T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/731
KARAR NO: 2021/250
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/08/2018
KARAR TARİHİ: 08/04/2021
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı tarafın davacı tarafa faturalardan kaynaklı 373.398,06TL borcunun olduğunu, borcun ödenmemesi sebebiyle davalı tarafa 30.04.2018 tarihinde ... 37.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 373.398,06TL alacak için haciz yolu ite icra takibine geçildiğini, 11.05.2018 tarihinde davalı tarafından borca ve tüm ferilerine itiraz edildiğini, icra takibinin durduğunu, itirazların haksız ve dayanaksız olduğunu, itirazların yerinde olmadığını, iptali gerektiğini, davalının faturaların içeriğine herhangi bir itirazının olmadığını, takip tarihinde alacağının olduğunu, dilekçe ekinde sunulan Ek-2 posta adresleri incelendiğinde davalı tarafın reklamlarının davacı tarafından medya hizmet sağlayıcısı olduğunu, yayın grubuna ait kanallarda yayınlanması için görüşmeler ve reklam yayınları için rezervasyonlar yapıldığının görüldüğünü, bu anlaşmaya istinaden davalının reklamları, çeşitli tarihlerde geniş izleyici kitlesine sahip ulusal boyuttaki televizyon programlarında verilen aralarda yayınlandığını, yayın kaydına ait CD'lerin dilekçe ekinde sunulduğunu, reklamların yayınladığı tarih, saat ve program çizelgesinin Ek-3'de sunulduğunu, dava konusu alacağın faturaya dayandığını, belirli olduğunu, davalı tarafın icra-inkar tazminatı ödemesine karar verilmesi gerektiğini, alacak miktarı üzerinden itirazın iptaline ve itiraz konusu alacak miktarın %20 oranında icra inkar tazminatı ile cezalandırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı cevap dilekçesi sunmamış olup davayı inkar eder konumundadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın takibe esas olan faturaların tacir olan tarafların ticari defterlerinde kayıtlı olup olmadığı, bu suretle dava konusu olan toplam dokuz adet faturanın davalı defterinde ne şekilde gözüktüğü, takip tarihi itibariyle davacının kaç TL alacaklı gözüktüğü, faturaların muhasebesel anlamda şeklen kesinleşip kesinleşmediği, ayrıca davacının hem asıl alacak hem işlemiş faize yönelik itirazın iptalini talep etmiş olması karşısında asıl alacak ile ilgili ihtarnamenin varlığı ve tebliğ edilme hali, verilen süre var ise sürenin dolma tarihine göre temerrüt tarihi dikkate alınarak temerrüt tarihi ile takip tarihi olan 11/05/2018 tarihleri arasındaki Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin işletilmek suretiyle takip tarihi itibariyle talep edilebilecek işlemiş faizin ne olduğu, dava dilekçesine ekli olan her bir fatura ile ilgili e-posta yazışmasının ve rezervasyon kayıtlarının uyumlu olup olmadığı, bu kayıtların reklam sektöründeki uygulamalar gözetildiğinde hizmetin verilip verilmediği, buna göre faturalar ile dayanılan bu belgelerin uyumlu olup olmadığı, yayının yapılmış olup olmadığı, takip tarihi itibariyle kaç TL alacaklı olduğu noktalarında toplanmaktadır.
Davacının icra dosyasına göre davacının alacaklı, davalının borçlu olduğu, yapılan ilamsız takibe karşı davalının süresi içinde itiraz ettiği, takibin durduğu, süresi içinde itirazın iptali davası açıldığı tartışmasızdır.
Dava İİK m.67 hükmüne dayalı itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması için mahkememizce atanan SMMM bilirkişinin hazırlamış olduğu 18/02/2019 tarihli rapor ve akabinde reklamcı bilirkişilerin dahil olunduğu, kurulun hazırladığı 06/10/2020 tarihli bilirkişi kurulu raporu dikkate alındığında bahse konu e-posta yazışmalar ve eklerine göre davalı tarafın aracı olduğu, alt bant reklamlarının davacı yayın kuruluşuna ait dizilerde yayınlanmasından sonra faturaların kesildiği, faturaların davalı çalışanınca onaylandığı, bu suretle yayınların onaylanmış olduğu, böylelikle davacı tarafın sunduğu e-posta yazışmaları, akışlar, sponsorluk detayları, faturalar ve CD delilleri dikkate alındığında bu belgelerin birbirleriyle uyumlu ve birbirini destekler olup sektörel açıdan davacı tarafın uyuşmazlık konusu faturalara konu hizmeti vermiş olduğu, davacı olan şirketin ise takip konusu faturalarını usulüne uygun olarak tutulmuş olan ve davacı lehine delil değeri olan ticari defterlerinde tam ve eksiksiz şekilde kayıtlı olduğu, defterlerin usulüne uygun tutulduğu, buna göre davacının davalıdan 369.104,01 TL tutarında ve kendi defterine göre alacaklı konumunda gözüktüğü, yine işlemiş faiz talebi açısından davalının temerrüde düştüğü tarih ve dönem arasında talep edilen faiz tutarına göre davacının 4.333,23 TL işlemiş faiz alacağının bulunduğu saptanmıştır.
Davalı gerçek kişinin 1.sınıf tacir olduğu, bilanço usulüne göre defter tutan kişi konumunda olduğu tartışmasız olarak ortaya konulmuş olup buna göre davalı tarafın ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi yasal açıdan zorunludur.
Davalı tarafın ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi amacıyla davalıya HMK m.220 ve m.222 hükümleri uyarınca ihtaratlı davetiye tebliğ olunması, bilirkişi incelemesi yapılması amacıyla ... ATM'ye istinabe yazılmış, gönderilen tebligatların davalıya 7201 sayılı Tebligat Kanununa uygun yapılmamış olması nedeniyle birden fazla olmak üzere istinabe işlemi tekrarlanmış, nihayet davalı asile gerekli meşruhatlı davetiyenin usulüne uygun şekilde tebliğinin yapılması temin edilmiş, bu suretle davalının savunma hakkı HMK m.27 gereği kısıtlanmamış, ne var ki davalı ticari defter ve kayıtlarını sunmaktan yapılan ihtarata rağmen kaçınmıştır.
Öte yandan davacı kendi defter ve kayıtlarına göre davalıdan alacaklı gözükmektedir. Ancak davacı, davalı tacir olduğundan davalı tarafın ticari defter ve kayıtlarına da dayanmıştır. Davalı şirkete inceleme gün ve saatinde ticari defter ve kayıtlarını hazır etmesi gerektiği konusunda ihtarat yapılmış,davalı taraf ticari defter ve kayıtlarını sunmamıştır.
HMK. 219. maddesine (HUMK. 326) göre her iki taraf kendi ellerindeki vesikaları (belgeleri) mahkemeye ibraz etmek zorundadır. Bir davada ispat yükü kendisine ait olan tarafın, başka delillerle birlikte karşı tarafın ticari deferlerine de dayandığı, eş söyleyişle, delillerini karşı tarafın ticari defterlerine hasretmediği, dolayısıyla da uyuşmazlığa özel hükmün uygulanamayacağı durumlarda; karşı tarafın kendi defterlerini mahkemeye ibraz etmesi ya da bundan kaçınmasına bağlanması gereken hukuksal sonuçlar HMK. 219. ve ardından gelen maddelerindeki konuya ilişkin genel düzenlemelere bağlıdır.
Somut uyuşmazlık yönünden bakıldığında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında da açıklandığı üzere "HMK. 220. maddesi, bir tarafın, mahkemece kendisine verilen süre içerisinde ilgili belgeyi ibraz etmemesi halinde, mahkemenin, o tarafın maksadını gözeterek, diğer tarafın o belgeye ilişkin açıklamasını kabul edebileceğini öngörmektedir. Önemle vurgulanmalıdır ki HMK. 220. (HUMK. 330, 331, 332 ) maddesindeki bu hüküm, taraflardan birinin delillerini salt karşı tarafın ticari defterlerine hasretmediği hallerde, ticari defterlerin mahkemeye sunulması bakımından da uygulanır. Eş söyleyişle, belirtilen bu durumda ticari defterlerde HMK. 219. ve sonraki maddeleri anlamında "belge" niteliğindedir.
Ticari defterlerin ispat kuvvetini düzenleyen HMK 220-222 maddesi değerlendirildiğinde ve aynı kenar başlıklarının metne dahil bulunduğu da gözetildiğinde ticari işlerden dolayı tacirler arasında çıkan uyuşmazlıklarda ticari defterlerin maddede gösterilen koşulların mevcut olması kaydıyla kesin delil olduğu öngörülmüştür."
Somut olayda, davacı tarafın açıkça delil olarak dayanmasına ve mahkememizce de o yönde ara kararı verilip gereğinin yerine getirilmesine rağmen, davalı taraf ticari defter ve kayıtlarını sunmamıştır. Bu durumda HMK. 220. maddesi uyarınca, davacı tarafın davalıya ait ticari deferlere ilişkin açıklamasının, yani icra takibinin dayanağının oluşturan faturaların davalı defterlerinin içeriğinden anlaşılacağı yönündeki karinenin davacı lehine oluştuğu kabul edilmelidir.
Davalı kişiye usulüne uygun yapılan ihtarlara rağmen davalı kişi ticari defter ve kayıtlarını sunmaktan kaçınmıştır. Davalı kişinin ticari defter ve kayıtlarını sunmamış olması karşısında HMK m. 220 hükmü çerçevesinde davalı kişinin ticari defter ve kayıtlarının davacı aleyhine veri içermediği, bir başka deyişle takip konusu faturaların bilakis kanuni karine olarak davalı defterine kayıtlı olduğu usulen kabul edilmiştir. Bu suretle davalı, ticari defter ve kayıtlarını sunmamaktan dolayı kanunda belirtilen usuli yaptırım ile karşılaşacaktır.
Bilirkişi raporunda yapılan muhasebesel tespitler mahkememizce yapılan hukuki değerlendirmeler ile uyuşmakta olup esasen sektör bilirkişisi dahi davacının somutlaştırmış olduğu vakıalar çerçevesinde fatura konusu hizmetlerin davalı lehine verildiği, bu şekilde davacının takip tarihi itibariyle faturalardan dolayı alacak hakkının doğumuna esas edanın yerine getirildiği yönünde açıklama yapmıştır. Kaldı ki bilirkişi raporundaki muhasebesel ve sektörel tespitlere ve hesaplamalara itibar etmeye engel gerekçeli bir itiraz ise mevcut değildir.
İspat hukuku şekli hukukun içinde yer alsa da, ispat yükü maddi hukuk tarafından belirlenir... Delil ikamesi, bir davada tarafların kendi vakıalarının, iddialarının doğru olduğu veya karşı tarafın iddialarının doğru olmadığı hususunda ispat sonucuna ulaşabilmek ve kendi lehine karar verilmesini sağlamak amacı ile çekişmeli vakıalar ile ilgili deliller sunarak gerçekleştirdikleri bir hukuki faaliyettir. Delil ikame yükü ise, ispat yükü kuralları çerçevesinde hakimin aleyhte karar verme tehlikesini ortadan kaldırmak amacı ile tarafların delil ikamesi faaliyeti ile kendi vakıa iddialarının doğruluğu veya karşı taraf iddialarının yerinde olmadığı yolunda hakimde kanaat oluşturmasıdır. (Bilge Umar, İspat Yükü Kavramı ve Bununla İlgili Bazı Kavramlar, İÜHFM, 1962, Cilt: 3, Sayfa: 793, 794). Bu şartlarda sonuç olarak davalının fatura konusu hizmeti almış olduğu halde üzerine düşen ödeme yükümlülüğünü ise yerine getiremediği kabul olunmuştur.
Öte yandan davacının itirazın iptali davasına konu yapmış olduğu diğer kalem ise takip talebinde belirtilen işlemiş faize ilişkindir. Davacı vekilinin takip talebi ile işlemiş temerrüt faizi talep edebilmesi kural olarak ve BK m.117/f.1 hükmü uyarınca alacaklının ihtarda bulunmasına bağlıdır.Somut olayda alacaklı tarafından düzenlenmiş bir ihtar yazısı mevcut olup davalıya tebliğ edilmiştir. Bu durumda BK m.117/f.2 uyarınca ise borcun ifa edileceği gün taraflarca birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlenmiş ise bugünün geçmesi ile temerrüdün gerçekleşmiş sayılacağı yönündeki hüküm gereği davalı açısından temerrüt, gönderilen ihtarnamenin tebliğ olunmasından itibaren üç günün dolmasıyla oluşmuştur. Nitekim bu konuda ayrıca görevlendirilen bilirkişi tarafından bu çerçevede temerrüdün oluştuğu tarih itibariyle kısmen eksik faiz hesaplaması yapılmıştır. Bilirkişinin hesapladığı işlemiş faiz miktarı 4.333,82 TL olup, bu rakam bile davacının takip talebinde talep etmiş olduğu işlemiş faiz miktarından yüksektir. Bu nedenle ayrıca ve yeniden ek rapor alınmamıştır. Sonuç itibariyle taleple bağlılık esastır.
Bilindiği üzere İİK.m.67/f.2 hükmüne göre itirazın iptali davalarında davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi karşısında borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde ise alacaklı tazminata mahkum edilir. Nitekim somut olayda davalı borçlunun 373.398,06 miktara yönelik olarak haksız itiraz ettiği açıklığı kavuşmakla bu miktarın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan tahsil edilmesi talebi haklıdır.
Yapılan açıklamalar karşısında; davacının davasının kabulüne, ... 37. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyasına konu olan 369.104,01-TL asıl alacak ve 4.294,05-TL işlemiş faize yönelik itirazın iptali ile bu kısımlar yönünden takibin devamına, hükmedilen 369.104,01-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin değişen oranlarda uygulanmasına, hükmedilen toplam 373.398,06-TL alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine dair karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının kabulüne, ... 37. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyasına konu olan 369.104,01-TL asıl alacak ve 4.294,05-TL işlemiş faize yönelik itirazın iptali ile bu kısımlar yönünden takibin devamına,
2-Hükmedilen 369.104,01-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin değişen oranlarda uygulanmasına,
3-Hükmedilen toplam 373.398,06-TL alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 25.506,82 TL harçtan, peşin alınan 4.510,12 TL'nin ve davacı tarafça yatırılan icra dosyasına yatırılan 1.866,59 TL harçlarının toplamı olan 6.376,71 TL'nin mahsup edilerek bakiye 19.130,11 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
5-Davacı tarafından yatırılan 4.510,12 TL peşin harç, 35,90 TL başvuru harcı gideri toplamı olan 4.546,02 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 5,20 TL vekalet harcı gideri, 1.474,55 TL tebligat, posta ve talimat gideri ile 1.550,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.029,75 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir edilen 34.587,86 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde bakiye avansın iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalının yokluğunda ve oy birliği ile karar verildi. 08/04/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...