T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/665 Esas
KARAR NO: 2020/13
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/07/2018
KARAR TARİHİ: 10/01/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 14.11.2017 tarihinde, müvekkil şirketin davalı ...'in eşi mimar ... ile, ... adresinde bulunan kafenin asma tavan, asma kat, mutfak ve tuvalet duvarları işlerinin yapılması konusunda anlaşıldığını, işsahibinin, davalı avukat ...'ı, kafeye birlikte ortak oldukları ve ödemeleri de ortak avukatla birlikte yapacaklarını söyleyerek tanıştırdığını, 14.11.2017 tarihinde borçlu avukatın eşi tarafından müvekkil şirket çalışanı ...'na ilk ödeme olarak 10.000 TL. gönderildiği ve müvekkilinin işi yapmaya başladığı, 29.11.2017 tarihinde ikinci ödeme olarak 10.000 TL gönderildiği, tablo halinde ve EFT açıklamalarıyla birlikte gösterilen toplam 58.895 TL. ödeme gerçekleştirildiği, bizzat davalı ... tarafından anlaşmanın kapsamının genişletilmesi suretiyle istenen ek işlerin de yerine getirildiğini, işin bitmesine yakın müvekkili şirketin bakiye alacağına karşılık, borçlu şirket tarafından keşide edilen 30.03.2018 tarihli 44.000,00 TL. tutarındaki çekin borçlu (davalı) avukat tarafından ciro edilerek müvekkili şirkete verildiğini, ayrıca 23.01.2018 düzenleme ve 03.05.2018 ödeme tarihli 33.000-TL tutarındaki bononun da borçlu avukat tarafından ciro edilerek müvekkili şirket çalışanı ...'na verildiğini, iyi niyetli bir şekilde borçlu ile ilişkilerini sürdürmeye çalışan müvekkili şirketin, borçlu avukatın borcunu ödeyeceği yönündeki sözüne güvenerek çekin bankaya ibraz edilmemesi talebini yerine getirdiğini, çeke mahsuben yapılan toplam 20.000,00 TL'lik ödemenin dışında herhangi bir geri dönüş alamayan müvekkilinin elinde kalan kambiyo vasfını yitiren çeki düşünerek 01.06.2018 tarihinde ... 37.İcra Müdürlüğünün ... numaralı dosyası üzerinden icra takibi başlattığını, 07.06.2018 tarihinde davalının takibe haksız yere ve kötü niyetli olarak itiraz ederek takibin durdurulduğunu, süresinde ibraz edilmeyen çek dolayısıyla hamilin hem kendinden önceki cirantaya karşı temel ilişkiye dayanarak, hem de keşideciye karşı sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak alacak talebinde bulunabileceğini, iş yapım sürecinde whatsupp üzerinden siparişler verildiği, pek çok yazışmalar yapıldığını belirtip bu yazışmaları dilekçesine yazarak, borçlu tarafından yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, haksız yere ve kötü niyetle yapılan itiraz nedeniyle borçluların %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı ... vekili (her iki davalıya vekaleten verdiği ancak davalı şirket vekaletnamesini eklemediği) cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından yapılan iş ve işlemlerin, hizmetin eksik ve hatalı olarak yerine getirildiğini, TBK uyarınca müvekkilinin kusur oranında indirim ve eksik ödeme hakkı bulunduğunu, mahkemece yapılacak keşifle işin eksik-hatalı ve fiyatın fahiş olduğunun tespit edileceğini, müvekkil şirket tarafından davacı tarafa ödenmesi gereken edimlerin tamamının eksiksiz ve tam ifa edildiğini, banka kayıtları ve tarafların yazışmaları uyarınca da müvekkili tarafından yapılan ödemelerin tam yapıldığının tespit edileceğini, davacının iddialarının tamamının asılsız ve gerçek dışı olduğunu, müvekkillerinin davacı tarafa herhangi bir borcu bulunmadığını, tarafların ticari defter kayıtları ve faturaların incelenmesi, BA BS formlarının incelenmesi sonucunda müvekkilinin herhangi bir borcu bulunmadığının tespit edilebileceğini, kaldı ki davacıya çekin bedelsiz kaldığı bildirilerek iadesi gerektiği belirtilmişken çekin iade edilmediğini, bu sebeple de bankaya verilmediğini, kötüniyetle icra takibi girişiminde bulunduğunu belirterek, haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile davacı aleyhine %20 den aşağı olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili olarak cevap dilekçesi sunan vekil tarafından, kendisine verilen süre içinde ve sonrasında yargılama süresince davalı şirketten alınan usule uygun vekaletname dosyaya sunulmamıştır. Bu nedenle, davalı şirket tarafından davaya cevap verilmemiş sayılmıştır.
DELİLLER VE GEREKÇE
Dava, sözlü eser sözleşmesi kapsamında verilen çek nedeniyle, çek lehdar-cirantası hakkında temel ilişkiye, çek keşidecisi hakkında sebepsiz zenginleşmeye dayalı başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.
... 37. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası getirtilerek incelendiğinde, çek keşide tarihiyle uyumlu olarak "30.03.2018 tarihli alacak" açıklamasıyla 24.000,00 TL asıl alacak, 445,32 TL. işlemiş faiz talebiyle başlatılan ilamsız takibe davalı borçluların süresinde itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.
Tarafların bildirdiği deliller toplanmış, davada dayanılan 30.03.2018 keşide tarihli 24.000,00 TL bedelli çek, çek ibrazı hakkında muhatap banka müzekkere cevabı, davacı vekilince sunulan whatsapp yazışmaları, ödeme dekontları incelenmiş, tanıklar dinlenmiştir.
Taraf ticari defter ve belgeleri üzerinde mali bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmişse de, taraflarca tüm işin-ödemelerin ticari defterlere kaydedilmeden ve faturalandırma yapılmadan gerçekleştirildiğinin beyan edilmesi nedeniyle, mali bilirkişi tarafından sadece dosyaya sunulan ödeme belgeleri ve dekont açıklamaları rapora yazılabilmiştir.
Takip ve davadaki talep, süresinde muhatap bankaya ibraz edilmediği için yasal müracaat hakları kaybedilen çeke dayalı taleptir. İncelenen çekte davacının hamil, davalı gerçek kişinin (davacıya çeki cirolayan) ciranta lehdar, davalı şirketin ise keşideci olduğu görülmektedir. Süresinde ibraz edilmeyen çekler yönünden taraflar arasında temel ilişki bulunması halinde böyle bir çeke delil başlangıcı olarak dayanılabilir ve alacaklı alacağını her türlü delille kanıtlayabilir. 6102 sayılı TTK md 732 uyarınca çek keşidecisinden çek bedeli sebepsiz zenginleşmeye dayalı talep edilebilir ve ispat yükü, sebepsiz zenginleşmediğini iddia eden keşideci üzerindedir. Çek lehdarı ile ondan çeki ciro yoluyla alan hamil arasındaki şahsi hak ise, temel ilişkiye dayalı talep edilebilir.
Davalı ... vekilince takibe itiraz dilekçesi ve davaya cevap dilekçesinde "işin eksik-ayıplı teslim edildiği" iddiasından bahsedilmişse de, ne yaptırılan işin kapsamı, ne hangi iş kısmında nasıl ayıp ve eksikler bulunduğu, ne de dava öncesi ayıplı-eksik teslim nedeniyle TBK md 474-477 hükümlerine uygun ve süresinde ayıp ihbarında bulunulduğuna dair herhangi bir açıklama yapılmamış, delil sunulmamış, eksik-ayıplı teslim hususunda dinletilmek istenen tanıkları ise tebligata rağmen duruşmaya katılmadığı gibi, tanıkların duruşmada hazır bulundurulacağı açıkça davalı vekilince beyan edilmesine, bir celse hazır bulundurulmaması ve yine gelecek celse hazır edileceği beyanı üzerine "tanıklar sonraki duruşmada hazır bulundurulmazsa tanık deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı" vekilinin yüzüne karşı ihtar edilmişse de, tanıklar yine hazır edilmediği için tanık dinletme talebinden vazgeçmiş sayılmıştır.
Taraflar (davacı ile dava dışı işsahibinin yetki verdiği davalı ...) arasında işyeri tadilatı konusunda sözlü eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu, davacı yüklenici tarafından işin teslim edilmiş olduğu, davalı ... tarafından ve işsahibi tarafından iş bedelinin bir kısmının ödenmiş olduğu, dava konusu çekin de bu temel ilişki kapsamında davacıya verildiği, çeke karşılık yapılan kısmi ödemelerin bu hususta ödeme sırasında açıklama yazılmak suretiyle yapılmış olduğu, çek bedelinin kısmen (takipte talep edilen asıl alacak kadar kısmının) ödenmemiş olduğu tarafların kabulündedir. Uyuşmazlık, davalı işsahibi temsilcisi olan lehdar-cirantanın eksik-ayıplı teslim nedeniyle iş bedelinden-çek bedelinden indirim talep hakkı olup olmadığı, davalı keşidecinin ise yasal sürede muhataba ibraz edilmemekle müracaat hakları kaybedilen çek nedeniyle sebepsiz zenginleşip zenginleşmediği noktasındadır.
Davacı vekilince sunulan dekontlarda davalı ciranta tarafından yapılan ödeme/havale açıklamaları, taraflar arasındaki delil başlangıcı mahiyetinde olan çek bilgileri, whatsapp yazışmaları ve dinlenen davacı tanıklarının beyanlarının incelenmesi neticesinde, dava dışı ... tarafından işletilen işyerinin oto yıkama yeriyken cafeye dönüştürülmesi kapsamında 2017 yılında sözlü anlaşma yapıldığı, davacının yüklenici sıfatıyla anlaşılan işleri (çelik kostrüksiyon,sac vb) yerine getirdiği ve işi Şubat 2018'de teslim ettiği, cafenin bu tarihte çalışır durumda olduğu, bizzat dava dışı işsahibi ve yetki verdiği vekili davalı ... tarafından kısım kısım ve anlaşılan işe atıf yapılarak ödemeler yapıldığı, en son dava konusu 30.03.2018 keşide tarihli 24.000,00 TL bedelli çekin cirolanarak davacıya verildiği, çek mevcut bir borcu ödemeyi temin eden kambiyo evrakı olduğu gibi keşide tarihi itibariyle de işin bitmiş ve teslim edilmiş olduğu, davalı tarafın bedelden indirim gerektiren husus bulunduğunu ispata yarar bir delil ve iddiayı dosyaya sunamamış olması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde; davalı lehdar-ciranta Mikayil'in davacıya (ciro silsilesine uygun olmakla birlikte yasal sürede muhataba ibraz edilmediği için kambiyo evrakına dayalı müracaat hakkı düşse de) ödenmeyen çek bedeli kadar borçlu olduğu, bu nedenle aleyhine başlatılan takibin haklı, bu davalının itirazının ise asıl alacak yönünden haksız olduğu; davalı keşideci şirketin ise keşide ettiği çeke karşılık herhangi bir kişiye ödeme yapmadığı muhatap banka yazısıyla anlaşılmakla çek nedeniyle sebepsiz zenginleştiği, sebepsiz zenginleşmediğine dair ispat yükü bu davalıya ait olmakla, davaya cevap vermeyen ve herhangi bir delil bildirmeyen davalı keşideci şirketçe bu hususun ispatlanamamış olduğu; takip öncesi işlemiş faiz talebi yönünden yapılan hukuki değerlendirmede ise, süresinde ibraz edilmemiş çekte yer alan keşide tarihinin kesin vade sayılması ve bu tarihin temerrüt tarihi kabul edilmesi mümkün olmadığından, takip öncesi borçluların temerrüde düşürüldüğü de ispatlanamadığından takip öncesi işlemiş faiz talep edilemeyeceği, ancak takip sonrası ticari iş nedeniyle TTK md 1530/7'ye göre avans faizi talep edilebileceği, takipte talep edilen asıl alacak yönünden davanın kısmen kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.
Dava dilekçesinde dava değeri yazılmamış olması üzerine verilen kesin süre içinde davacı vekilince sunulan 28.12.2018 tarihli dilekçe ile, dava açılırken peşin harç yatırılmış olan 28.569,32 TL'nin sehven bildirilen dava değeri-kapak hesabı rakamı olduğu, gerçek dava değerinin takipte talep edilen 24.000,00 TL asıl alacak + 445,32 TL işlemiş faiz = 24.445,32 TL olduğu davacı vekilince dosyaya sunulan 03.05.2019 tarihli dilekçeyle açıklanmıştır.
İtirazın iptali davasında hüküm kurulabilecek takip kalemleri olan asıl alacak ve takip öncesi işlemiş faiz toplamını aşan ve dava açılırken peşin harç yatırılmış olan 4.124,00 TL'lik kısım yönünden, takip sonrası kapak hesabı (alacak fer'ileri) hakkında hüküm kurulamayacağından, bu kısımların icra müdürlüğünce takibin devamına dair hükmün infazı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, bu sebeple reddine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle, aşağıdaki şekilde davanın kısmen kabulüne, takip tarihi itibariyle borç/alacak tutarı (tarafların kabulünde olan) çekle rakam olarak belli olduğundan alacağın likit sayılması gerektiği anlaşılmakla davacının icra inkar tazminatı talebinin de alacağın %20'si oranında kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Ayrıntısı ve Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davalıların ... 37.İcra Müdürlüğü ... esas takip dosyasına vaki itirazlarının kısmen iptaline, takibin 24.000,00-TL asıl alacak yönünden aynı koşullarda devamına, fazla istemin reddine,
Alacağın %20'si oranında 4.800,00-TL icra inkâr tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesine,
2-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan kabul edilen miktar üzerinden, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 3.600,00-TL vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
3-Davalı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen miktar üzerinden, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 3.400,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp bu davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafça yapılan 1.224,50-TL (1.000,00-TL bilirkişi ücreti, 224,50-TL posta masrafı) yargılama giderinin red-kabul oranına göre hesaplanan 1.028,58-TL ile 523,80-TL harcın toplamı (35,90-TL başvuru harcı, 487,90-TL peşin harç) 1.552,38-TL'nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
6-Davalı tarafından yatırılan delil avansından yargılama sırasında yapılan masraflardan geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davalıya iadesine,
7-Alınması gerekli 1.639,44-TL karar ve ilam harcından 487,90-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 1.151,54-TL karar ve ilam harcının davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Dair, davacı vekili ve davalılardan ... vekilinin yüzüne karşı, davalılardan ... A.Ş.'nin yokluğunda, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 10/01/2020
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır