T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/412 Esas
KARAR NO: 2019/766
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/05/2018
KARAR TARİHİ: 20/09/2019
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Dava, davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin müvekkili şirket ile akdetmiş olduğu 23.10.2014 tarihli bayilik mukavelesi ile 23.10.2019 tarihine kadar 5 yıl süre ile müvekkil şirketin bayiliğini üstlendiğini, diğer davalının ise iş bu bayilik mukavelesinin imzalandığı tarihte davalı şirketin ortağı ve aynı zamanda taraflar arasında imza edilen bayilik sözleşmesinin 50,000 Euro limitle müşterek borçlu müteselsil kefili olduğunu, taraflar arasındaki bayilik sözleşmesi devam etmekte iken 03.04.2018 günü Aydın ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile davalı işyerinde yapılan tespit işleminde; işyerinin dışında ve içinde sair bir firma olan ... firmasının tanıtıcı levha ve tabelalarının asılı olduğu, işyerinde ... firmasına ait olan markalar olan ... ve ... marka tüplerin satışa arz edildiğinin tespit edildiğini, davalının bu eylemlerinin bayilik sözleşmesine aykırılık teşkil etmekte olduğunu ve sözleşme md.26'ya göre müvekkili şirkete sözleşmeyi tek taraflı ve haklı olarak fesih hakkı verdiğini ve sözleşmeyi 09,04.2018 tarihli ihtarla feshettiklerini, davalı şirketin cevabi ihtarname göndererek, şirketin işyerini 30.03.2018 tarihinde ortaklar kurulu kararı ile taşıdıklarını ve bunu müvekkiline bildirdiklerini, ayrıca işyerini yine LPG tüp işi ile uğraşan ...'nun kiraladığını, tespit yapılan adreste davalı şirketin bulunmadığını belirtmişlerse de; öncelikle limited şirketlerde ortaklar kurulu kararları, özellikle de adres değişikliği, temsilci tayini vb. kararların tümü tescile tabi olup bu hususta davalı şirketçe adres değişikliğinin ticaret sicilinde tescil ettirilmediğini, diğer yandan, davalı şirketin adres değişikliği hakkında müvekkili şirkete yapılmış yazılı bir bildirimin söz konusu olmadığını, davalının cevabi ihtarnamesinin sözleşme ile yüklendiği sorumluluklarından kurtulma gayesi güden afaki beyanlardan öteye geçmediğini, davalının keşide etmiş olduğu cevabi ihtarnamesine dayanak imza sirkülerinde dahi yazan adresin tespite konu adres olduğunu belirterek, sözleşmenin haklı sebeple feshine neden olan davalı şirket ve davalı kefilden sözleşmenin 28.maddesine göre talep hakkı olan 50.000 Euro cezai şart tutarından bilirkişi tarafından hesaplandığında ıslahla artırılmak üzere şimdilik dava tarihi itibari ile 100.000,00 TL'sinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, mahkememizce verilen süre içinde sunduğu 14.12.2018 tarihli dilekçesiyle davanın kısmi dava olduğunu açıklamıştır.
ISLAH
Davacı vekili 22.06.2019 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini 209.540,00-TL'ye yükseltmiş ve peşin harcı tamamlamıştır.
CEVAP
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket ile müvekkili şirket arasında bayilik sözleşmesi ve ticari ilişki devam etmekte iken davacı tarafça müvekkile ait işyerinde tespit yapıldığını, söz konusu tespitte davacı tarafın iddia ettiği gibi başka bir dağıtım şirketine ait LPG tüpünün davalı müvekkilin işyerinde satışa arz edilmesinin söz konusu olmadığını, müvekkili şirketin ortaklar kurulunun 30.03.2018 tarihli kararı ile ... adresine taşındığını, müvekkilin bilgisi dışında davacı tarafça tespitin yapıldığı... adresindeki işyerinin ise ... isimli şahıs tarafından kiralandığı ve bu adresteki iş yeri ile müvekkilinin herhangi bir bağının kalmadığını, müvekkili tarafından davacı yana müvekkilinin taşındığı yeni işyeri adresinin bildirilmesine rağmen ...'na ait işyerinde tespit yapıldığını, tespit bilirkişi raporunda işyerinin kime ait olduğuna dair herhangi bir tespitin de bulunmadığını, bunun bilinçli yapıldığı ve tespitin yapıldığı işyerinin müvekkili ...Şti.'ne ait olduğu algısının yaratılmak istenildiğini, müvekkilinin davacı yanla bayilik sözleşmesi devam ederken başka firmalarla ticari olarak faaliyette bulunmasının mümkün olmadığını, müvekkiline ait araç içerisinde bulunan tüplerden sadece ...gaz markalı tüplerle ticari olarak faaliyette bulunulduğunu, bunun dışındaki tüplerin dolu durumda olmadığını ve ..., ... yada ... markalı tüplerle ticari faaliyette bulunulmasının mümkün olmadığını, ayrıca bayilik sözleşmesinin genel işlem koşulları İhtiva ettiğini, borç ilişkisinin tarafları arasında yasada ilke olarak bir ayrıma gidilmemiş olup, ekonomik ve sosyal durumlara bakılmaksızın alacaklı ve borçlunun kanun önünde birbirine eşit sayılarak eşit korumaya tabi tutulduğunu, müvekkili şirket ile davacı arasındaki sözleşmenin davacı tarafından düzenlendiğini, müvekkili aleyhine ağırlaştırılmış tek taraflı hükümler ihtiva eden genel işlem şartlarına haiz olduğunu, bu nedenle müvekkili aleyhine ağırlaştırılmış hususların hukuken geçerliliği bulunmamakta olduğunu, talep edilen cezai şartın fahiş olduğunu, bunun dışında söz konusu davanın ... adına kefillikten dolayı açılmasını kabul etmediklerini, kefaletnamenin Borçlar Kanunu'nun kefilliğe dair şekil şartlarına uygun alınmamış olup geçersiz bir kefaletname niteliğinde olduğunu, davanın ... açısından reddi gerektiğini, kefaletnamede hangi tarihli bayilik sözleşmesine kefil olunduğunun açıkça belirtilmediğini, ayrıca kefaletnamede kefilin kendi el yazısı ile imzasına ilişkin bir tarih bulunmadığının da açıkça göründüğünü, kefilin sorumlu olduğu miktarın da belli olmadığnı ve kefillik ibaresinin ve tarihin de bulunmadığını belirterek, haksız ve kötüniyetli olarak açılmış davanın reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
DELİLLER VE GEREKÇE
Dava, bayilik sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacağı talebine ilişkindir.
Taraflar arasında akdi ilişki bulunduğu, sözleşmenin süresi sona ermeden davacı tarafından feshedilmiş olduğu tarafların kabulünde olup uyuşmazlık feshin haklı fesih olup olmadığı ve davacının sözleşmeye göre cezai şart talep hakkı olup olmadığı ve talep edebileceği cezai şart tutarı hususlarından doğmaktadır.
Taraflar arasında akdedilen 23.10.2014 tarihli 5 yıl süreli Tüplü Lpg Bayilik Sözleşmesi, sözleşmenin feshine ilişkin 09.04.2018 tarihli noter ihtarı, davalı şirketin cevabi ihtarı, davalı şirketin ticaret sicil kayıtları, Aydın ...Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı delil tespiti dosyası Uyap kaydı incelenmiş, tarafların delil olarak dayandıkları ticari defter ve belge kayıtları üzerinde mali bilirkişi incelemesi yaptırılarak raporlar alınmıştır.
Mali bilirkişi raporlarında dosya iddiaları ve savunmalara ilişkin farklı görüşler belirtilmişse de, davanın esası yönünden deliller incelenerek hukuki değerlendirme mahkememizce aşağıdaki şekilde yapılmıştır.
Delil tespiti dosyasında yapılan keşif ve düzenlenen bilirkişi raporunda, 03.04.2018 tarihinde davalı şirketin sözleşme adresinde işyerinin içinde ve dışında ... marka değişik ebatlarda tüplerin bulunduğu, Milangaz marka tüp bulunmadığı, işyerinin içinde ve dışında ... levhasının asılı olduğu, işyerinin ve tüplerin fotoğraflarının çekildiği belirtilmiştir.
İncelenen deliller ve sözleşme kapsamında öncelikle davacının sözleşmeyi feshinin haklı fesih sayılıp sayılamayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir. Aydın ...Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı delil tespiti dosyasında 03.04.2018 tarihinde mahkeme hakimi-katibi-mübaşiri ve iki bilirkişi tarafından imzalanmış keşif tutanağında tespitin yapıldığı adresin davalı şirket işyeri olduğunun açıkça yazılı olduğu, işyerinin fotoğraflarının da çekildiği, sözleşmede yer alan davalı şirket adresinin keşfin yapıldığı adres olduğu, davalı şirket tarafından 30.03.2018 tarihinde ortaklar kurulu kararı alınarak şirket adresinin değiştirildiği ve bu durumun davacı şirkete bildirildiği ileri sürülmüşse de, sözleşmenin 34.maddesinde "sözleşmede yazılı olan adreslerin değiştiği noterlik vasıtası ile bildirilmedikçe sözleşmede yazılı adreslere yapılacak bilumum tebligatın muteber olacağının" düzenlendiği, davalı şirketçe adres değişikliğinin davacı şirkete bildirilmiş olduğunu ve sözleşme adresinden keşif tarihi öncesi taşınılmış olduğunu ispatlar bir delilin dosyaya sunulamadığı, davalı şirketin adres değişikliğine ilişkin genel kurul kararının, mahkeme tespit tarihinden sonra 26.04.2018 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesinde tescil ve ilanının yapıldığı, TTK md. 36 gereği ticaret sicil kayıtlarının iyiniyetli üçüncü kişiler hakkında ...'de ilan edildiği günden sonra hüküm ifade edeceği ve hukuki sonuçlarını doğuracağı, davacı şirketin fesih ve cezai şart alacak talep ihtarının 11.04.2018 tarihinde davalı şirketin ayrıldığını iddia ettiği adreste davalı şirkete tebliğ edilmiş olduğu, davalı şirketin incelenen ticari defter kayıtlarına ilişkin talimatla alınan mali bilirkişi raporunda sözleşmenin feshi sonrası davalı şirketin hemen ... tüp alımına başladığına dair fatura kayıtlarının bulunduğunun bildirildiği hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, davalı şirketin davacıyla arasındaki sözleşmede yer alan yasak işlemlere aykırı hareket ettiği, davacı şirketle sözleşmesi sona ermeden işyerinin levhalarını başka firma levhalarıyla değiştirip başka firma tüplerini işyerinde bulundurmak suretiyle sözleşmenin açık hükümlerine aykırı hareket ettiği, bu nedenle davacının sözleşmenin 26. maddesine göre doğan derhal fesih hakkını kullanmasının haklı olduğu kanaatine varılmıştır.
Davalılar vekilince taraflar arasında akdedilen sözleşmenin davacı tarafça tek taraflı düzenlenmekle genel işlem koşulları içerdiği ve TBK gereği müvekkili şirket açısından geçersiz olduğu ileri sürülmüşse de, tacir olan akid davalı şirket tarafından ihtirazi kayıtsız imzalanmış ve fesih tarihine kadar devam etmiş sözleşmeyle ilgili sözleşmenin feshinden sonra bu hususun ileri sürülmesi dürüstlük kuralıyla bağdaşmadığı gibi, yerleşik hale gelmiş yüksek yargı içtihatlarıyla da kabul edildiği üzere, tacirlerin bizzat imzaladığı ticari faaliyete ilişkin sözleşmeler açısından genel işlem koşulu bulunduğunun ileri sürülmesi ve kabulü mümkün değildir.
Davalı ... tarafından sözleşmenin 50.000 USD limitle müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, sözleşmenin her sayfasında imzası bulunduğu ve son imza sayfasında el yazısıyla kefalet limiti ile müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefil olduğu ibaresinin ve sözleşme tarihinin de açıkça yazılı olduğu, bu nedenle TBK md. 589'a göre geçerli bir kefalet bulunduğu tespit edilmiştir.
Davacının feshinin haklı fesih kabul edilmesi nedeniyle, feshe neden olan davalı şirketten ve müteselsil kefili olan davalı (şirket ortağı) gerçek kişiden sözleşmenin 28. maddesinde yer alan hüküm gereği 50.000 Euro cezai şart talep hakkı olduğu değerlendirilse de, kısmi davada talep edilen tutar ve tüm cezai şart tutarı açısından davalı şirketin ekonomik yönden mahfına neden olacak düzeyde olup olmadığına ilişkin talimat yoluyla davalı kayıtları incelenerek ek mali bilirkişi raporu alınmış, alınan raporda cezai şartın davalı şirketin ekonomik mahfına neden olacak düzeyde bulunmadığı, istenen kısmi cezai şartın şirketin özsermayesinin %11,5'ine, tam cezai şartın %23'üne tekabül ettiği bildirilmiş ve davacı şirket vekilince talep ıslah edilerek 209.540,00 TL'ye yükseltilmiş olup, TTK md.22 gereği tacirin fahiş olduğu iddiasıyla cezai şart indirimini talep hakkı bulunmasa da, istikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarıyla da kabul edildiği üzere, bir tarafın ekonomik yönden mahfına neden olacak düzeydeki cezai şartın tacir bile olsa ahlaka-adaba aykırı sözleşme hükmü anlamına geleceği değerlendirilerek takdiri indirim yapılmıştır.
Davalı şirketin mali bilirkişi raporunda yer alan mizan kayıtlarına ve bilançosuna göre geçmiş yıllarda karlılıktan fazla zarar etmiş olduğu, işçi, vergi dairesi ve ...borçlarıyla birlikte yüksek banka kredi borçları bulunduğu, ticari faaliyeti dışında borçlarını malvarlığı satışıyla kapatmasına imkan verecek yeterli maddi duran varlığının bulunmadığı, kasa ve banka naktinin cüz'i olduğu, özvarlığının %23'ünü tek bir borçla kaybeden bir şirketin ekonomik yönden tamamen mahfolmasa bile ticari faaliyetinde ödemeler dengesinin bozulacağı, davacı şirketin mali tablolarına göre ise mali yönden davalıdan daha güçlü durumda bulunduğu, sözleşmenin 3,5 yılının eda edilmiş olduğu, tarafların birbirine borcunun bulunmadığı ve kalan sürenin 1,5 yıl olduğu anlaşılmakla, davalı şirketin daha fazla nakit sıkıntısı içine girerek borçlarını ödeyemez hale gelmemesi açısından TBK md.182 hükmü uyarınca ve hak ve nesafet kuralları gereği cezai şart tutarından takdiren tenkis yapılarak (ıslah öncesi talep) 100.000 TL olarak belirlenmesinin şirket mali tablolarına göre daha uygun ve adil olacağı, ayrıca caydırıcılık işlevini de yitirmeyeceği kanaatine varılmıştır.
Tüm bu nedenlerle, hükmedilen tutarın müteselsil kefalet limiti içinde kaldığı da anlaşılmakla, aşağıdaki şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, takdiri indirim nedeniyle reddedilen kısım yönünden ise davacı aleyhine yargılama gideri-vekalet ücreti yüklenmemiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
100.000,00-TL cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili (kefil davalı yönünden kefalet limiti aşılmamak koşuluyla) ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 10.750,00-TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
3-Davalılar vekil ile temsil olunsa da, kısmen red hükmü takdiri indirim nedeniyle oluştuğundan, davalılar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
4-Davacı tarafça yapılan ilk dava açma gideri (başvuru harcı-peşin harç dahil) 1.743,65-TL, ıslah harcı 1.871,00-TL, posta ve tebligat masrafı 822,38-TL, bilirkişi ücreti 1.600,00 TL olmak üzere toplam 6.037,03-TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
6-Davalı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davalıya iadesine,
7-Alınması gerekli 6.831,00-TL karar ve ilam harcından 3.578,75-TL (peşin harç+ıslah harcı) peşin alınan harcın mahsubu ile bakiye 3.252,25-TL karar ve ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Dair, davacı vekili ve davalılar vekilinin yüzüne karşı, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...
¸