T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/717
KARAR NO: 2022/238
DAVA: İtrazın İptali
DAVA TARİHİ: 02/08/2018
KARAR TARİHİ: 24/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili banka tarafından kredi borçlusu "Boran Çevre" firmasına diğer davalı ...'ın kefaleti ile açılan kredinin 08.05.2018 tarihinde kat edildiği, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine icra takibi başlatıldığı, takibe itiraz edildiği, davalı borçluların haksız ve yasal dayanaktan yoksun itirazlarının iptali ve takibin devamı ile haksız itirazdan dolayı yasa gereği % 20 icra inkâr tazminatı, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesi konularında karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirket tarafından kullanıldığı iddia edilen kredinin müvekkilinin bilgisi ve dahili olmadan hesabına aktarıldığı, bahsi geçen kredi için müvekkil şirkete imzalatılması gereken hayat sigortası evrakının dahi imzalatılmadığı, banka tarafından müvekkil hesabın yatırıldığı iddia edilen kredi miktarı, müvekkil şirketin talimatı ve bilgisi olmadan 3.kişilere aktarıldığı, müvekkilinin hesabı kontrol ederken tesadüfen öğrendiği, işbu durumlar karşısında cezai ve tazminat sorumluluğu açısından tüm yasal haklarını saklı tuttukları gerekçesiyle hukuka ve usule aykırı davanın reddi ile takibin iptaline, davalının ağır kusurlu olması nedeniyle %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini savunmuştur.
Davacı banka ile davalı şirket arasında 23/10/2017 tarihli ve 3.00.000,00 TL tutarlı genel kredi sözleşmesinin akdedildiği, şirketin asıl borçlu, diğer davalı gerçek kişinin ise kefil konumunda bulunduğu, davalı şirketin hayat sigortasını kabul etmediği, ancak ferdi kaza sigortasını tercih ettiği, davalı şirketin davacı bankaya yönelik olarak 26/10/2017 tarihli nakit kredi kullandırım talep formu ile 1.500.000,00 TL tutarında talimat verildiğinin iddia olunduğu ve en önemlisi bu talimat üzerine 1.450.000,00 TL'lik kısmın davalı firma tarafından gönderilen EFT talimat formu ile ...'e EFT yoluyla gönderildiğinin davacı tarafından iddia edildiği, davacının iddia olunan EFT talimatı çerçevesinde gönderilen miktarın tahsili amacıyla takip yaptığı, takibe itiraz edildiği tartışmasızdır.
Taraflar arasında tartışmalı olan hususlar ise davalı şirket hesabındaki 1.450.000,00 TL tutarındaki paranın 23/10/2017 tarihli genel kredi sözleşmesi ve 26/10/2017 tarihli kredi kullandırım talimatı sonucu kullandırılan, ilk iki taksiti gecikmeli dahi olsa tahsil edilen 1.450.000,00 TL'nin davalı hesap sahibi şirketin bilgisi ve talimatı dahilinde dava dışı kişiye gönderilip gönderilmediği, bu noktada göndermeye esas olan EFT talimatının davalıların bilgisi ve izni dahilinde davacıya gönderilip gönderilmediği, imzanın davalılara ait olup olmadığı, buna göre takibe yönelik itirazın haklı olup olmadığıdır.
Dava, İİK m.67 hükmünde kaynaklanan itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki ilişkinin bankacılık ilişkisine dayanması nedeniyle davacı banka nezdinde ve mahkememiz tarafından atanan bankacı bilirkişi marifetiyle inceleme yapılmıştır. Bilirkişinin hazırlamış olduğu 26/11/2019 tarihli kök rapor içeriğine göre, davacı bankanın adresinde inceleme yapıldığı, kayden davacı bankanın davalı asıl borçlu firma ve kefilden toplam 1.375.462,17 TL alacağın olduğu anlaşılmakta ise de davalılar vekilinin inkar ettiği EFT talimatındaki imzanın müvekkili şirket yetkilisine ait olmadığı itirazı karşısında teknik bilirkişi tarafından EFT talimatındaki imzanın davalıya ait olmadığının tespiti halinde davacının doğal olarak "bir alacak iddiasında bulunmasının mümkün bulunmadığı" açıklanmıştır.
Defterler üzerindeki inceleme sadece davacı defter ve kayıtları üzerinde yapılmakla kalınmamış, iddia olunan ilişki ve EFT talimatına dair ayrıca davalı şirket defter ve kayıtları üzerinde dahi inceleme yapılması takdir olunmuştur. Bu nedenle ilk yazılan istinabenin usule uygun olarak gerçekleştirilmemiş olması nedeniyle "bu çerçevede oluşturulan ara kararlar çerçevesinde davacı bankanın kredi sözleşmesine konu olan tüm işlemler ile ilgili olmak üzere davalı şirketin 2017-2018 yılı ticari defter ve kayıtlarında davalı şirket aleyhine muhasebesel veri olup olmadığının araştırılması, özellikle krediye konu miktarın davalı şirketin haberi ve bilgisi dışında hesabına giren bir miktar olup olmadığı, bu suretle davacı banka tarafından verilen kredi miktarları ve sonuç olarak kredi sözleşmesine konu işlemlerden davalı şirketin haberdar olup olmadığı, bu işlemleri benimseyip benimsemediği, yine kredi sözleşmesine konu olan hususlardan ve dava dışı kişi adına havalelerden, ödemelerden dolayı davalı şirketin yararlanıp yararlanmadığı hususlarını dahi kapsayacak şekilde davalı şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde emekli banka müfettişi-SMMM bilirkişi marifeti dahi incelemenin gerçekleştirilmesine, bu amaçla öncelikle ... ATM'ye istinabe yazılmasına, sadece davalı şirket defteri inceleneceğinden ... ATM tarafından atanacak bilirkişi için takdir olunan 350,00TL ücretin iki hafta içinde davacı vekili tarafından depo olunmasına, ... ATM tarafından takdir edilecek inceleme günü itibariyle davalı şirketin 2017/2018 yıllarına ait ticari defter ve kayıtlarının inceleme gün ve saati itibarıyla hazır edilmesi için davalı şirket vekilinin uyarılmasına, ... ATM tarafından davalı şirketin vekiline gönderilecek davetiyeye "Davalı şirketin uhdesinde bulunan ticari defter ve kayıtlarını inceleme gün ve saatinde hazır etmesi gerekmektedir. Davalı şirket defter ve kayıtlarını HMK 220-222 maddesi uyarınca belirtilen inceleme gün ve saatinde ibraz etmez veya kabul edilebilir bir mazeret göstermez yada belgenin elinde bulunduğunu inkar edip teklif edilen yemini kabul veya icra etmez ise şirketin defter ve kayıtları ile ilgili olarak gerekirse davacının beyanlarına itibar olunacaktır." ibaresinin yazılmasına, davalı vekiline gönderilen davetiyede yukarıda belirtilen meşruhatın açıkça yazılmaması nedeniyle yeniden istinabe yazıldığının bu durumunun yargılamanın uzadığına sebebiyet verdiğinin dikkate alınarak yukarıdaki meşruhatın mutlak suretle ve aynı davetiyeye yazılması gerektiğine, ayrıca istinabe yazılmasına" dair karar verilmiş, bu şekilde davalılar vekiline ticari defter ve kayıtlarını sunması için usulüne uygun olarak gerekli ihtarat yapılmıştır.
... ATM tarafından atanan bankacı bilirkişi 17/02/2021 tarihli raporunda uyuşmazlık konusuyla ilgili davalı şirketin 2017-2018 yılı ticari defter ve kayıtlarında davacı banka lehine muhasebesel veri bulunmadığı, davalı şirketin muhasebe kayıtlarına göre davacı banka ile kredi ve mevduat çalışmasının bulunmadığı, davacı banka tarafından kullandırıldığı belirtilen krediden dolayı davalı şirket muhasebe kayıtlarına giren herhangi bir tutar olmadığı, gerek 2017 gerek 2018 yılında davacı banka ile herhangi bir çalışmanın gerçekleşmediği, bu yönde davacı şirketin defter ve kayıtlarında uyuşmazlığa ilişkin başkaca bir verinin bulunmadığı yönünde açıklama yapmıştır.
Yapılan araştırma sadece şirketlerin ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılmakla kalınmamıştır. Zira davacının iddia etmiş olduğu alacağa esas olan EFT talimat formundaki imzanın davalılara ait olmadığı baştan itibaren davalılar tarafından ısrarlı olarak beyan edilmiş, davacı vekili ise aksi yönde beyanda bulunmuştur. Ne var ki gerek dosya kapsamı gerek davacı vekilinin 07/10/2021 tarihli duruşmadaki beyanı dikkate alındığında uyuşmazlığa esas olan EFT formu aslının bulunmadığı, sunulmadığı ve sunulmayacağı, zaten talimatın faks ile alındığı tartışmasız olarak ortaya çıkmıştır.
Bu noktada mevcut imzanın inkarı karşısında öncelikle bu yöne ilişkin yasal düzenlemelerin dikkate alınması ve eksiksiz olarak araştırılması gerekmektedir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Yazı veya imza inkârı” başlıklı 208. maddesi;
“(1) Taraflardan biri, kendisi tarafından düzenlendiği iddia edilen bir belgedeki yazı veya imzayı inkâr etmek isterse, sahtelik iddiasında bulunmalıdır; aksi hâlde belge, aleyhine delil olarak kullanılır.
(2) Bir belgenin sahteliği iddia edildiğinde, belgenin mahkemeye verildiği tarih yazılıp mühürlenerek, saklanması için mahkemece gerekli tedbirler alınır.
(3) Bir belgenin sahteliğini iddia eden kimse, bunu aynı mahkemede ön sorun şeklinde ileri sürebileceği gibi, bu konuda ayrı bir dava da açabilir.
(4) Resmî bir senetteki yazı veya imzayı inkâr eden tarafın bu iddiası, ancak ilgili evraka resmiyet kazandıran kişiyi de taraf göstererek açacağı ayrı bir davada incelenip karara bağlanabilir. Asıl davaya bakan hâkim, gerekirse bu konuda imza veya yazıyı inkâr eden tarafa, dava açması için iki haftalık kesin bir süre verir”
Aynı Kanun’un “Yazı veya imza inkârının sonucu” başlıklı 209. maddesi;
“(1) Adi bir senetteki yazı veya imza inkâr edildiğinde, bu konuda bir karar verilinceye kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamaz.
(2) Resmî senetlerdeki yazı veya imza inkâr edildiğinde, senetteki yazı veya imzanın sahteliği, ancak mahkeme kararıyla sabit olursa, bu senet herhangi bir işleme esas alınamaz.
(3) Senede dayanılarak verilmiş olan ihtiyati tedbir, o senet hakkındaki sahtelik iddiasından etkilenmez ve gerektiğinde senet sahibi haklarının korunması için yeni tedbirler talep edebilir”
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Sahtelik incelemesi” başlıklı 211. maddesi ise;
“(1) Bir belgenin sahteliğinin iddia edilmesi durumunda, bu hususta karşı tarafın açıklamaları da dikkate alınarak, aşağıdaki sıra ile inceleme yapılarak öncelikle karar verilir:
a) Hâkim, yazı veya imzayı inkâr eden tarafı isticvap ettikten sonra bir kanaat edinememişse, huzurda bu kişiye yazı yazdırıp imza attırmak suretiyle elde ettiği belge ve diğer delilleri değerlendirir. Hâkim, sahtelik konusunda başka bir incelemeye gerek duymadan karar verebilecek durumda ise gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle, senedin sahteliği hakkında bir karar verir. İsticvap için mahkemeye davet edilen taraf, belirtilen günde hazır bulunmadığı takdirde, inkâr etmiş olduğu belgedeki yazı veya imzayı ikrar etmiş sayılır; bu husus kendisine çıkartılacak davetiyede ayrıca ihtar edilir.
b) (a) bendi hükmüne göre yaptığı incelemeye rağmen, hâkimde sahtelik konusunda kesin bir kanaat oluşmamışsa, bilirkişi incelemesine karar verir. Bilirkişi incelemesinden önce, mevcutsa, o tarafa ait olan karşılaştırma yapmaya elverişli yazı ve imzalar, ilgili yerlerden getirtilir. Bilirkişi, bu yazı ve imzalarla, o mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapar. Bilirkişi, inceleme için gerekli görürse, kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmasını mahkemeden talep edebilir”.
şeklinde düzenlemeler içermektedir.
Buna göre, HMK’nın 211/a maddesine göre yapılan incelemeye rağmen hâkimde sahtelik konusunda kesin bir kanaat oluşmamış ise HMK’nın 266. ve devamı maddelerine göre çözümü özel veya teknik bilgi gerektirdiğinden bilirkişi incelemesine karar verilir. Aynı Kanun’un 211/b maddesine göre bilirkişi incelemesinden önce mevcutsa o tarafa ait karşılaştırma yapmaya elverişli yazı ve imzalar ilgili yerlerden getirilir. Bilirkişi o mahkemede elde edilen yazı ve imzalarla inceleme yapar. Bu husus maddenin gerekçesinde “...Bilirkişi incelemesinde, bu yazı ve imzalarla mahkemece elde edilen yazı ve imzalar esas alınır. Bilirkişi inceleme için gerekli görürse kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmasını mahkemeden talep edebilir...” şeklinde açıklanmıştır. Bu hükümden anlaşılacağı üzere takibe dayanak senedin sahteliğinin bilirkişi raporu ile ispatlanması gerekir. Bilirkişi incelemesinde kullanılacak belgeler mahkeme veya bilirkişi huzurunda alınan imza örnekleri ve mukayeseye esas belgelerdir.
İmza incelemesinde öncelikle senedin düzenleme tarihinden öncesine ilişkin borçluya ait olduğu muhakkak olan karşılaştırmaya elverişli imzalarını taşıyan belgeler, keşide tarihine en yakın tarihli olanından başlayarak bilirkişi tarafından mukayeseye esas alınmalıdır. Yapılacak bilirkişi incelemesinin, konunun uzmanınca ve yeterli teknik donanıma sahip bir laboratuvar ortamında, optik aletler ve o incelemenin gerektirdiği diğer cihazlar kullanılarak, grafolojik ve grafometrik yöntemlerle yapılması, bu alet ve yöntemlerle gerek incelemeye konu ve gerekse karşılaştırmaya esas belgelerdeki imza veya yazının tersim, seyir, baskı derecesi, eğim, doğrultu gibi yönlerden taşıdığı özelliklerin tam ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenip karşılaştırılması; sonuçta, imza veya yazının atfedilen kişiye ait olup olmadığının, dayanakları gösterilmiş, tarafların, mahkemenin ve Yargıtayın denetimine elverişli bir raporla ortaya konulması, gerektiğinde karşılaştırılan imza veya yazının hangi nedenle farklı veya aynı kişinin eli ürünü olduklarının fotoğraf ya da diğer uygun görüntü teknikleriyle de desteklenmesi şarttır. Nitekim bu ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.06.2021 tarihli ve 2017/(19)11-925 E., 2021/734 K.; 30.09.2020 tarihli ve 2017/(19)11-931 E., 2020/700 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 211. maddesinde yer alan ve imza incelemesi konusunda getirilen bu sıraya uyulması zorunludur. Buna göre hâkim imzayı inkâr eden tarafın isticvap edilmesine karar verdiği hâlde, bu davete icabet edilmemesi imzanın ikrar edilmiş sayılması sonucunu doğuracak ve bilirkişi incelemesi yapılmasına ihtiyaç kalmayacaktır. Aynı şekilde inkâr edilen imza ile karşılaştırılan imzanın birbirine benzemediğinin ilk bakışta tespit edilebildiği hâllerde bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek yoktur (Pekcanıtez, Hakan/ Özekes, Muhammet/ Akkan, Mine/ Taş Korkmaz, Hülya: Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku, C.II, İstanbul 2017, s. 1795 ).
Diğer taraftan adli bilimler disiplininin bir dalı olan kriminalistiğin özel bir sahası olan adli grafoloji ve belge sahteciliği dalı, el yazısı ve imzaların grafolojik açıdan kişinin samimi yazı ve imzalarının karakteristik yazım özelliklerinin tespitini ve belirlenen karakteristiklerin, araştırılan (incelemeye konu olan) yazı ve imzalarda da var olup olmadığının incelenmesini içerir. Bilirkişi inceleme sonucunda senette borçluya atfen atılı bulunan imzanın borçluya ait olup olmadığına ilişkin bir kanaate ulaşır. Mahkemece bilirkişi raporu yeterli görülür ise bu rapora göre, yeterli görülmez ise ek rapor alarak veya yeniden bilirkişi incelemesi yaptırarak sonucuna göre karar verilir" (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/(19)11-2079E. 2021/1399K.sayılı ilamı)
Yukarıda açıklanan yöntem çerçevesinde, EFT talimatına konu olan imzanın davalılara ait olmadığının beyan edilmiş olması karşısında inkar eden tarafların önce isticvap işleminin tamamlanması için ... ATM'ye istinabe yazılmıştır. ... ATM tarafından beyanları alınan Davalı ... kendi adına asaleten davalı ... Hizmetler Ticaret Limited Şirketini ise temsilen: "ben davalı şirketin yetkili temsilcisiyim, talimatta belirtilen şekilde davacı bankaya herhangi bir sözlü talimat veya izin vermedim. Davacı banka tarafından dava dışı kişilere EFT yoluyla havale edilmesi noktasında da kendi adıma gerekirse yetkili olduğum şirket adına herhangi bir şekilde izin bilgi ve muvafakatım olmamıştır. Davacı banka kendi başına ... adına EFT yapmış, bu konuda talimatımız yoktur. ...yü de tanımam. Bu kişiye de bir borcumuz yoktur. Banka kendi başına resen EFT yapmış" şeklinde açık ve kesin beyanda bulunmuş ve imzayı inkar etmiştir.
Dayanak 26/10/2017 tarihli EFT talimatındaki imza ile takip talebine esas olan 23/10/2017 tarihli sözleşmedeki imzanın genel görünüm olarak farklı olduğu ilk bakışta anlaşılmakla beraber bu hususun konusunda ehil bilirkişiler tarafından araştırılmasına ayrıca ihtiyaç duyulmuştur. Bu suretle tarafların hukuki dinlenilme hakları dahi kısıtlanmamaya çalışılmıştır. Ne var ki bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 29/10/2021 tarihli raporlarında dayanak olan "talimat formunun fotokopi olduğu", davalı şirket aleyhine atılmış olan imzanın fotokopi olması, imza formunun ebatlandırma özelliğinin küçük boyutta olması, bu küçük formda atılmış imzanın kaşe izi üzerinde yer alması ve fotokopi çekim koşullarından kaynaklı görüntünün net olmaması nedeniyle ...'a ait mevcut mukayese imzalar ile karşılaştırılarak göze çarpabilecek benzerlik veya farklılıkların, imzanın aidiyeti mahiyetinde yararlanabilecek nitelik yeterlilikte olmadığını, mevcut koşullarda inceleme konusu imza fotokopisinin davalı şirketin yetkili temsilcisi ...'ın eli ürünü olup olmadığı yönünde sonuç bildirmenin sakıncalı olacağını açıkça ifade etmişlerdir.
Grafolog bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu rapor sonrası davalılar vekili, EFT talimatının davacı bankaya verilmediğini, imzanın müvekkiline ait olmadığı hususunun rapor ile doğrulandığını açıkladığı gibi esasen bilirkişi kurulunun raporu da Yargıtay uygulaması ile de uyumludur. Kaldı ki Yargıtay uygulamasında kabul olunduğu üzere bir belgedeki imzanın inkar olunması durumunda belge nedeniyle alacaklı olduğunu iddia eden taraf ispat yükü altındadır. Yukarıda atıf yapılan Yargıtay HGK kararı dahi bir bütün olarak gözetildiğinde ispat yükü altında olan davacı taraf inceleme konusu olan belgenin aslını sunmakla yükümlüdür. Belge aslını sunamayan taraf usulen imza incelemesi yapılmasını kendinden kaynaklanan nedenlerle engellediği için bunun usuli sonuçlarına katlanmak zorundadır. Yargılama aşamasında birçok kez bu konuda ara karar oluşturulmuş ve davacı vekili ise açık ve kesin bir beyan ile uyuşmazlığa esas EFT talimat formu aslının mevcut olmadığını bildirmiştir. Oysaki fotokopi üzerinden imza incelemesi yapılamaz. (Yargıtay HGK 2001/12-436E. 2001/467K.sayılı ilâmı) Davacının dayandığı EFT talimat formunun gönderildiği telefon numarasının dahi davalılara aidiyet araştırılmış, ancak davalılar ile doğrudan ilgisinin olduğu tespit edilememiştir. Zaten davalıların inkarı da bu yöndedir. Nitekim 24/03/2022 tarihli duruşmada da davacı vekili faksın gönderildiği numaranın da dava dışı kişiye ait olduğunu açıklamıştır. Bu haliyle faksın HMK m.202 gereği delil başlangıcı niteliği dahi yoktur. Zaten belgenin delil başlangıcı niteliği olsa idi dahi davacının dayandığı tanık delili de bulunmamaktadır. Bu haliyle sunulan EFT talimat formunun bu açılardan da delil değeri yoktur.
Davacı bankanın EFT yapmasına esas olan işlemle ilgili davalıların herhangi bir benimsemesi olduğu veya bu talimatın herhangi bir şekilde davalıların bilgi, muvafakat ve icazetleri dahilinde olduğu noktasında bir ispat durumu olmadığı gibi bu işlemlere dayalı olarak açılan davada ise davalılar savunma anlamında açık ve istikrarlı inkarda bulunmuşlardır. Gerek bankacı bilirkişi raporları gerekse grafolog bilirkişi kurulu raporu ve yapılan tüm araştırmalar bu noktada davalıların savunmasını desteklemekte olup davacı banka lehine tespit edilebilen bir delil durumu ise mevcut değildir.
Davacı banka dayanmış olduğu EFT talimatı uyarınca dava dışı kişinin hesabına yapılan ödemeyi yapmadan önce faks yoluyla gönderilen EFT ile ilgili faksın teyidi için davalılara mutlaka ulaşması, daha önemlisi bunu davalıları bağlayacak şekilde belgelemesi gerekir. Davacı bankanın kredi sözleşmesi gereği kredi açan banka olarak havale talimatının sahte olup olmadığını bankacılık kuralları uyarınca gerekli incelemeyi yapmadan EFT yapmış olması davalı bankanın tam kusurlu olması sonucunu doğurmaktadır. Zira davalı banka sonuç itibariyle bir finans kurumu olmakla davalılara ait hesaptan bir başka hesaba ödeme yapılacak ise bu ödemeyi "davalıları hukuken bağlayacak yöntemler çerçevesinde" gerçekleştirmeli, bu konuda en hafif ihmalin varlığına dahi meydan vermeyecek şekilde bu işlemi yapmalıdır. Nitekim Yargıtay uygulamasında da kabul olunduğu üzere bankalar kendilerine yatırılan paraları veya ödenmesi gerekli miktarları müşterilerine istendiğinde veya belli bir vadede aynı veya misli ile iade etmekle yükümlü olan kurumlardır. Oysa somut olayda bu yükümlülüğün davacı banka tarafından yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Hatta davacı banka bir finans kurumu olarak üzerine düşen bu yükümlülüğü yerine getiremediği gibi bu konuyla ilgili davalılar veya dava dışı kişilerle ilgili yapmış olduğu herhangi bir şikayete ilişkin savcılık dosyasına veya ceza dosyasına dahi dayanmamıştır. Bu duruma göre davalılara atfedilebilecek herhangi bir kusurun varlığı ispatlanamamıştır.
Zaten davacı, davaya konu işlemin EFT talimat formu ile yapılmasına dair taraflar arasında oluşmuş herhangi bir teamülün varlığını iddia etmediği gibi dayanak olabilecek herhangi bir delil, özellikle taraflar arasında bu tip işlemlerin faks yoluyla yapılmasında davacı lehine davalılar aleyhine herhangi bir sözleşme hükmüne dahi dayanmamış, hatta bu noktada davacı uygulamada menkul kıymetler sektöründe çalışan aracı kurumlarca yapıldığı üzere ses kayıtlarına dahi dayanmamış, yine bunlara delil olarak dayanılacağı noktasında herhangi bir sözleşme hükmünü açıklamamıştır. O halde davalılara ait olduğu ispatlanamayan belge ile davalı borçlu şirket adına açılmış kredi sözleşmesine konu olan miktarın, dava dışı kişiye davalıların bilgisi ve izni dahilinde gerçekleştirilmiş ödeme olduğu anlaşılamadığından ve bu yöne ilişkin ispat yükümlülüğü yerine getirilemediğinden davacı banka, dava dışı kişiye yapılan ödemeden dolayı tam kusurludur.
Hal böyle olunca davacı bankanın, davalı borçlu şirkete ait hesaptan dava dışı kişiye ait ve dava dışı bankadaki hesaba, davalıların bilgi ve talimatı olmaksızın, gönderilen talimatın sahte olup olmadığı noktasında herhangi bir araştırma yapılmaksızın ve davalılardan herhangi bir teyit alındığına dair davalıları bağlayacak kayıt olmaksızın dava konusu ettiği miktarı EFT yoluyla gönderdiği, bu durumda davacı bankanın davalı şirkete ait hesapta bulunan paranın aktarılmasından tam olarak sorumlu bulunduğu, aksine bir ispat durumun olmadığı açıkça ortaya çıkmıştır. (Yargıtay 11. HD 2016/12125 Esas 2018/4782 Karar sayılı ilamından kısmen hareket edilmiştir) "Bankalar tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklılık arz etmektedir. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüüğü şüphesiz daha ağırdır. Özellikle birer itimat kurumu olan bankaların aldıkları mevduatları sahtecilere karşı özenle koruma yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekir. (Dr.Süleyman YILMAZ, Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara, 2010, Sayfa 152) Oysaki davacı bankanın bu noktada, kendisinden beklenen basiret ve özen yükümlülüğünü somut olayın açıklanan özellikleri dikkate alındığında yerine getiremediği, bu nedenle dava dışı kişiye yapmış olduğu ödemeyi davalılardan talep edemeyeceği kabul edilmiştir.
Yargılama aşamasında dava dışı kişinin uyuşmazlıkla ilgili dinlenilmesine dönük ara karar oluşturulmuş ise de ödeme yapılan dava dışı kişinin beyanının alınması mümkün olmamıştır. Kaldı ki Yargıtay HGK 2013/15-1523E. 2015/853K.sayılı uygulaması çerçevesinde bu yöne ilişkin ara karar oluşturulmuş ise de bu kararda dava dışı kişinin davalının çalışanı olduğu, davalı adına hareket eden kişi konumunda bulunduğu anlaşılmakla bu kararın somut olayda uygulanma imkanının mevcut olmadığı, esasen Yargıtay HGK'nin 2015 yılından sonra değişen uygulamaları karşısında da tanık listesinde tanık olarak gösterilmeyen kişinin HMK m.31 hükmü çerçevesinde dinlenilemeyeceğine dair uygulamanın belirdiği dahi açık olmakla Yargıtay HGK'nin 2015 yılından sonraki uygulamaları karşısında da tanık listesinde yer almayan kişinin dinlenilmesi gerekmemektedir. Sonuç olarak belgede imzası olan kişinin taraf sıfatı bulunmadığından HMK m.31 hükmünün uygulanmasının mümkün bulunmadığı açıktır. HMK m.31 hükmü açıkça tarafları muhatap almıştır. Buna göre davacı tarafın dilekçenin verilmesi aşamasında da dava dışı kişi ile davalı arasında herhangi bir fiili ve organik bağın varlığını ortaya koyabilecek somut bir vakıaya dayanmadığı gibi bu noktada davalıyı bağlayacak somut bir delile dahi dayanmamıştır. Elbette davacının, davalının bilgisi ve talimatı haricinde bu ödemeyi yapmış olması nedeniyle haksız ödeme yapılmasına yol açan kişiden zararının giderilmesinin talep etmesi ihtimal dairesinde olmakla birlikte bu husus çekişme dışında kalmaktadır.
Bu suretle sadece bankacılık uygulaması yönünden kayıtlara bağlı olarak değil aynı zamanda talimat formundaki imzaya ilişkin dahi hukuki inceleme ve araştırma tam ve eksiksiz olarak yapıldığı halde davacının iddiasını ispatlayamadığı ortaya çıkmıştır.
Ayrıca somut olayın gerçekleşmesinde davalıya az da olsa atfedilebilecek bir kusurun var olup olmadığı da irdelenmiştir. Zira davacı, davalının tam kusurlu olduğunu ileri sürmekle "çoğun içinde azı vardır" temel kaidesince bu husus dahi mahkememizce değerlendirilmiştir.
Türk Borçlar Kanunu’nun m.52/f.1 hükmüne göre “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir."
Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna ortak kusur, birlikte kusur veya müterafik kusur da denilmektedir (Haluk TANDOĞAN; Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961, Sayfa 318.).
Müterafik (ortak) kusur, makul bir kimsenin kendi yararına sakınmak zorunda olduğu düşüncesiz, dikkatsiz bir hareket tarzıdır. Müterafik (ortak) kusur kasdi olabileceği gibi ihmal şeklinde de ortaya çıkabilir. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru tespit edilirken, aynen zarar verenin kusurunda olduğu gibi objektif kusur kriterlerine başvurulmalı, yani objektifleştirilmiş kusur kavramı esas alınmalıdır. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru illiyet bağını kesecek yoğunlukta ise zarar veren sorumluluktan kurtulacak ve tazminat ödemeyecektir. Buna karşılık zarar görenin müterafik (ortak) kusuru bu yoğunlukta değilse ortak sebep olarak tazminattan indirim sebebi teşkil edecektir. Zira bu hâlde zarar görenin kusuru, diğer ortak sebepler arasında kısmi bir sebep olarak zararın doğmasına veya artmasına katkıda bulunmuştur (Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Ankara, 2017 Sayfa 791). Başka bir deyişle zarar görenin davranışının illiyet bağını kesecek yoğunlukta olup olmadığı tespit edildikten sonra zarar görenin müterafik (ortak) kusuru belirlenerek sorumluluk paylaştırılıp tazminattan indirim yapılacaktır.
Somut olayda iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı bankanın ve davalı şirketin kayıt, defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemeleri, yazı uzmanı bilirkişi kurulunun raporu içeriği, davacının bir güven kurumu olarak herhangi bir yazılı talimat verildiği noktasında davalıları bağlayan belge sunamaması, bu noktada davacı lehine ve davalılar aleyhine herhangi bir teamülün gerçekleşmemiş olması ve yine davalılar tarafından bu ödemenin yapılmasına dair davacıda güven uyandırabilecek herhangi bir eylemlerinin varlığının ispatlanamamış olması karşısında davacı bankanın tahsis olunan kredi sözleşmesine konu olan miktarı dava dışı kişiye ödemekte tam kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu noktada davacı lehine az da olsa bir alacak miktarı hükmedilebilmesi mümkün bulunmamaktadır. (Yargıtay 11. HD 2019/4036E. 2020/2309K.sayılı ilamından hareket edilmiştir)
İspat hukuku şekli hukukun içinde yer alsa da, ispat yükü maddi hukuk tarafından belirlenir(...) Delil ikamesi, bir davada tarafların kendi vakıalarının, iddialarının doğru olduğu veya karşı tarafın iddialarının doğru olmadığı hususunda ispat sonucuna ulaşabilmek ve kendi lehine karar verilmesini sağlamak amacı ile çekişmeli vakıalar ile ilgili deliller sunarak gerçekleştirdikleri bir hukuki faaliyettir. Delil ikame yükü ise, ispat yükü kuralları çerçevesinde hakimin aleyhte karar verme tehlikesini ortadan kaldırmak amacı ile tarafların delil ikamesi faaliyeti ile kendi vakıa iddialarının doğruluğu veya karşı taraf iddialarının yerinde olmadığı yolunda hakimde kanaat oluşturmasıdır. (Bilge Umar, İspat Yükü Kavramı ve Bununla İlgili Bazı Kavramlar, İÜHFM, 1962, Cilt: 3, Sayfa: 792)." Buna göre davacının iddiasıyla ilgili iddiasının varlığını ispatlayacak somutlaştırılmış bir vakıa ve bu vakıayı ispatlayacak delilin mevcut olmadığı, sunulan delillerin ise davacının iddiasını ispatlamaktan uzak olduğu ve tüm delillerin ise davalılar lehine olduğu sonucuna varılmıştır.
Bilindiği üzere İİK.m.67/f.2 hükmüne göre itirazın iptali davalarında davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi karşısında borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde ise alacaklı tazminata mahkum edilir. Ne var ki somut olayda davanın reddi karşısında davacının tazminat talebinin ret olunması gerektiği gibi davacının kötü niyetli olarak takip yaptığı ispatlanamadığından davalıların tazminat talebi dahi ret olunmuştur.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının, "... 30. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasına yönelik davalıların itirazlarının iptali ile takibin devamına yönelik olarak açmış olduğu davanın" sübut bulmadığından her iki davalı yönünden reddine, davanın reddi karşısında davacının icra inkar tazminatı taleplerinin reddine, davacının kötüniyetli olduğu ispatlanamadığından davalıların kötüniyet tazminatı taleplerinin ayrı ayrı reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının, "... 30. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyasına yönelik davalıların itirazlarının iptali ile takibin devamına yönelik olarak açmış olduğu davanın" sübut bulmadığından her iki davalı yönünden reddine,
2-Davanın reddi karşısında davacının icra inkar tazminatı taleplerinin reddine,
3-Davacının kötüniyetli olduğu ispatlanamadığından davalıların kötüniyet tazminatı taleplerinin ayrı ayrı reddine,
4-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 80,70 TL harcın peşin alınan 17.685,38 TL harçtan mahsup edilerek bakiye 17.604,68 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
5-Davacı tarafından yapılan giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davalılar vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince dava değeri olan 1.464.324,04 TL üzerinden hesaplanan 84.051,34 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tek olarak alınarak davalılara verilmesine,
7-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi. 24/03/2022
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...