri arasında mutabakatsızlık sebebinin kaynağının açıklanmasının ve birleştirici rapor düzenlemesinin istenmesine, davalı defterlerinde yer alan takip tarihi sonrası ödeme kaydının davacı defterinde yer alıp almadığının tespit edilerek bildirilmesinin istenmesine, sektör bilirkişilerinden; tüm dosya kapsamı, tüm ara karar içerikleri, tüm taraf iddiaları ve savunmalarını, sektör mevzuatını ve ticari teamül oluşturan sektör uygulamalarını dava konusu olay özelinde tek tek açıklamak, değerlendirmek suretiyle yeniden rapor ve görüş bildirmelerinin istenmesine, sektör bilirkişilerinden; tüm talepler yanında özellikle davalının rezervasyonlarının grup rezervasyonları sayılıp sayılamayacağı, taraflar arasında no show uygulaması yapılacağına dair sözleşme olmasa bile davacının mevzuat veya sektör teamül uygulamaları kapsamında no show bedeli talep edip edemeyeceği, davalının düzenlediği voucher belgelerinin mevzuat içeriğindeki yeri ve ne anlama geldiğinin açıklamasının istenmesine, no show bedeline dahil edilebilecek unsurların neler olduğunun dosya kapsamında açıklanmasının istenmesine, davacının no show uygulamasına ilişkin faturalarının taraflar arasındaki sözleşmeye, sektör mevzuatı ve ilgili yönetmeliklerine, sektör uygulamalarına, ayrıca bedel açısından sözleşmeye uygun olup olmadığının tek tek gerekçeli ve detaylı şekilde tespit ve görüşleri raporda yer alacak şekilde bildirilmesinin istenmesine" karar verilmiş, dosya tekrar bilirkişi kuruluna tevdi edilmiştir.
Üç kişilik bilirkişi kurulundan alınan (29/06/2020'de dosyaya sunulan) 24/06/2020 tarihli birinci ek raporda özetle; dava konusu uyuşmazlığa ilişkin teknik terimler öncelikle tek tek açıklanmış, FIT tabirinin, yabancı ülkelere düzenlenen ve rehber ya da refakatçinin ancak bazı bölümleri için sağlandığı tur anlamına geldiği, FIT'lerin her müşterinin veya bir kaç müşteriden oluşan grubun özel istek ve tercihlerine göre düzenlendiği açıklanmış; ... belgesinin, turistik hizmetlerin satın alınmasında kullanılan ve bu belgeyi hazırlayan acente ile belgenin adına düzenlendiği işletmeyi karşılıklı yükümlülük altına alan, üzerinde yazılı hizmetlerin satın alınmasını sağlayan ve para değeri taşıyan bir belge olduğu, no show'un ise müşterinin rezervasyon yaptırdığı veya satın almış olduğu hizmetleri belirlenen süreden sonra iptal etmesi veya haber vermeksizin rezervasyon yaptırdığı-satın aldığı hizmetlerden yararlanmamasından dolayı ödemesi gereken tutar olduğu, acentenin veya tur operatörünün opsiyon tarihi geçtikten sonra rezervasyon işlemini iptal ederse oda ücretini (no show uygulaması kapsamında) ödemek zorunda olduğu, işletmeler arasında yapılan sözleşmelere göre no show ücretinin değişken olduğu, sektörde rezervasyon iptal süresi ve uygulanacak no show tutarının taraflarca anlaşmalarla değişken şekilde tespit edilmekte olduğu, no show'un bir cezai şart değil odanın bir başkasına verilmeyerek boş tutulması karşılığında alındığından hizmet ifası olarak değerlendirildiği, dolayısıyla kesilecek no show faturasında da konaklama hizmetinin tabi olduğu KDV oranının uygulandığı açıklanmıştır. Uyuşmazlıkla ilgili tespit ve görüşler kısmında da, taraflar arasında 11.09.2017-22.09.2017 tarihleri arası yapılan e-posta yazışmalarıyla kesinleştirilen 44 oda rezervasyonu-bedelleri konusunda, davalının iptal durumunda no show uygulayacağına dair davalıya ilk uyarısının (26.12.2017 konaklama başlama tarihinden 54 gün önce) 02.11.2017 tarihli e-posta ile "gruplar için 45 gün FIT'ler için 7 gün" en az iptal süresi bildirilerek yapıldığı, bu tarihten sonraki yazışmalarda da bu uyarısını yinelediği, davacının rezervasyon kesinleşme tarihlerinde bu uyarıyı yaptığına dair dosyada delil bulunmasa da davalının da bu uyarı kendisine yapıldıktan sonra no show uygulamasına itiraz ettiğine dair delil bulunmadığı, 44 oda için ön ödeme yapmış olduğu; davalının 09.12.2017 tarihinde ilk 3 oda iptalinde davalının 45 günlük en az iptal süresi geçmekle birlikte bu seferlik no show uygulamayacağını bildirdiğini, sonrasındaki 11 oda iptalinde de satamazsa no show uygulayacağını bildirdiğini, bundan sonra iptal edilen 25 oda için ise dava konusu no show faturalarını düzenlediği, dava konusu uyuşmazlıkta taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığı için uyuşmazlığın, Kültür ve Turizm Bakanlığının yayınladığı 23.03.1983 tarihli Turizm İşletmelerinin Bakanlıkla, Birbirleriyle ve Müşterileriyle İlişkileri Hakkında Yönetmelik hükümleri, sektör teamülleri, yargı içtihatları ve bilimsel görüşler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, taraflar arasındaki akdi ilişkinin sektörde "otel sözleşmeleri" olarak tanımlandığı, anılan Yönetmeliğin 5.maddesinde, acenta ile otel arasında özel sözleşme olmaması halinde veya özel sözleşmede yer verilmeyen tüm konularda bu yönetmelik hükümlerinin uygulanacağının düzenlendiği, bu yönetmeliğin 4. maddesinde "grup" tabirinin aynı rezervasyondan yararlanan acenta ve otel işletmeleri tarafından bir bütün olarak kabul edilen, en az 11 kişiden oluşan müşteri topluluğu olarak tanımlandığı, 31.maddesinde grup rezervasyonlarının bağlayıcı olduğunun düzenlendiği, "iptallerde süre" başlıklı 35. maddede en az iptal ihbar süresinin, iptalin grubun %50'sini aşması halinde giriş tarihinden 21 gün, %50'den az olması halinde 14 gün önce olduğunun ve bu sürelerden sonra yapılan iptallerde otelin tazminat hakkı doğacağının düzenlendiği, "tahsiste iptal" başlıklı 43. maddede ise bu tür tahsislerin iptali durumunda haber vermek için tanınan sürelerin düzenlendiği ve grubun %50'sini aşan iptallerde 45 gün olduğunun belirtildiği açıklanmış; davalı acentanın 44 odalık rezervasyonunun fiilen bir grup rezervasyonu olduğu, sektörel teamül ve fiili uygulamalarında özellikle özel günlere ilişkin rezervasyonlarda bir iptal süresi uygulandığı ve genellikle de otelin talep ettiği çerçevede belirlendiği, taraflar arasında yazılı sözleşme olmasa da davacının bildirimlerine karşı çıkmayan davalının ilgili Yönetmelik gereği de (45 günlük en geç iptal süresini geçen iptaller için) davacının no show uygulamasından sorumlu olduğu, davacının no show talebi için garantili satış sözleşmesi imzalanmış olmasının şart olmadığı, davaya konu olan ve satılamadığından boşta kalan odalar için davacının no show talep edebileceği (tazminat istenmesi içinse yazılı sözleşme şartı bulunduğu), ancak gala yemeği iptalleri için davalıdan (yemek zorunlu satış olsa dahi) no show talep edemeyeceği, oda-kahvaltı konseptinin bir satış şekli olduğu, kahvaltının satış promosyonu olarak da müşteriye sunulabileceği, sektörel no show uygulamasında asıl olanın odanın boş kalıp satılamaması nedeniyle uğranılan zarar esasına dayandığı, gelen müşterinin kahvaltısını yapıp yapmamasında olduğu gibi, gelmeyen müşterinin kahvaltı yapıp yapmamasının da no show bedeliyle ilgili bir husus olmadığı, davalının iptallerle ilgili "... ve ...'ta başgösteren terör olayları nedeniyle rezervasyonları satamadığı" savunmasına ise, dava konusu 2017/2018 yılbaşındaki otel doluluk oranlarına ilişkin ... verilerine göre ve davalının bu hususta bir mücbir sebep vb başvurusu-ihtarı-talebi de olmamakla itibar edilemeyeceği görüşleri belirtilmiş; Emniyet Müdürlüğünden celbedilen müşteri listelerine göre dava konusu tarihlerde (26/12/2017-03/01/2018) davacının işlettiği 126 odalı ...'de boş kalan oda sayısının toplam 28 olduğu, tarafların anlaştığı oda başına 1 gecelik ücret olan KDV dahil 50 EURO'dan 28 oda için hesaplanan no show bedelinin KDV dahil 1.400,00 EURO hesaplandığı, temerrüt ihtarında talep edilen kur olan 4,5203 TL kur üzerinden davacının talep edebileceği alacağın 6.328,00 TL olduğu tespit edilip bildirilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen bu rapora davalı taraf itiraz etmemiş, 27.11.2020 tarihli celsede davalı vekilince "bu raporda hesaplanan no show bedelini kabul ettikleri" beyan edilmiş, böylelikle no show faturalarından, davalının toplam iptal ettiği oda sayısının 39 olduğu gözetilerek bilirkişi tarafından 28 boş oda için (gala yemeği no showu hariç sadece boş kalan odalar için) hesaplanan no show bedeli uyuşmazlık konusu olmaktan çıkmıştır.
Davacı vekilince bu raporla ilgili yasal sürede sunulan beyan ve itiraz dilekçesinde ise, gala yemeği ve kahvaltı ücretleriyle ilgili no show hesaplanmamasının hatalı olduğu, bilirkişinin birinin (...) gala yemeği yönünden ilk raporundaki görüşüyle çelişkili rapor düzenlediğine dair itirazla birlikte, bilirkişilerin odaların boş kaldığı tarihleri Emniyet Müdürlüğünden gelen listelerle karşılaştırmadığı şeklinde itiraz edilmişse de, raporda tarih bazında oda sayıları resmi kurumdan celbedilen listelere göre tarih bazında ve dolu-boş durumları ayrı ayrı tespit edilmiş olup davalı vekilinin bu itirazında herhangi bir detay bulunmadığı görülmekle, bilirkişinin neyi tespit etmesi gerekirken tespit etmediğine dair somutlaştırılmış-gerekçelendirilmiş bir itiraz niteliğinde olmadığı görülmüştür.
Alınan bu ek rapor sonrası ise mahkememizce oluşturulan 27/11/2020 tarihli celse ara kararıyla, "dosyada alınan son rapor da bu haliyle denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığından, ayrıntılı ara karar oluşturularak bilirkişiye sevk edilmesine rağmen, hukuken mahkemece değerlendirilecek olsa da davadaki tüm talepler yönünden takip tarihi itibariyle alacak hesabının raporda yapılması gerektiği, hangi türden alacağın talep edilebilir olduğu konusunda karar merciinin mahkeme olduğu, alınan raporlarda takip tarihi itibariyle bir alacak tespitinin bulunmadığı, takip tarihinden hiç bahsedilmediği, sadece tarafların cari hesap dökümünün rapora eklenmiş olduğu, bu haliyle takibe sıkı sıkıya bağlı itirazın iptali davasında hüküm kurulamayacağı belirtilerek" özellikle mali bilirkişi tespitlerinin raporda detaylı yapılmamış olması, takip dayanağı faturalarla bağlantı kurulmak suretiyle davalının ödediği-ödemediği faturaların tespiti ve taraf defterleri arasındaki mutabakat-mutabakatsızlık durumlarıyla ilgili tespitlerin yapılmamış olduğu, takip tarihi itibariyle alacak durumunun net olarak açıklanmadığı görüldüğünden, bilirkişi kurulundan yeniden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi kurulundan alınan ikinci ek raporda özetle; dava konusu ticari ilişkide 2018'de davacının davalıya 15 adet konaklama bedeli faturası, ayrıca 4 adet (02/03/04-01.2018 tarihli toplam 47.101,56 TL bedelli) no show faturası düzenlemiş olduğu, ödenmeyen 45.700,24 TL alacağının ödenmesi istemiyle 22.01.2018'de tebliğ edilen 18.01.2018 tarihli noter ihtarı keşide etmiş olduğu, bu faturaların tamamı her iki taraf ticari defterinde aynen kayıtlıysa da, davalının konaklama faturaları için kısmi ödeme yapmasına rağmen, davalının 4 adet no show faturasının iadesine ilişkin 18.01.2018 tarihinde (47.101,56 TL tutarlı) bir adet iade faturası düzenleyerek noter ihtarı ekinde davacıya gönderdiği, davacının ise bu iade faturasını kayıtlarına almamış olduğu (davacı bu faturaya 8 gün içinde noter ihtarıyla itiraz etmiştir, davalı da davacının geri gönderdiği iade faturasını ihtar ekinde davacıya tekrar iletmiş, davacının itirazına itiraz etmiştir, ihtarlar dosyada mevcuttur), davalının iade faturası mahkemece kabul edilecek olursa davacının takip tarihi itibariyle davalıdan (konaklama faturalarından bakiye kalan kısım) kendi ticari defter kayıtlarına göre 3.617,96 TL ana para, 43,71 TL işlemiş faiz toplamı 3.661,67 TL alacağı bulunduğu; davalının iade faturası kabul görmezse davacının davalıdan no show faturalarından 47.101,56 TL, konaklama faturalarından 3.618,15 TL bakiye alacağı olmak üzere takip tarihi itibariyle 50.719,71 TL ana para, 612,81 TL işlemiş faiz toplamı 51.332,52 TL alaklı olacağı; önceki raporda sektör bilirkişisince hesaplanan no show bedeli esas alınacak olursa takip tarihi itibariyle davacının davalıdan no show faturaları nedeniyle (davacının ihtarda talep ettiği 4,5203 TL Euro kurundan) 1.400,00 Euro karşılığı 6.328,42 TL, konaklama faturalarından bakiye 3.618,15 TL olmak üzere 9.946,57 TL ana para, 120,18 TL işlemiş faiz toplamı 10.066,75 TL alacak talep edebileceği hesaplanıp bildirilmiştir.
Her ne kadar mali bilirkişi tarafından incelenen 2018 ticari defterlerine göre dava konusu akdi ilişkide davacının davalıya 19 adet fatura düzenlediği belirtilmişse de, 20 adet fatura düzenlendiği 2017 yılına ilişkin dosyada mevcut tarafların açık hesapları-muavin defter dökümleri ile dosyaya sunulan faturalardan açıkça görülmektedir, mahkememizce verilen sürede dosyaya davacı vekilince sunulan 10.12.2020 tarihli dilekçede de tek tek dökümü yapılmıştır. İlk düzenlenen fatura 29.12.2017 tarihli ....9875 no.lu 4.357,84 TL bedelli konaklama faturası olup, davalının ön ödeme olarak 16.11.2017'de ödediği ve tarafların da kabulünde olan-defterlerinde kayıtlı olduğu anlaşılan 2.000,00 TL ön ödeme düşüldüğünde, tarafların 2018 muavin defter açılış fişleri bu faturadan bakiye kalan 2.357,84 TL kaydıyla başlamaktadır. Daha sonra 2018'de davacı davalıya (raporda da belirtildiği gibi) 15 konaklama, 4 no show faturası düzenlemiştir.
Takip dayanağı faturalara göre davacının no show faturalarındaki bedel toplamının 10.420 Euro karşılığı (fatura tarihi itibariyle TCMB efektif satış kuru daha yüksek olmasına rağmen, faturalarda 4,5205 ve 4,5115 Euro kurundan TL'ye çevrildiği görülmüştür) 47.101,56 TL olmasına ve takipte de asıl alacak fatura bedeli üzerinden yazılmasına rağmen, takip öncesi temerrüt ihtarında "10.110 Euro karşılığı ve 4,5203 kur üzerinden 45.700,24 TL" no show bedelinin ödenmesinin talep edilmiş olduğu, takip talebinde de asıl alacakla ilgili "45.700,24 TL no show bedeli, 5.019,28 TL konaklama bedeli" açıklamasına yer verildiği, yani 4 adet no show faturalarında yer alan Euro bedellerden 320 Euro eksik olacak şekilde ihtarda no show ödemesi talep edildiği, takipteki açıklama kısmının da bu ihtar esas alınarak yazıldığı anlaşılmaktadır. Takip talebi fatura alacağına dayandığı ve fatura bedellerine göre asıl alacak talep edildiği, incelenen ve mutabık olan taraf ticari defter kayıtlarına göre davacının takip tarihi itibariyle ödenmemiş no show faturalarının toplamının 47.101,56 TL, konaklama faturalarından ödenmemiş bakiye tutarının 3.618,15 TL olduğu görülmekle, takip talebindeki açıklama kısmında faturaların tutarı ile muavin defter-açık hesap kaydı esas alınmadan, temerrüt ihtarındaki tutar ve kur esas alınarak açıklama yazılmış olduğu tespit edilmiştir. Bilirkişi raporuyla tespit edilen 1.400 Euro no show bedeline uygulanması gereken kur yönünden, davacı taraf kendi düzenlediği faturalardaki kur ortalaması 4,5182 olmasına rağmen temerrüt ihtarında 4,5203 kur üzerinden talepte bulunmuş, hatta takip talebine de bu kuru esas alarak açıklama yazmış, bilirkişi kurulu da hesaba bu nedenle 4,5203 kur değerini esas almış olup, bilirkişi raporuna kur değeri yönünden itiraz etmeyen davacı taraf, uygulanacak kur yönünden temerrüt ihtarı ile takip talebindeki açıklamasıyla bağlıdır. Bilirkişi raporunda bu kur esas alınarak yapılan no show alacağı tespiti davalı tarafça kabul edilmiş olduğundan, davalı da kabul beyanıyla bağlıdır. Davacı Euro üzerinden hesapladığı no show alacaklarını faturalarında TL'ye çevirerek talep etmiştir, davacının takip talebi de, yabancı para cinsi alacağın takip tarihindeki kurdan TL karşılığının talep edilmesi şeklinde değildir, bu nedenle takip tarihindeki kurun uygulanması mümkün değildir.
Takip konusu edilen 4 no show faturasının toplamı 47.101,56 TL'dir, toplam 16 adet konaklama faturasının bedel toplamı 33.210,06 TL'dir. Davalı ise davacının 02-03-04.01.2018 tarihli no show faturaları için 18.01.2018 tarihinde (takip öncesi) iade faturası düzenlemiş, konaklama faturaları için (16.11.2017'deki 2.000,00 TL'lik ön ödemeyle birlikte) takip öncesi 29.591,91 TL ödeme yapmıştır, konaklama faturalarından kalan bakiye borcu 3.618,15 TL'dir. Her iki tarafın ticari defterinde de konaklama faturaları ve davalının ödemeleri aynen kayıtlıdır. Konaklama faturalarından kalan bakiye 3.618,15 TL borcun takip tarihi ile dava tarihi arasında 23.03.2018 tarihinde davacıya ödendiğine dair her iki taraf ticari defterinde de kayıt bulunmaktadır. Dolayısıyla, 12.03.2018 takip tarihi ile 08.05.2018 dava tarihi arasında ödenmiş olan bu kısımla ilgili olarak davacının itirazın iptali davası açmasında hukuki yararı bulunmadığından, bu kısımla ilgili davanın (emsal yüksek yargı içtihatları çerçevesinde) hukuki yarar yokluğundan usulden reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacının incelenen 2018 muavin defter-açık hesap açılış fişi (2017'den devreden) kaydında 2017 faturasından kalan bakiye alacak tutarı iki kere (2.358,74 TL ve 2.357,84 TL şeklinde iki alacak varmış gibi) kaydedilmiş, bu tutarlardan hatalı olan 2.358,74 TL'ye ilişkin mükerrer kayıt ise, takip tarihi sonrası düzeltilerek davalının borcundan mahsup edilmiştir. Ayrıca davacının defterinde davalının 5.000,00 TL ve 3.618,15 TL'lik ödemeleri mükerrer olarak kaydedilmiş olduğundan takip tarihi sonrası bu ödemelerden mükerrer olanların da davacı defterinde düzeltildiği görülmektedir. Davacının muavin defterinin mükerrer kayıtlarla ilgili maddi hataların düzeltilmiş hali dosyada ayrıca mevcuttur. Bu hatalı kayıt düzeltmelerinin düzeltilmiş hali esas alındığında, takip tarihi itibariyle davacının defterine göre davalıdan olan alacağı no show faturalarından (10.420 Euro karşılığı faturada hesaplanan) 47.101,56 TL, konaklama faturalarından bakiye 3.618,15 TL olmak üzere aslında 50.719,71 TL'dir. Takipte 50.719,52 TL istenmesine de, davacının kendi no show faturalarının tutarlarını kendi defterine kaydederken kuruş kısımlarında cüz'i hatalarla defterine kaydetmiş olmasından kaynaklandığı tespit edilmiştir, taraf ticari defterleri arasındaki (davacı aleyhine) 19 kuruşluk fark, davacının defterindeki bu maddi hatalı fatura bedeli kayıtlarından kaynaklanmaktadır.
Mahkememizce davacının no show faturalarının içeriği üzerinde yapılan incelemede, davacının davalıya düzenlediği ve davalının iade faturası düzenleyerek kendi kayıtlarından çıkardığı 4 adet toplam KDV dahil 47.101,56 TL tutarlı no show faturalarının içinde %18 KDV dahil 6.780,75 TL'si yılbaşı gala yemeğine ilişkin no show bedeli, %8 KDV dahil 36.795,25 TL'si oda no show bedeli, kalan %8 KDV dahil 3.525,56 TL'si ise oda fiyatına dahil olan kahvaltı-yiyecek-ekstralara ilişkin no show bedeli olarak talep edildiği tespit edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, incelenen deliller, alınan uzman bilirkişi raporu görüş ve tespitleri hep birlikte değerlendirildiğinde, birinci ek raporda uyuşmazlıkla ilgili mevzuat ve emniyet birimlerinden celbedilen otel müşteri listeleriyle birlikte sektör ticari teamül ve uygulamaları ile döneminin sektör verileri kapsamında no show uygulamasına ilişkin yapılan tespit ve hesaplamalar ile görüşlerin denetime açık, gerekçeli, hüküm kurmaya elverişli olduğu, her ne kadar taraflar arasında ilk rezervasyon görüşmeleri sırasında davacı davalıya iptallerde no show uygulayacağını bildirmemiş ise de, davalı iptallere başladıktan sonra en geç iptal süresini ve no show uygulayacağını bildirmiş olduğu, davalı acentenin grup rezervasyonuna ilişkin en geç iptal süresinden sonra (45 günden sonra) iptal ettiği (otel müşteri listeleriyle de teyit edilen) 28 odanın boş kalması nedeniyle temerrüt ihtarında-takip açıklama kısmında istenen (fatura kur ortalaması 4,5182 olmasına rağmen 4,5203 kurdan hesaplanan) 1.400,00 Euro karşılığı 6.328,42 TL no show bedelini (davalının da kabulünde olmakla) davacının takipte davalıdan talep edebileceği, odalara ilişkin bakiye no show bedelini ise (iptal edilen 39 odayla raporda boş kaldığı tespit edilen 28 oda arasındaki fark olan) 8 odadan ilk iptal edilen 3 oda için no show uygulamadığını ve uygulamayacağını davacı açıkça bildirmiş olduğundan no show talep edemeyeceği, kalan 5 odanın ise satılamayıp boş kaldığı ispatlanamadığından bunlarla ilgili no show bedeli talep edemeyeceği, oda fiyatına dahil olduğu taraflar arasındaki yazışmalarda görülen kahvaltı-yiyecek- ekstralar içinse ayrıca no show talep etmesinin yasal veya sözleşmesel veya sektör ticari teamüllerine göre dayanağı olmadığı gibi, maliyetine katlanmadığı/zarara uğramadığı bu kısımla ilgili no show talebinin yerinde olmadığı, yılbaşı gala yemeğiyle ilgili de aynı sebep ve durumun sözkonusu olduğu, davalı tarafından düzenlenip davacıya gönderilen ve tarafımızca incelenen ... belgelerinin oda rezervasyonlarının kesinleştirilmesine ilişkin olduğu, yılbaşı gala yemeğine ilişkin davalının düzenlediği bir ... belgesinin bulunmadığı, davacının no showla ilgili uyarı e-postalarında ise no show uygulanacağının oda iptallerine ilişkin uyarı yapıldığı, yılbaşı gala yemeği iptali için ayrıca no show uygulanacağına dair ve davalının da kabul ettiği bir uyarının ise yapılmamış olduğu, ayrıca davalının konaklama başlamadan ve yılbaşından önce iptal ettiği odalar için davacı (satılmayan yemeği hazırlamak hayatın olağan akışına ve basiretli tacir davranışına da aykırı olmakla) gala yemeği hazırlamadığı gibi, davalı rezervasyonları iptal etmese bu gala yemeklerini mutlaka satacağının kesin olduğuna dair dosyaya davacı tarafça sunulmuş bir delil olmadığı gibi, yılbaşı gala yemeğinin kaç kişilik planlandığı, bunlardan ne kadarının satıldığı ne kadarının satılamadığı, davalının rezervasyon iptali nedeniyle satamadığı/kar kaybına uğradığı gala yemeğinin kaç kişilik olduğu, bedelinin ne kadar olduğuna dair (kendi e-posta yazışması dışında) dosyaya sunulmuş bir delilin de bulunmadığı, bu nedenle gala yemeğiyle ilgili no show uygulamasının da kabul edilemeyeceği anlaşılmakla, aşağıdaki şekilde davanın bilirkişi kurulu birinci ek raporunda, davalının iptal ettiği rezervasyon tarihlerinde otelde boş kalan 28 adet oda için hesaplanan ve davalı tarafın da kabul ettiği no show alacağı yönünden, davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Davacı vekilince dosyada alınan kök kurul raporuyla ek raporlar arasında çelişki bulunduğu, bu nedenle ek raporların hükme esas alınamayacağı itirazında bulunulmuşsa da, bu iddiası kök raporda turizm işletmecisi bilirkişi ...'nun davacının oda için de gala yemeği için de no show talep edebileceğine dair görüş bildirmesine rağmen ek raporlarda gala yemeği için no show talep edilemeyeceğine dair görüş bildirmesi nedeniyle kısmen doğru olsa da, sektör bilirkişisi olarak sadece ...'dan alınan kök raporda bu bilirkişinin "yazışmalarda gala yemeğine katılımın zorunlu olduğu özellikle belirtilmiş ve tarafların bilgisi dahilinde olduğundan iptal edilen odalara uygulanan no show'un gala yemeği için de uygulanabileceği" şeklindeki görüşünün dayanağı olarak hiçbir mevzuat-ticari teamül-detay-gerekçe yazmadan, yazışma ve delil içeriklerini detaylı incelemeden, sadece "yazışmalara göre katılım zorunlu" diye gala yemeği için no show uygulanabileceğine dair görüşünün, yukarıdaki paragrafta ayrıntılı gerekçesi yazıldığı üzere, mevcut dosya kapsamı ve delil durumuna göre kabulünün mümkün olmadığı, üstelik ilk kök raporun deliller detaylı incelenmeden, davalı defteri ile otel müşteri listeleri incelenmeden hazırlanmış olmakla denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı gibi, ön rapor ötesine geçemediği, dolayısıyla bu kök rapordaki... görüşünün, gala yemeği no show uygulaması yönünden "uyuşmazlığı çözmeye elverişli, dosyadaki delillere dayandırılmış, denetime açık uzman bilirkişi görüşü" niteliği taşımadığı açıktır. Kaldı ki bu bilirkişinin ek raporda gala yemeği no show uygulaması yönünden aksi yönde imza attığı görüş nedeniyle, mahkememizce bilirkişi ...'nun ek rapordaki gala yemeğine ilişkin davacı aleyhine olan görüşleri, aynı bilirkişinin kök rapor görüşüyle çelişki içerdiğinden hiç dikkate alınmasa bile; dosyada ilk kez birinci ek raporda görüşü alınan ve çok detaylı-gerekçeli (kendi yönünden kök rapor niteliğindeki) rapor hazırlayan diğer sektör bilirkişisi ... tarafından yapılan tespit, hesap ve görüşlerin dosya delil durumuna uygun, mevzuatı ve sektör uygulamalarını açıklayan, sektör teamül ve verilerine dayanan tespit ve görüşleri içermekle, uyuşmazlığın çözümü açısından yeterli, delillerle desteklenen, denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli durumda olduğu; bu nedenle dosyada yeni bir bilirkişi heyetinden yeni kök rapor alınmasını gerektiren husus bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Davalının temerrüdünün ise takip öncesi davacının ödeme için 7 gün süre veren noter ihtarının davalıya tebliğ edildiği 22.01.2018 tarihinden 7 gün sonra 30.01.2018'de oluştuğu anlaşılmakla, kabul edilen 6.328,42 TL asıl alacağa temerrüt tarihi ile takip tarihi (12.03.2018) arası işleyen değişen oranda avans faizi basit hesap niteliğinde olmakla mahkememizce hesaplanarak 69,31 TL işlemiş faiz talep edilebileceği, ticari ilişkide temerrüt nedeniyle değişen oranda avans faizi talep edilebileceği, takipteki faiz talebinin de buna uygun olduğu anlaşılmakla, takibin kabul edilen alacak tutarı üzerinden aynı koşullarda devamına, likit fatura alacağına itiraz kısmen haksız olduğundan kabul edilen tutar yönünden davacının %20 icra inkar tazminatı talebinin kabulüne, reddolunan kısım yönünden davacının kötüniyetle takip başlattığı davalı tarafça ispatlanamadığından davalının yasal koşulları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davalının ... 21.İcra Müdürlüğü... Esas takip dosyasına itirazının kısmen iptaline, takibin 6.328,42-TL asıl alacak, 69,31-TL işlemiş faiz toplamı 6.397,73-TL alacak yönünden takip tarihi sonrası 6.328,42-TL asıl alacağa değişen oranda avans faizi işletilmek suretiyle aynı koşullarda devamına,
Fazla istemin 3.618,15-TL'lik kısmının takip tarihi ile dava tarihi arası davalı tarafından ödenmiş olması nedeniyle hukuki yarar yokluğundan usulden reddine,
Bakiye fazla istemin esastan reddine,
Kabul edilen alacağın %20'si oranında 1.279,55-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
Reddolan kısım yönünden davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
2-Alınması gerekli karar ve ilam harcı 437,03 -TL olup, peşin alınan 579,62-TL harçtan mahsubu ile bakiye 142,59-TL fazla harcın karar kesinleştikten sonra ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan 3.600,00-TL bilirkişi ücreti, 332,20-TL posta masrafı toplamı 3.932,20-TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına (%12-%88) göre hesaplanan 471,86-TL'si ile (35,90 TL başvuru, 437,03-TL peşin harç) 472,93-TL harç toplamı 944,79-TL yargılama giderinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı vekille temsil olunduğundan, kabul edilen tutar üzerinden yürürlükteki AAÜT'ne göre hesap ve takdir olunan 4.080,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
5-Davalı vekille temsil olunduğundan, reddolunan tutar üzerinden yürürlükteki AAÜT'ne göre hesap ve takdir olunan 6.639,59-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider ve delil avansından karar tebliğ giderleri sonrası artan avansın karar kesinleştikten sonra yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.15/10/2021
Katip ...
Hakim ...