T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/694
KARAR NO: 2021/375
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 08/10/2010
KARAR TARİHİ: 03/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili müvekkili ile devren birleşen ... AŞ ile davalı asıl borçlu ... Tic.Ltd.Şti. arasındaki genel kredi sözleşmelerini diğer davalıların müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, borcun ödenmemesi üzerine davalılar hakkında ... 14. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalıların haksız itirazı ile takibin durduğunu öne sürerek, itirazın iptali ile % 40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar dosyaya süresinde cevap dilekçesi sunmamış olup davayı inkar eden konumdadır.
... 14.İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyası içeriğine göre davalılar hakkında asıl alacak ve eklentileri ile birlikte toplam 59.771,93.EURO nakdi alacağın , asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren işletilecek yıllık % 18 temerrüt faizi ve faizin % 5 gider vergisi ile tahsili için ; ayrıca gayri nakdi alacak olarak halen mer'i teminat mektupları bedeli 184.065,08 EURO'nun veya fiili ödeme günündeki TCBM efektif satış kuru üzerinden TL karşılığının faiz getirmeyen bir hesapta deposu için takip başlatıldığı, davalıların yasal süresi içerisinde borcun tamamına itirazları ile takibin durduğu tartışmasızdır.
Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı olarak başlatılmış olan icra takibine yönelik davalılar tarafından süresi içinde yapılan itiraz karşısında, itirazın iptali ve takibin devamının gerekip gerekmediği noktasında toplanmakta olup dava İİK m.67 hükmünden kaynaklanmaktadır.
Mahkememizce bozma öncesi yapılan yargılama sonucunda 2010/639E. 2012/209K.sayılı ve 10/09/2012 tarihli gerekçede "Davacı vekilince alacağa dayanak genel kredi sözleşmeleri, teminat mektuplarına ilişkin bilgiler, teminat mektubu komisyonlarına ilişkin hesap tabloları, faiz genelgeleri ve davalılara gönderilen ihtarname dosyaya sunularak bilirkişi incelemesi yaptırılması talep edilmiştir.
Dosya kapsamı ve banka kayıtları üzerinde bu konularda uzmanlığı bilinen emekli banka müdürü bilirkişi ile inceleme yaptırılarak 30.11.2012 tarihli rapor alınmıştır. Alınan rapora taraf vekillerince itiraz edilmesi üzerine itirazların değerlendirilmesi varsa hesap hatalarının giderilmesi bakımından 29.05.2012 tarihli ek rapor alınmıştır.
Alınan bilirkişi raporları ve dosya kapsamına göre: davalı asıl borçlu ...Ltd.Şti. ile ... A.Ş ... Şubesi arasında 28.08.1990, 23.05.1996, 24.07.1996, 02.08.1996 ,04.09.1996, 17.03.1997 ve 13.04.1998 tarihli Genel Kredi Sözleşmelerinin imzalandığı, toplam 45.000.000.000.TL bedelli ve 300.000.DM bedelli 7 adet Genel Kredi Sözleşmesinin tümünün davalılardan ... ve ... tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, diğer davalı ...Şti.'inin ise 25.000.000.000.TL 'lik ve 300.000.DM bedelli sözleşmeleri müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, dolayısıyla davalıların imzalamış oldukları sözleşme limitleri kapsamında sorumlukları bulunduğu, ayrıca temerrütlerinin sonuçlarından da sorumlu oldakları anlaşılmıştır. Belirtilen sözleşmeler gereğince davalı asıl borçlu şirkete 13.04.l998 tarihli 360.000.DM bedelli ve muhatabı TMMOB Makina Müh. Odası İzmir Şubesi olan teminat mektubunun kullandırıldığı anlaşılmıştır.
Teminat mektubunun işi bittiğinde çıkış işlemlerinin ve bankaya iadesinin gerçekleştirme sorumluluğu krediyi kullanan borçluya aittir. Teminat mektupları garanti akdi niteliğinde olup, teminat mektubunu düzenleyen banka, lehtar ile muhatap arasındaki hukuki ilişkinin dışındadır. Takip tarihinden önce bankanın teminat mektubu ile ilgili yükümlülüğü devam ettiğine göre, uyuşmazlığa konu dönem için sözleşmeye uygun olarak komisyon talep etme ve devam eden risk nedeniyle de teminat mektubu bedelinin deposunu talep etme hakkı mevcuttur.
Davalılar vekilince sunulan 19.12.2011 tarihli dilekçede, dava konusu teminat mektubunun geçici teminat mektubu olduğunun bilirkişi raporunda belirtilmediği, geçici teminat mektubunun ihaleye katılmanın şartı olarak muhataba verildiğini, geçici teminat mektubu metninden anlaşılacağı üzere, teminat mektubunun gayesi, mektubu verenin ihale kanununa uygun hareket etmesi, ihalenin adı geçene yapıldığının usulüne uygun bildirilmesine rağmen sözleşmeyi yapması ve kesin teminat vermesi, aksi takdirde teminat mektubu verene yazılı meblağı ödemeyi kabul ve taahhüt etmeyi içerdiğini, somut olayda 13.06.1998 tarihinde ihalenin sonuçlanıp sözleşmenin imzalanması ile geçici teminat mektubunun bankaya, muhataba ve lehtara rağmen geçerliliğini yitirdiğini öne sürerek itiraz ettiği görülmektedir.
Dava konusu teminat mektubu metninin incelemesinde görüleceği üzere sözkonusu teminat mektubunun süreli veya geçici bir teminat mektubu olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere teminat mektubu metninde " ...ve ilgili kanun ile şartname hükümlerine uygun hareket edilmediği takdirde ..." denilmek suretiyle işin şartnameye uygun yapılmamasını da garanti altına almaktadır. Davalı tarafça dosyaya sunulan ve geçici teminat mektbunun geçerliliğini yitirdiğine ilişkin banka yazısındaki imzaların, o tarihteki ... A.Ş ... Şubesin temsil yetkisine sahip ve dolayasıyla davacıyı bağlayıcı nitelikte kişilerce imzalanmış bir belge olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Kaldı ki , teminat mektubu muhatabınına ait teskere cevabı ve konu ile ilgili banka yazılarından anlaşıldığı üzere, davalı asıl borçlu firma ile teminat mektubu muhatabı arasında bir uyuşmazlık mevcut olup, anılan teminat mektubu halen muhatap elindedir. Dolayısıyla halen mer'idir. Muhatabı tarafından iade edilmemiş olan ve riski devam eden teminat mektubu için bankanın komisyon talep etmesi ve deposunu istemesi haklıdır.
Alınan bilirkişi raporu ve ek raporunda teminat mektubu komisyonları ile ilgili denetime elverişli hesaplamalar yapılmıştır. 05.06.2009 tarihi itibariyle teminat mektubu komisyon borcunun 37.273,23.EURO olduğu, işlemiş akdi faiz ve faizin BSMV'si ile birlikte toplam 54.985,64.EURO olarak hesaplandığı, davalılara ... 17.Noterliği'nin ... tarihli ihtarnamenin gönderildiği, ... dışındakilere 11.06.2009 tarihi itibariyle tebligatların yapılmış kabul edilmesi gerektiği, zira taraflar arasındaki sözleşmenin 52.l.maddesi gereğince sözleşmede yazılı adreslere yapılan tebligatların geçerli olduğu, davalı ...'e ise ihtarnamenin 16.06.2009 tarihinde tebliğ edildiği , bu nedenle bilirkişi raporunda temerrüt tarihlerinin usulüne uygun olarak belirlendiği anlaşılmıştır. Sözleşmenin 44.maddesinde temerrüt faizi düzenlenmiş olup, temerrüt tarihindeki akdi faiz oranının %50 fazlası oranında temerrüt faizinin talep edilmesinin mümkün olduğu, buna göre yıllık % 18 temerrüt faizi işletilmesi gerektiği anlaşılmış olmakla düzenlenen bilirkişi raporunda asıl borçlu ve kefillerin ayrı ayrı sorumluluk miktarları belirlenmiştir. İhtarnameye konu asıl alacak tutarının 55.178,09.EURO olduğu, bu miktar yönünden takip tarihine kadar 2.924,44 EURO işlemiş temerrüt faizi ve 146,22.EURO faizin % 5 gider vergisi talep edilebileceği, ayrıca kat tarihi ile takip tarihi arasında taahhuk eden teminat mektubu komisyonları tutarının 1.380,49.EURO olup, bu miktarın da yine asıl alacak olarak talep edilebileceği, ayrıca bu miktar için de akdi faiz ve BSMV talep edilmesinin mümkün olduğu, dolayısıyla ... dışındaki davalılar yönünden talep edilebilecek asıl alacak tutarı 56.558,58 EURO olup işlemiş faizleri ile birlikte takip tarihi itibariyle talep edilebilecek toplam nakdi alacağın 59.705,99 EURO olduğu ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa % 18 temerrüt faizi ve faize % 5 gider vergisi uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Davalı kefil ...'in ise temerrüt tarihi 19.06.2009 olduğundan buna göre ayrıca hesaplama yapılmış ve talep edilebilecek toplam nakdi alacağın 59.629,15.EURO olduğu, asıl alacak 56.593,49.EURO 'ya aynı şekilde temerrüt faizi ve gider vergisi işletilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Hesaplanan nakdi alacak tutarı belirli ve likid bulunduğundan davacının %40 icra inkar tazminatı talebinin de kabulü gerekmiştir.
Teminat mektubu mer'i olup, 360.000.DM'nin sabit dönüşüm kuru olan 1,95583 paritesi üzerinden karşılığı 184.065,08.EURO'dur. Bu miktarın da sözleşme hükümleri gereğince davacı banka nezdindeki faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesi gerekmektedir.
Teminat mektubu bedelinin deposu yönünden bilirkişi raporunda hesaplandığı gibi davalı kefiller yönünden kefalet limiti ile bağlı kalınması gerektiğinden , banka depo talebi yönünden icra takibinin kefil borçlulardan Erener Dış Tic.Müm.İnş. San.Ltd.Şti. yönünden 109.807,71.EURO'nun., ... yönünden 119.086,30.EURO 'nun, ... yönünden ise 118.756,76.EUO 'nun deposu ve takip talebinde belirtilen diğer koşullarla devamına karar verilmesi gerektiği, talep edilen gayri nakdi alacak belirli ve likid bir alacak olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği anlaşıldığı" gerekçesiyle hüküm oluşturulmuştur.
Mahkememizce verilen karar ile ilgili taraf vekillerinin temyiz yoluna gitmelerini müteakiben temyiz incelemesi yapan Yargıtay 19.HD 2015/10016E. 2015/16485K.sayılı ve 08/12/2015 tarihli bozma ilamında "Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dava konusu kredi sözleşmeleri nedeniyle ödenmemiş kredi borcu bulunduğu, dava konusu teminat mektubu metninde''...ve ilgili kanun ile şartname hükümlerine uygun hareket edilmediği takdirde...'' denilmek suretiyle işin şartnameye uygun yapılmamasını garanti altına aldığı, sözkonusu teminat mektubunun süreli veya geçici bir teminat mektubu olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, anılan teminat mektubunun halen muhatap elinde olup, mer'i olduğu, muhatabı tarafından iade edilmemiş olan ve riski devam eden teminat mektubu için bankanın komisyon talep etmesi ve deposunu istemesinin haklı olduğu gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Dava konusu teminat mektubunun geçici teminat mektubu olduğu görülmektedir. Buna rağmen mahkemece nitelendirmede hata yapılarak, bunun kesin teminat mektubu olduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Mahkemece yapılacak iş, dava konusu geçici teminat mektubu içeriğindeki koşullar yönünden araştırma ve inceleme yapılarak konusunda uzman bir bilirkişi veya bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp, tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar vermekten ibaret olmalıdır" gerekçesiyle hükmün davalılar yararına bozulmasına, bozma nedenine göre davacının tüm davalıların ise sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına dair karar oluşturulmuştur.
Yargıtay 19.HD'nin ilgili bozma ilamı ile ilgili taraf beyanları alındıktan sonra 01/11/2018 tarihi itibariyle bozma ilamına uyulmak suretiyle yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce verilen ilk hükme ilişkin Yargıtay bozma ilamı oluşturulmuştur. Mahkememizce verilen bu hükme yönelik olarak açık olarak temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş olan bir kısım hususlar Yargıtay tarafından ele alınmamış sadece belirtilen husus bozma sebebi yapılmış, diğer hususlar ile ilgili ise şimdilik olmak kaydıyla herhangi bir karar oluşturulmamıştır. Bozma ilamı içeriğinden anlaşılacağı üzere "araştırmaya ve incelemeye" sevk edici niteliktedir. Bu durumda Yargıtay HGK'nin son uygulamaları doğrultusunda bozma kapsamı dışında kalan hususlarla ilgili mahkememizce artık inceleme yapılamayacağı düşünülebilir ise de dosya kapsamı karşısında bozma ilamı çerçevesinde gerekli incelemenin yapılması, akabinde yapılacak incelemenin sonucuna göre yeni bir hüküm oluşturulması zorunludur. Adı geçen bozma ilamına mahkememizce uyulmuş olmakla tarafların lehine ve aleyhine kesinleşen hal gözetilerek tahkikata yön verilecektir.
Yargıtay bozma ilamı sonrası mahkememizce atanan ilk bilirkişi kurulu 18/09/2020 tarihli kök raporlarında, davalı asıl borçlu şirket ve kefiller yönünden takip tarihinden itibaren talep edilebilecek asıl alacak, faiz, BSMV, komisyon, asıl alacak miktarları ile ilgili BSMV, işlemiş faiz yönünden ayrı ayrı hesaplama yapmışlar, gayri nakdi alacak üzerinden ise davalı şirket yönünden gayri nakdi sorumluluk tutarını ve yine davalı kefil ... yönünden gayri nakdi depo sorumluluk tutarını tek tek ve ayrı ayrı hesaplamışlar, yine bilirkişi kurulu hazırlamış oldukları ek raporda dava konusu teminat mektubunun, kesin teminat mektubu hükmü taşımadığı yönünde bir kanaat oluşması halinde davacı bankanın geçici teminat mektup komisyonunu peşin tahsil ettiğinden dolayı nakit ve gayri nakit herhangi bir alacağın söz konusu olamayacağı yönünde açıklama yaparak görüşlerini sunmuşlardır.
Adı geçen bilirkişi raporunun taraf vekillerine tebliğ olması ve gerçekleşen itiraz karşısında bu defa mahkememizce oluşturulan 09/01/2020 tarihli duruşma ara kararı ile;
"Yargıtay 19.HD'nin 2015/10016E. 2015/86485K.sayılı ve uyulan bozma ilamı içeriği karşısında;
Bilirkişi kurulunun mutlak suret ile "dava konusu geçici teminat mektubunun içeriğindeki koşullar yönünden araştırma ve inceleme"yi ne şekilde yaptığını yargısal denetime elverişli şekilde açıklaması, geçici teminat mektubundan dolayı davacının takip tarihi itibariyle alacak talep etmesi mümkün ise buna göre takip tarihi itibariye hesabın yapılması,
Bu inceleme sırasında davacı vekilinin 07/11/2019 tarihli itiraz dilekçesinin ve özellikle birinci ve ikinci maddesindeki nakdi alacak ve gayri nakdi alacak yönünden eksik tutar hesaplanmasının söz konusu olup olmadığının irdelenmesi,
Yine yapılacak incelemede Yargıtay tarafından davacının tüm temyiz itirazlarının reddedilmiş olması karşısında davacı lehine 04/10/2012 tarihli ara karar ile hükmedilen nakdi alacaktan daha fazla bir miktara hükmedilemeyeceğinin dikkate alınarak sonuç rakamının açıklanması,
Buna göre takip tarihi itibariyle talep edilen nakit alacak ile bilirkişi kurulunun her bir davalı yönünden hesapladığı nakit alacak ve gayri nakit alacak kaleminin tablo halinde ve karşılaştırmalı şekilde sunulması, bu yapılacak sunumda her bir davalının sorumluluğunun, 22/10/2019 tarihli raporun 5.ve 6.sayfasında hazırlanan karşılaştırma tablo esas alınmak suretiyle bu tablonun hazırlanması,
Ayrıca davalılar vekilinin 05/01/2020 ve davacı vekilinin 07/11/2019 tarihli dilekçesi içeriğinin mevcut dosya kapsamı gözetilerek irdelenmesi amacıyla bilirkişi kurulundan ek rapor alınması" hususlarında ara karar oluşturulmuştur.
Bu defa ikinci atanan bilirkişi kurulu 13/04/2021 tarihli raporlarında dava konusu geçici teminat mektubunun geçici teminat mektubu niteliğinde olduğunu, dava konusu nakit ve gayri nakit alacaklarının tümünün 360.000,00 DEM tutarlı geçici teminat mektubuna ait komisyon ve mektup bedelinin deposundan ibaret olduğunu, ayrıca TL cinsinden bir veya bir kaç teminat mektubunun bulunmadığını, muhatabın bu mektubun kesin mektup ile değiştirmek istemesi ve eğer kesin teminat mektubuna hükmedilmez ise geçici mektubun tazmini istemesi halinde bu mektubu kesin mektup gibi elde tutması karşısında geçici mektubun geçerliliğini yitirmiş olduğunu, davacı tarafından bu mektuba ait komisyon giderleri ve mektup giderleri talebinin yerinde olmadığını açıklamışlardır.
Yukarıda açıklanan Yargıtay bozma ilamına uyulmakla taraflar lehine ve aleyhine kazanılmış hak oluşmuş olup uyulan bozma ilamı karşısında dava konusu teminat mektubunun geçici teminat mektubu olduğu hususu bu anlamda tartışma konusu olmaktan çıkmıştır. Buna göre bu aşamadan sonra artık Yargıtay bozma ilamında işaret olunduğu üzere dava konusu geçici teminat mektubu içeriğindeki koşullar yönünden araştırma ve inceleme yapılması gerekmektedir.
Mahkememizce en son atanan ikinci bilirkişi kurulu ise hazırlamış olduğu 13/04/2021 tarihli raporda, teminat mektubunun geçici mektup niteliğinde olduğunu, bu konuda sözleşme düzenlendiğini, taahhüt edilen iş ile ilgili ise sözleşmenin imzalandığını, akabinde ise lehtardan mektubun kesin mektup ile değiştirilmesinin istenilmesi ve eğer kesin mektupta değiştirilmez ise tazmininin istenmesi gerektiğini, gayri nakit bedelin deposu talebi açısından raporda açıklandığı üzere dava dilekçesinde belirtilen nakit ve gayri nakit alacağın tümünün 360.000,00 DEM tutarlı geçici teminat mektubuna ait komisyonlar ve mektup bedelinin deposundan ibaret olduğunu, ayrıca TL cinsinden bir veya birkaç teminat mektubu bulunmadığını, yapılan değerlendirmede TL cinsinden düzenlenmiş olan sözleşmelerin AVRO cinsinden karşılıklarını ifade ettiğini, geçerli olmasa da geçici mektupla ilgili sözleşme düzenlenmiş olmakla muhatabın bu mektubun kesin mektup ile değiştirilmesini istemek ve kesin mektup verilmez ise geçici mektubun tazminini istemesi gerektiği halde kesin mektup gibi elde tutulmuş olduğunu, bu çerçevede geçici teminat mektubunun geçerliliğini yitirmiş olduğunu, davacı yanın davalılardan herhangi bir komisyon bedeli veya mektup depo bedeli talep edemeyeceğini, buna göre davacı yanın bu mektuba ait komisyon bedelleri ve mektup depo bedeli taleplerinin yerinde olmadığını açıklamışlardır.
Doktrinde kabul olunduğu üzere geçici teminat mektuplarının amacı, "ihaleye katılan kişinin ihalenin kendi üzerinde kalması durumunda, ihalede ön görülen süre içinde ve ihaledeki şartlara uygun olarak asıl sözleşmeyi yapmasını güvence altına almaktır". (Prof.Dr. Vahit DOĞAN, Banka Teminat Mektupları, Ankara, 2005, Sayfa 71)
Bu çerçevede somut olayda teminat mektubunu veren davalı şirket yönünden ihale iptal edilmediği gibi geçici teminat mektubunun tahsili talep edilmemiş, daha önemlisi geçici teminat mektubunun muhatabı durumundaki idare ile davalı ... Ltd.Şti arasında sözleşme yapılmıştır. Bir başka deyişle geçici teminat mektubunun amacı asıl sözleşme yapılmasını güvence altına almak olup amaç gerçekleşmiştir. Hatta sözleşmede belirtildiği üzere adı geçen davalıya yer teslimi dahi yapıldığı, kısmen hakediş düzenlendiği ve dahi belli bir miktarda imalatın dahi gerçekleştirildiği ve 20/04/2021 tarihi itibariyle sözleşmenin feshinin söz konusu olduğu, hatta ... 5.ATM'nin ...E. ...K.sayılı ilamı ve Yargıtay 15.HD'nin 2012/7461E. 2013/2740K.sayılı ilamı çerçevesinde ise "...Ltd.Şti'nin asıl dosyada davacı-birleşen dosyalarda davalı olduğu dosyalar yönünden adı geçen dosya tarafları arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin resmi şekle uygun olarak yapılmadığı, geçersiz olduğu, tarafları bağlayıcı olmadığı, bu nedenle feshin dahi istenemeyeceği, daha önemlisi tarafların bu noktada kusurlarından söz edilmesinin mümkün olmadığının dahi saptandığı" anlaşılmaktadır. Bu durumda geçici teminat mektubunun verilmesi noktasındaki amaç, geçici mektubun içeriğindeki koşullar gözetildiğinde zaten gerçekleşmiş olup geçici teminat mektubundan beklenen fonksiyon zaten sona ermiştir.
Hal böyle olunca davaya esas olan geçici teminat mektubuna konu tutarın, ihalenin gerçekleşmesi ya da sözleşmenin yapılmasından sonraki vakıaları kapsamadığı, zaten açıklandığı üzere ihale ve sözleşme sürecinin tamamlandığı ve sonrasında ise sözleşmenin geçersiz olduğunun yukarıda açıklanan Yargıtay 15.HD'nin belirlemesiyle sabit olduğu anlaşılmakla bu açıdan da davanın reddi gerekmekte olduğu anlaşılmaktadır. (Yargıtay 11. HD'nin 2015/11712E. 2016/9009K.sayılı ilamı)
Bu aşamadan sonra ve ikinci bilirkişi kurulu raporunda da açıklandığı üzere artık kesin teminat mektubunun gerekirse geçici teminat mektubuyla değiştirilmesi gerekli ve mümkün iken bu durumla ilgili gerekli hukuki davranış gösterilmemiştir. Bu noktada davalılara atfedilecek bir kusur ise zaten bulunmamaktadır.
Doktrinde de kabul olunduğu üzere "ihaleyi kazanan kişi, ihaleye uygun olarak sözleşmeyi yaptıktan sonra, artık geçici teminat mektubu ile güvence altına alınan riskin gerçekleşme ihtimali de ortadan kalmaktadır." Dolayısıyla, geçici teminat mektubu kesin teminat mektubuna dönüştürülmez ise sözleşmenin yapılmasından sonraki aşamada doğacak riskler sebebiyle geçici teminat mektubunun tazminini talep edilemez. (Prof.Dr. Vahit DOĞAN, Banka Teminat Mektupları, Ankara, 2005, Sayfa 72)
Nitekim konuyla ilgili emsal Yargıtay HGK'nın 20/03/2002 Tarih ve 2002/11-94E. 2002/198K.sayılı ilamına konu somut olayda da, mahkememizdeki dava konusu geçici teminat mektubu içeriğindeki koşullar ile birebir aynı olan düzenleme çerçevesinde geçici teminat mektubunun işlevinin tamamlanıp tamamlanmadığının araştırılması gerektiği noktasında dikkat çekilmiş olup böylelikle somut olay açısından yukarıda açıklanan İzmir 5.ATM kararına ilişkin bozma ilamı karar düzeltme aşamasından da geçerek sonuçlanmıştır.
Yukarıda açıklanan durum dikkate alındığında Yargıtay bozma ilamından sonra alınan ilk bilirkişi kurulunun kök ve ek raporu bozma ilamı içeriğine ve yukarıda açıklanan gerekçelere aykırı olduğundan sonuç olarak hükme esas alınmamıştır.
Buna mukabil yukarıda açıklanan gerekçe karşısında ise ikinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 18/04/2021 tarihli rapor sonuç itibariyle hükme elverişli görülmüştür. Mahkememizce belirtilen gerekçe ile ise kısmen farklılar taşımakla birlikte sonuç itibariyle bu raporun bozma ilamı içeriğine uygun araştırma ve incelemeleri içerdiği takdir olunmuştur.
Zaten Yargıtay bozma ilamı sonrası atanan ilk bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 18/09/2020 tarihli ek rapor da, ilk bilirkişi kurulu dava konusu geçici teminat mektubunun kesin teminat mektubu olmaması halinde davacı bankanın nakit ve gayri nakit herhangi bir alacağının söz konusu olamayacağını açıklamış ve bu konuda takdiri mahkemeye bırakmıştır. 13/04/2021 tarihli bilirkişi kurulu raporu, bu noktada ara karar içeriğine uygun olmak üzere yapılan incelemeler sonucunda davacı yanın dava konusu olan nakit ve gayri nakit alacakların tümünün, 360.000,00 DEM tutarlı geçici teminat mektubuna ait olmakla yine dava konusu mektuba ait komisyon bedellerinin ve mektup depo bedelinin talep olunamayacağı sonucuna varmıştır. Belirtildiği üzere bu sonuç mahkememizce açıklanan gerekçelerle sonuç itibariyle aynı nitelik taşımaktadır.
Bilindiği üzere İİK.m.67/f.2 hükmüne göre itirazın iptali davalarında davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi karşısında borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde ise alacaklı tazminata mahkum edilir. Ne var ki somut olayda borçluların haksız olduğu anlaşılamadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, buna mukabil davacının ise takibinde haksız ve kötü niyetli olduğuna dair somutlaştırılmış bir vakıa olmaması karşısında davalıların kötü niyet tazminatının reddine karar vermek gerekmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının davalılar aleyhine başlattığı ... 14. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyasındaki davalıların itirazlarının iptali ve takibin devamı amacına dönük davasının sübut bulmadığından tüm davalılar yönünden ayrı ayrı reddine, davacının icra inkar tazminatı talebinin şartları oluşmadığından tüm davalılar yönünden tümden reddine, davalıların kötü niyet tazminatı talebinin şartları oluşmadığından tümden reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davalılar aleyhine başlattığı ... 14. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyasındaki davalıların itirazlarının iptali ve takibin devamı amacına dönük davasının sübut bulmadığından tüm davalılar yönünden ayrı ayrı reddine,
2-Davacının icra inkar tazminatı talebinin şartları oluşmadığından tüm davalılar yönünden tümden reddine,
3-Davalıların kötü niyet tazminatı talebinin şartları oluşmadığından tümden reddine,
4-5411 sayılı Kanunun m.140 hükmü gereği davacı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davalılar vekili tarafından yapılan 6,00 TL'lik tebligat masrafının davacıdan alınarak -tahsilde tekerrür olmamak üzere- davalılara verilmesine,
7-Davalılar vekil ile temsil edildiğinden (Dava tarihi olan 08/10/2010 tarihindeki efektif satış kuru olan (Dava tarihi her ne kadar 08/10/2010 olsa da, saat itibariyle açılışı 09:46 olduğundan 07/10/2010 saat 15:30 baz alınmıştır.) 1 Euro=1.9851 TL olmakla dava değeri nakdi alacak olarak 118.653,25 TL'dir.) nakdi alacağa ilişkin olarak ve tahsilde tekerrür olmamak üzere hüküm tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince 15.222,06 TL nispi vekalet ücretinin tek olarak davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
8-Davalılar vekil ile temsil edildiğinden gayri nakdi alacağa ilişkin olarak ve tahsilde tekerrür olmamak üzere hüküm tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin tek olarak davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
9-Artan avansın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı iadesine,
Dair, gerekçeli kararın taraflara tebliğ olunduğu tarihten itibaren on beş gün içinde ve Yargıtay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı şirketler adına temsilen kendi adına asaleten ... huzurunda ve oy birliği ile karar verildi.03/06/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...