T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/741
KARAR NO: 2021/790
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/08/2018
KARAR TARİHİ: 25/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın şubesi ile dava dışı kredi lehtarı .... AŞ. arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalı kefilin işbu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu, bahse konu sözleşmeye istinaden iskonto kredileri ile gayrinakdi çek taahhüt bedeli kredisi kullandırıldığı, kredinin sözleşme hükümlerine aykırı kullanılması nedeniyle ... 1. Noterliğinin ... tarihli ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesi keşide edilmesine rağmen nakdi kredi borcunun ödenmediği, akabinde ... 20. İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi açıldığı, davalı/borçluların asıl borca ve takibin tüm fer'ilerine itirazları üzerine takibin durduğu, taleple edilen faizin sözleşmenin 22. madde ile TMK 2. maddelerine uygun olduğu, genel kredi sözleşmesinin 41.maddesinin delil anlaşması mahiyetinde olduğu, bu nedenle müvekkil bankanın defter ve kayıtlarının kesin delil olacağı beyan edilerek, itirazın takibi sürüncemede bırakmaya yönelik olduğu ileri sürülüp, toplam 1.159.956,20 TL nakdi ve 4.180,00 TL gayrinakdi kredi alacağı üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına ve % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilin asıl borçlu olmadığı için öncelikle asıl borçluya gidilmesi gerektiği, borcun tamamının asıl borçlu tarafından ödenmiş olduğunu, icra inkar tazminatının kabul edilebilir olmadığı belirtilerek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Taraflar arasında kredi sözleşmelerine dayanıldığı, süresi içinde itiraz olduğu, takibin durduğu, davalının kefil sıfatıyla sorumluluğuna gidildiği, süresi içinde itirazın iptali davası açıldığı tartışmasızdır.
Taraflar arasında arasındaki uyuşmazlık dayanılan kredi sözleşmesi çerçevesinde davalının itirazının haklı olup olmadığı, krediye konu olan sözleşme hükümleri dahi dikkate alındığında dava dışı asıl borçlu tarafından talebe konu borcun ödenip ödenmediği, faiz türü ve faiz oranına yönelik itirazın kabulünün gereği gerekmediği, buna göre takip tarihi itibariyle asıl borç ve ferilerinin kaç TL olduğu, davalı savunması karşısında davalının ödeme savunması ile ilgili başta olmak üzere banka kayıt ve belgelerinin tam ve eksiksiz incelenmesi, banka kayıtlarında herhangi bir ödeme olup olmadığının öncelikle ve kayden incelenmesi, bu noktada sadece davacı vekilinin sunduğu kayıtlar ile bağlı kalınmaması dahi dikkate alındığında ve özellikle dava öncesi ödeme olması karşısında itirazın iptali davasının takip ile sıkı sıkıya bağlı olduğu gözetildiğinde icra takip tarihi itibariyle belirlenen asıl alacak ve temerrüt faizi ile fer'ileri itibariyle borçlunun takip tarihindeki sorumlu olduğu miktar olup olmadığı, Yargıtay uygulaması gereği ödemelerin alacaktan mahsubunda ise; takip tarihinde belirlenen asıl alacak, temerrüt faizi ve ferîleri toplamından mahsubunun öncelikle Borçlar Kanunu hükümleri dikkate alınarak temerrüt faizinden yapılması, bir başka deyişle, her bir ödeme tarihine kadar takip tarihinde belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferîleri uygulanıp bulunan ve takip öncesi işleyen temerrüt faizi toplamından ödemenin düşülmesi halinde fazlası var ise asıl alacaktan mahsup edilerek belirlenecek olan asıl alacak miktarının ne olduğu, bu uygulama her bir ödeme için ayrı ayrı yapılması durumunda yapılan hesaplamaya göre son ödemeden sonra dava tarihine kadar hesaplanacak temerrüt faizi ve ferîleri ile birlikte alacaklının dava tarihi itibariyle alacaklı olup olmadığı, yine ayrıca davacının davalıdan gayri nakdi alacak miktarı talep etmesinin mümkün olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Tarafların arasındaki uyuşmazlığın tespiti açısından mahkememizce atanan emekli banka müdürü ... 30/10/2020 tarihli raporunda davalının kefil olduğunu, temerrüdünün takip tarihi öncesi başlama durumunun ise bulunmadığını, buna göre takip tarihi ile dava tarihi arasında yapılan tahsilatlar bulunduğu, TBK m.100 hükmünün dikkate alınması gerektiğini, bu çerçevede tarih, borç, alacak, bakiye, gün, faiz, BSMV, faiz toplamı, birikmiş faiz, oran ve açıklama başlıklı altında hazırlanan tabloya göre ise takip tarihi ile dava tarihi arasında yapılan tahsilat tarihleri dikkate alınmak suretiyle yapılan hesaplamada davacının dava tarihi itibariyle asıl borçludan 87.484,85 TL tutarında fazla tahsilat dahi sağladığını açıklamıştır.
Birinci bilirkişinin hazırlamış olduğu rapora yönelik itiraz üzerine atanan ikinci bankacı bilirkişi ise 02/02/2021 tarihli raporunda takip tarihi ile dava tarihi arasında ödemelerin olduğunu, bu ödemelerin tenzil edilmesi gerektiğini, bu indirim sonucunda dava tarihi itibariyle davacının davalı kefilden 214.881,56 TL asıl alacak yanında işlemiş ve gider vergisini talep etme hakkının bulunduğunu, buna mukabil kefilin ayrıca 16 adet çek yaprağından dolayı sorumluluğunun bulunduğunu belirtmiştir.
Adı geçen bilirkişi raporunun taraf vekillerine tebliğ olunması sonrası ise gerek davacı vekilinin itirazı ve gerekse dava tarihi itibariyle nakdi alacak kalemleri yönünden davacının alacaklı olup olmadığı noktasında çelişki oluştuğu anlaşılmakla; 30/10/2019 tarihli ve 02/02/2021 tarihli raporlar arasındaki açık çelişkinin giderilmesi, gerekçe ve sonuç olarak diğer raporlar ile aynı veya farklı sonuca ulaşılması halinde bu durumun gerekçesi üzerinde durulması; ayrıca 6098 sayılı TBK m.100 hükmü uyarınca dava tarihi ile takip tarihi arasındaki ödemelerde Yargıtay HGK uygulaması da gözetilerek " faiz ve giderleri ödemede gecikme var ise ve takip talebi gereği faiz ve giderlerden öncelikle düşüm yapılması; birinci bilirkişinin hazırlamış olduğu 30/10/2019 tarihli rapor içeriği ile ikinci bilirkişinin 02/02/2021 tarihli bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi giderici nitelikte rapor alınması; sonuç itibari ile dava tarihi itibari ile davalının sorumlu olduğu kalem ve miktarların tespiti için emekli banka müdürü ve 3.bilirkişi marifetiyle inceleme yapılması konularında ara karar oluşturulmuştur.
Çelişkiyi giderici nitelik taşıyan üçüncü bilirkişinin 27/05/2021 tarihli raporunda; davacı bankanın dava dışı şirket ile genel kredi sözleşmesi imzaladığı, davalı gerçek kişinin kefil olduğu, dosyada takip tarihi ile dava tarihi arasında yapılan tahsilatların olduğu, bu itibarla davacı bankanın takip tarihi itibariyle asıl alacak, işlemiş faiz, BSMV, diğer masraf alacak kalemi olarak takip tarihi itibariyle 1.059.223,06 TL tutarında alacaklı olduğu, ancak davacı bankanın 12.900,00 TL toplam çek taahhüt bedelinin faiz getirmeyen bir hesapta depo olunmasının talep etme hakkı doğmuş olmakla birlikte bu davada 40.80,00 TL'nin talep olunduğu, bu arada alacağın varlık yönetim şirketine temlik olunduğu için temlik alacaklısı şirketin depo talebinde bulunma hakkının mevcut olmadığının düşünüldüğü, bu arada dava tarihine kadar yapılmış olan ödemeler dikkate alındığında dava tarihi itibariyle 85.896,54 TL tutarında fazla dahi ödeme yapılmak suretiyle alacağın tamamının ödenmiş olduğu, hatta dava tarihinden sonra dahi fazladan yapılmış ödemenin olduğu, davacının gayri nakdi alacağı talep etme hakkının bulunmadığı açıklanmıştır.
Anlaşılacağı üzere birinci bilirkişinin hazırlamış olduğu rapor ile üçüncü bilirkişinin hazırlamış olduğu rapor aynı yönde olup bu raporlara göre dava tarihi itibariyle davacı banka nakdi kredi alacağı yönünden fazlasıyla olmak üzere alacağını tahsil etmiştir. Ne var ki gayri nakdi alacak kalemi olan çek taahhüt bedeli yönünden ise birinci ve üçüncü bilirkişilerin hazırlamış olduğu raporlar arasında çelişki olduğu anlaşılmakla birinci bilirkişi Ahmet Varol'dan bu konuya ilişkin ve bu konuyla sınırlı olmak üzere 25/08/2021 tarihli rapor alınmıştır. Esasen emekli banka müdürü bilirkişi... hazırlamış olduğu 25/08/2021 tarihli raporda gayri nakdi çek verilmesinden dolayı davacı temlik alacaklısı varlık şirketinin herhangi bir yasal yükümlülüğünün yada sorumluluğunun olmadığını, esasen bu miktardan dolayı sadece çekin muhatabı olan bankanın sorumlu olduğunu, bu nedenle varlık yönetim şirketinin sorumluluğunun bulunmadığını, yine temlik sözleşmesinde de aksine düzenleme olmadığını beyan ile bu noktada dahi emekli banka müdürü olan ve üçüncü bilirkişi raporunu açıklayan bilirkişi görüşüne iştirak etmiştir.
Davacının bu davaya konu olan nakit alacak ve gayri nakit alacak olmak üzere iki farklı kalem yönünden talepte bulunduğu ileri sürülmekle her bir talep yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılacaktır.
Yargıtay 2017/19-822E. 2018/1754K.sayılı ilamında" Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacı bankanın alacak miktarının takip tarihi itibariyle mi yoksa takipten sonra dava tarihinden önce yapılan tüm ödemeler dikkate alınarak dava tarihi itibariyle mi belirleneceği noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle belirtilmelidir ki itirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan bir eda davasıdır.
Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden davanın reddi hâlinde alacaklı borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi davanın kabulü hâlinde borçlu da alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır.
Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.
Yasal dayanağını 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67. maddesinden alan itirazın iptali davası ile alacaklı; icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.
Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir (İİK. m. 67/1). Dava, özünde tahsil istemini de barındırmakla, burada borçlunun takip sonrası yaptığı ödeme iddialarının da nazara alınması zorunludur. Borçlu, ödeme emrine itiraz ederken bildirdiği itiraz sebepleri dışında, itirazın iptali davasında başka itiraz sebeplerini ileri sürebileceğinden mahkemenin, borcun sonradan ödendiği itirazını araştırarak, ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğunu belirlemesi hâlinde, alacaklının dava tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.
Hemen belirtilmelidirki alacak miktarının, takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkâr tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır.
Henüz alacaklı tarafından itirazın iptali davasının açılmadığı bir evrede, borçlunun, itiraza konu borcu kısmen veya tamamen ödemesi mümkündür ve bunu engelleyen herhangi bir yasa hükmü yoktur.
Borçlu, itirazın iptali davası açılmamışken, itirazına konu borcu tamamen öderse, alacaklının itirazın iptali davası açmasına gerek kalmayacak ve böyle bir davayı açmakta hukuki yararı bulunmayacaktır. Zira itirazın iptali davası açılmasında amaç, itiraz nedeniyle kanun gereğince kendiliğinden durmuş olan takibin devamını sağlamaktır. Takibin devamı yoluyla elde edilecek olan sonuç (alacağın tahsili), borçlunun tüm borcu ödemesiyle zaten gerçekleşmiş olacağına göre, gerçekleşmiş olan bu sonucu sağlamak üzere bir dava açılmasında hukuki yarar bulunmayacaktır. Bunun gibi takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda da ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptalinin istenilmesinde hukuki yararın mevcut olmayacağı kuşkusuzdur (Hukuk Genel Kurulunun 09.02.2011 tarih ve 2011/13-29 E., 2011/56 K., 23.05.2018 tarih ve 2017/19-910 E., 2018/1111 K. sayılı kararları).
Sonuç itibariyle; icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması hâlinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Dolayısıyla takipten sonra, ancak dava açılmadan önce yapılmış olan ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararı bulunmamaktadır. Takipten sonra, ancak davadan önce yapılan kısmi ödeme miktarı bakımından dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığından dava reddedilse veya kısmi ödeme miktarınca dava açılmasa bile, kısmi ödemenin yapıldığı icra takibi kendi yasal prosedürü içerisinde devam edecek, hatta asıl borç kalksa bile faiz ve ferileri yönünden takip sürebilecek, salt bu nedenle icra dosyasının kapanmasından söz edilemeyecektir.
Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 19.10.2011 tarih ve 2011/19-532 E., 2011/640 K., 23.05.2018 tarih ve 2017/19-910 E., 2018/1111 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
Somut olayda davacı banka ile davalı borçlu arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı ve sözleşme kapsamında kredi kullandırıldığı çekişmesizdir. Kredi borcunun ödenmemesi üzerine banka, kredi hesabını 25.06.2009 tarihinde kapatarak borçluya ihtarname keşide etmiştir. İhtar keşidesinden sonra borçlu ile banka arasında borcun tasfiyesine yönelik 01.09.2009 tarihli “Borç ikrarı ve ödeme taahhüdü” başlıklı belge imzalanmış ancak borçlunun ödeme taahhüdüne uymaması nedeniyle tasfiye protokolü geçersiz hâle gelmiş olup, protokolün “hukuki takip işlemlerinin kaldığı yerden devam eder” hükmü gereğince, bankanın hesabın kat edilmesi ile başlattığı hukuki sürecin devam edeceği tartışmasızdır. Bu durumda konusunda uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulu aracılığıyla banka kayıtları üzerinde inceleme yapılması ve banka alacağının hesaplanması gerekmektedir.
Bu hesaplama yapılırken Yargıtayın bu konuda koymuş olduğu kurallar çerçevesinde, alacağın kat tarihi itibariyle kayıtlardan tespit edilmesi, kat tarihinde bulunan alacağa temerrüt tarihine (kat ihtarının borçluya tebliği ile verilen sürenin sonu) kadar akti faiz ve ferîleri uygulanmalı, temerrüt tarihi itibariyle bulunan akti faiz ve ferîleri kapitalize edilerek temerrüt tarihinde borçlunun sorumlu olacağı asıl alacak tespit edilmelidir. Bu safhadan sonra temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar, daha önce belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferîleri (Kaynak kullanım destekleme fonu hariç) uygulanmalı ve takip tarihinde talep edilebilecek asıl alacak ile birlikte temerrüt faizi miktarı ve ferîleri ayrı ayrı tespit edilmelidir. Bulunacak bu rakam alacaklı bankanın borçludan takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarıdır. Şayet kat tarihi, temerrüt tarihi ve takip tarihi itibariyle hesaplanan bu miktarlar alacaklının taleplerinden fazla ise talep dikkate alınarak miktarlar belirlenmelidir.
İtirazın iptali davası yukarıda açıklandığı üzere takip ile sıkı sıkıya bağlı olduğundan icra takip tarihi itibariyle belirlenen asıl alacak ve temerrüt faizi ile ferîleri, borçlunun takip tarihindeki sorumlu olduğu miktarı gösterir. Borçlunun takibe itirazından sonra yasal süresi içinde itirazın iptali davası açılması ve bu dava açılana kadar borçlu tarafından icra dosyasına ihtirazi kayıt konulmadan yapılan ödemeler veya alacaklının şahsına ya da onun gösterdiği üçüncü kişiye (kabul edilmek koşulu ile) haricen yapılan ödemelerin bulunması durumunda ise ödeme rızaen yapılmış olduğundan borçlunun bu ödemeler yönünden itirazından vazgeçtiğinin kabulü gerekmektedir.
Ödemelerin alacaktan mahsubunda ise; takip tarihinde belirlenen asıl alacak, temerrüt faizi ve ferîleri toplamından mahsubu öncelikle Borçlar Kanunu hükümleri dikkate alınarak temerrüt faizinden yapılacaktır. Bir başka deyişle, her bir ödeme tarihine kadar takip tarihinde belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferîleri uygulanıp bulunan ve takip öncesi işleyen temerrüt faizi toplamından ödemenin düşülmesi, fazlası var ise asıl alacaktan mahsup edilerek belirlenecek olan asıl alacak miktarı bulunmalıdır. Bu uygulama her bir ödeme için ayrı ayrı yapılmak zorundadır.
Bu şekilde yapılan hesaplamaya göre son ödemeden sonra dava tarihine kadar hesaplanacak temerrüt faizi ve ferîleri ile birlikte alacaklının dava tarihindeki alacağı tespit edilmelidir.
Tüm bu tespitlerden sonra mahkemece itirazın iptali davasında, itiraz üzerine icra takibi durduğundan takibin devamına dava tarihi itibariyle belirlenen miktar üzerinden imkân sağlayacak şekilde hüküm kurmak ve icra inkâr tazminatının da bu miktar gözetilerek değerlendirilmesi gereklidir.
(...)
Hâl böyle olunca Yerel Mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda ve yukarıda açıklanan ilkeler gözetilerek takip tarihi itibariyle alacak miktarı belirlenip takipten sonra ancak dava açılmadan önce yapılmış kısmi ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararının bulunmadığına işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçeyle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır" şeklinde karar verilmiştir.
Buna göre birinci bilirkişinin hazırlamış olduğu raporda gerekse üçüncü bilirkişinin hazırlamış olduğu raporda öncelikle takip tarihi itibariyle nakdi alacak yönünden davacının hak ettiği asıl alacak ve fer'ilerinin hesabın kat tarihi, temerrüt tarihi, takip tarihi itibariyle tek tek denetime elverişli şekilde hesaplandığı, akabinde hesap kat itibariyle, temerrüt tarihi ve takip tarihi arasındaki kalemler ve yine takip tarihi itibariyle dava tarihi arasındaki ödemelerin mahsubunun yapıldığı, takip tarihinde belirlenen asıl alacak, temerrüt faizi ve fer'ileri toplamından mahsubun öncelikle Borçlar Kanunu hükümleri dikkate alınarak temerrüt faizinden yapıldığı, yine her bir ödeme tarihine kadar belirlenen asıl alacağın temerrüt faizi ve ferîlerine uygulandığı, kademe kademe bu işlemlerin yapıldığı, bu uygulama sonucunda bulunan ve takip öncesi işleyen temerrüt faizi toplamından ödemenin düşüldüğü, fazlasının asıl alacaktan mahsup olunduğu, akabinde ise ve buna göre dava tarihi itibariyle davacının talep edebileceği alacak miktarının mevcut olmadığı anlaşılmıştır. Bu noktada ikinci bilirkişi dava tarihi itibariyle hesaplama aşamasında TBK m.100 hükmü gereği yapılan ödemeleri öncelikle faiz ve giderlere mahsup etmeksizin ana paradan mahsup etmek suretiyle BK m.100 hükmüne aykırı hareket etmiş olduğu gibi esasen davacı alacaklının takip talebindeki BK m.100 hükmüne göre ödemelerin mahsup olunmasına yönelik talebine dahi ayrıca aykırı hesaplama yapmıştır. Zaten ikinci bilirkişi raporunda dava tarihi itibariyle davacı alacaklı kısmen alacaklı olsa da alacaklı gözükmesi yanlış hesaplama yöntemine göre hesaplama yapılmasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle Yargıtay HGK kararına uygun hesaplama yapan birinci ve üçüncü bilirkişi raporuna bu yönden itibar edilmiş, ikinci bilirkişi raporuna ise itibar olunmamıştır.
Hal böyle olunca dava tarihi itibariyle nakdi alacaklara ilişkin tüm asıl alacak ve tüm faiz ve fer'ileri ödenmiş olmakla ve yukarıda atıf yapılan Yargıtay HGK uygulaması dikkate alındığında davacının itirazın iptali ve takibin devamına dair talebinin hukuki yarar yokluğundan reddi gerekmiştir.
Bilindiği üzere hukuki yarar 6100 sayılı HMK m.114/f.1-bend (h) uyarınca dava şartı olup bu dava şartının mevcut olmaması HMK m.115 hükmü uyarınca davanın usulden ret olunmasını gerektirmektedir.
Öte yandan davacının takibe konu yaptığı diğer alacak ise 4.080,00 TL gayri nakdi alacak kalemine ilişkin talebin kabulünün gerekip gerekmediği noktasındadır.
Bu noktada birinci ve üçünü bilirkişi raporlarında bu alacağın çek taahhüt bedeline ilişkin bulunduğu, çek bedelinden sorumlu olanın banka olduğu, bu nedenle temlik alan varlık şirketinin bu bedeli talep edemeyeceğinin sonuç olarak açıklamış olduğu halde ikinci bilirkişi ise bu noktada farklı görüş ortaya koymuştur.
Bu noktada öncelikle belirtmek gerekir ki talebe konu olan çek taahhüt bedeli 5491 sayılı Çek Yasasının 2.ve 3.maddesine göre bankanın sorumlu olduğu bir kalemdir. Bu yön itibariyle gerek birinci bilirkişi ve gerekse üçüncü bilirkişinin alacağı temlik alan varlık yönetim şirketinin, davalı kefilden bu bedelin depo edilmesini talep edemeyeceği yönündeki gerekçesi 5491 sayılı Kanunun ilgili hükümlerine uygun görülmüştür. Ancak daha önemlisi davacı temlik alan varlık şirketi ile temlik eden davacı banka arasında yapılan ve dosyada mevcut bulunan 23/12/2018 tarihli sözleşmenin 2.maddesi ile temlikin nakit alacakları, faizleri, fer'ileri ve rehin/ipotek teminatlarını kapsadığı açıkça belirtilmiştir. Bir başka deyişle gayri nakdi alacak niteliğindeki çek taahhüt bedeli temlik sözleşmesine konu edilmemiştir. Hatta adı geçen temlik sözleşmesinin 5.maddesinde temlik eden banka, temlik sonrası herhangi bir hak ve alacağının kalmadığını, temlik alan varlık şirketine taahhüt etmesi aşamasında "gayri nakit alacakların hariç" tutulduğunu dahi açıkça belirtmiş olup esasen taraflar dahi bu konuda adı geçen yazılı sözleşme ile dahi birbirleriyle uyuşmuşlardır.
Buna göre davacı ... şirketine dosyayı devir eden bankanın sözleşme gereği sadece nakdi alacakları devir ettiği, devir tarihi itibariyle henüz gayri nakdi alacak niteliğinde olan çek taahhüt bedelleriyle ilgili ise herhangi bir devrin yapılmadığı tartışmasızdır. Bu durumda davacının bu kaleme yönelik talebinin sübut bulunmadığından ret olması gerekmiştir.
Bilindiği üzere İİK.m.67/f.2 hükmüne göre itirazın iptali davalarında davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi karşısında borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde ise alacaklı tazminata mahkum edilir. Ne var ki somut olayda davacının nakdi alacak talebinin ret olunması karşısında bu nakit alacak yönünden talep etmiş olduğu icra inkar tazminatı talebinin dahi şartların oluşmaması nedeniyle reddi gerekmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının, "... 20. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyasına konu olan nakdi alacaklara ilişkin asıl alacak, işlemiş faiz, BSMV ve ihtar gideri olmak üzere toplam 1.159.956,20-TL nakit alacak kalemine yönelik itirazın iptali ile takibin devamına dair talebinin" hukuki yarar yokluğundan ve usulden reddine, davacının, ... 20. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasına konu olan ve bu davaya konu edilen 4.080,00-TL gayri nakdi alacak kalemine yönelik itirazın iptali ve takibin devamına dair talebinin ise sübut bulmadığından reddine, davanın sonuç olarak reddi karşısında, davacının nakit alacağa ilişkin icra inkar tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının, "... 20. İcra Müdürlüğünün... E.sayılı dosyasına konu olan nakdi alacaklara ilişkin asıl alacak, işlemiş faiz, BSMV ve ihtar gideri olmak üzere toplam 1.159.956,20-TL nakit alacak kalemine yönelik itirazın iptali ile takibin devamına dair talebinin" hukuki yarar yokluğundan ve usulden reddine,
2-Davacının, ... 20. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasına konu olan ve bu davaya konu edilen 4.080,00-TL gayri nakdi alacak kalemine yönelik itirazın iptali ve takibin devamına dair talebinin ise sübut bulmadığından reddine,
3-Davanın sonuç olarak reddi karşısında, davacının nakit alacağa ilişkin icra inkar tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine,
4-Davacı tarafından peşin yatırılan 14.016,26 TL harçtan, nakdi alacağın reddi nedeniyle 59,30 TL harcın, gayri nakdi alacağın reddi nedeniyle 59,30 TL ret harcının ayrı ayrı mahsubu ile bakiye 13.897,66 TL'nin talep halinde davacıya iade olunmasına,
5-Davacı tarafından yapılan giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davacının nakdi alacak talebinin usul yönünden reddolunması karşısında hüküm tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereği 5.100,00 vekalet ücretinin 6100 sayılı HMK m.125/f.2 hükmü uyarınca davacı devreden ve devralan şirketlerden müteselsilen alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacının gayri nakit alacak talebinin sübut bulunmadığından ret olması karşısında hüküm tarihinde AAÜT gereği takdir edilen ve ancak reddolunan miktar geçilemeyeceğinden 4.080,00 TL vekalet ücretinin 6100 sayılı HMK m.125/f.2 hükmü uyarınca davacı devreden ve devralan şirketlerden müteselsilen alınarak davalıya verilmesine,
8-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde bakiye avansın taraflara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalı vekilinin yokluğunda ve oy birliği ile karar verildi.25/11/202
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...