T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/936
KARAR NO: 2022/342
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 10/10/2018
KARAR TARİHİ: 26/04/2022
Mahkememizde görülmekte olan tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili tüzel kişiliğin ...'daki şirketlerine göndermek üzere tıbbi ekipman alım satımında iştigal eden bir şirket olduğunu, İran'da kurulu olan şirketin adının ... (...Tıbbi Cihazlar) olduğunu, diyaliz makinası üretmek bakımından teknolojik yatırım yapmak amacıyla bu cihazları temin eden ... şirketi ile temasa geçip İtalyan şirketine sipariş geçtiğini, geçilen siparişe ilişkin ... şirketi ile sürece paralel olarak dolandırıcılar tarafından işlemin yürütüldüğünü, tüm yazışmalar sonucu, ...'a uygulanan ambargo bahane edilerek ödemenin müvekkili şirketin ... Bankası ... Şubesindeki ... IBAN no.lu hesabından çekilerek ... şirketin görevlendirdiği kimse hesabına ya da .... şirket hesaba nakden ödenmesi konusunda müvekkili şirketin ikna edildiğini, süreç içerisinde İş Bankasının ...'a uygulanan ambargo nedeniyle Avrupa'ya hesap sahibi İranlı olan kimsenin parasını yurt dışına ya da bankası hesabına gönderemeyeceğinin ortaya çıktığını, dolandırıcılarIN aynı zamanda "..." adlı program aracılığıyla iletişim kurmaya başladıklarını, bu noktada iletişim kurdukları "..." adresi İtalyan şirketindeki yetkili kişi olan ...adlı kimse adına açılmış olan "..." kullanıcı adlı hesap olduğunu, oysaki tüm bu hadiselerin cereyanı sonrası ...'nin ... hesabının "...." kullanıcı adıyla işlediğinin anlaşıldığını, bundan sonraki süreçte ... sistemi üzerinden iletişimin devam ettiğini, ... Bankasındaki yetkililer ...Tic. Ltd Şti. gönderen olduğu halde alıcının adının "..." olan soyadı ise ... olan şahıs olduğu hususunu fark edildiğinden transferi gönderen bankaya iade ettiğini, ...Bankasının işlemi şüpheli bularak gerçekleştirmediğini, ancak ... yetkilileri işlemin şüpheli olduğu hususunda müvekkil tüzel kişiliğe ya da gönderici hesaba bir uyarı yapılmadığını, işlemin gerçekleşmediğini anlayan dolandırıcıların vakit kaybetmeksizin ve gerçekleşmeyen işlemin sorgulanmasına mahal vermeksizin bu defa ...bank ... Şubesinin ... IBAN no'lu hesabına para gönderilmesi için harekete geçtiğini, bu hesabın da "..." adına açıldığını, müvekkili .. Bankası .... Şubesindeki ... IBAN no.lu hesabından 849.250,00 Avroyu kendi adına açıldığını düşündüğü ...bank ... Şubesinin .... IBAN no.lu hesabına gönderdiğini, müvekkilinin aynı anda dolandırıcıların talimatı ile ve gönderdiği ...BANK antetli dokümanlarla ödemenin İtalyan şirketine aktarılması bakımından ...bank'a talimat formunun doldurulduğunu, bu formun dolandırıcılara gönderdiğini, bu formun dolandırıcılar tarafından oluşturulmuş sahte bir form olduğunu, ancak müvekkilinin ... adresinden paranın ....'ya gönderildiğine dair bir doğrulama e-postası aldığını, ancak bu postanın dolandırıcılık faaliyetinin bir gereğinin olduğunu, fakat e-postanın uzantısının nasıl olduğu anlaşıldığı anlaşılmayacak şekilde gerçek olduğunu, müvekkilinin sahte hesaplarla ve sahte yazışmalarla kandırıldığını, kendi hesabına para gönderdiğini düşünürken sahte olduğu anlaşılan bir pasaportla dolandırıcı şahıs ya da şahıslar tarafından para tahsil edildiğini, tüm bu işlemelerin ... Cumhuriyet Başsavcılığı ... soruşturma sayılı dosyasına ceza soruşturmasına konu edildiğini, olayın faillerinden ve çete üyesi bir adet siyahi şahsın yakalandığını ve ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası kapsamında mahkum edildiğini, yargılanan şahsın eylemin çete üyesi bir başka şahıs tarafından gerçekleştirildiğini ve şahsın yurt dışına para ile birlikte kaçtığını ifade ettiğini, dolayısı ile müvekkilinin zararının telafi edilmediğini, kolluk ve savcılığın bu şahıs hakkında bir işlem yapmadığını beyan ederek dolandırıcılık eylemi neticesinde müvekkilinin uğradığı zararda davalı bankanın kusurlu eyleminin varlığının ve kusur oranının tespiti ile kusuru oranında tazminata mahkum edilmesini, davanın belirsiz alacak davası olarak görülmesini, fazlaya dair hak saklı kalmak kaydı ile zararın şimdilik 100.000,00 TL'sinin dava değeri olarak kabulünü, neticede hükmedilecek tazminata haksız fiil tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmasını talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ismi "..." soyismi "..." olan gerçek kişi şahıs adına 04.07.2017 tarihinde müvekkili banka ... Şubesi'nce bireysel müşteri ilişkileri yöneticisi, Eylem Bilir tarafından adı geçenden alınan ... no.lu bireysel bankacılık hizmet sözleşmesine (....) istinaden MBB açılışı (Müşteri Bilgi Bankası) kaydı gerçekleştirdiğini, ... açılışıyla aynı gün müşteri adına vadesiz EUR, USD, TL ve GBP hesapları açıldığı, müşteri adına internet bankacılığı tanımlaması yapıldığını, davaya konu ... IBAN nolu mevduat hesabının, .... isimli şahıs adına 04.07.2017 tarihinde açılmış olan vadesiz EUR mevduat hesabı olduğunu, ... isimli şahıs adına ... açılışı sürecinde; ... açılışını gerçekleştiren şahıs tarafindan kimlik teyidi kısmında adı geçen adına düzenlenmiş 11.03.2015 düzenleme tarihli ... no.lu Birleşik Krallık pasaportunun ve 05.11.2014 düzenleme tarihli ... no lu Cebelitarik Birleşik Krallık kimlik belgesinin ibraz edildiği, ibraz edilen pasaport ve kimlik belgesi üzerinde adı geçenin isminin "....", soy isminin "..." doğum tarihinin 12.06.1980", doğum yerinin "Londra" olarak görüldüğünü, 05.11.2014 düzenleme tarihli .../Birleşik Krallık kimlik belgesinin arka yüzünde şahsın adresinin "... " olarak belirtildiğini, bununla birlikte şahsın talebi üzerine adres bilgisinin "..." olarak banka sistemine kaydedildiğini, .... isimli şahıs adına .... no.lu yabancılar için vergi kimlik numarasının (...) banka sistemine kaydedildiğini, ilgili ... bilgisi Gelir İdaresi Başkanlığı'nın internet sitesinde sorgulandığında, ilgili ...'nin "..." isimli gerçek kişi şahıs adına ... Vergi Dairesi'nce tahsis edilmiş geçerli bir ... olduğunu, vergi dairesi kayıtlarında şahsın baba adının "..." doğum yılının ise "1980" olarak kayıt olduğunu, ... adına hesap açılışı sırasında müşteriden alınan Özgür Bankacılık Formu'na istinaden adı geçene direkt bankacılık tanımlamasının yapıldığını, şahsın şifre telefonu olarak ... no.lu cep telefonunun kaydedildiğini tespit edildiğini, pasaport ve kimlik belgesi üzerindeki bilgilerin birbirleriyle tutarlı olduğu, şahsın ibraz ettiği kimlik belgesi üzerinde adres bilgisinin de yer aldığı, ismi "..." soy ismi "..." olan "..." doğumlu gerçek kişi şahıs adına .... Vergi Dairesi'nce ... no.lu yabancı vergi kimlik numarasının tahsis edildiğini, bu süreçte bankalar arasındaki iletişim ... şebekesi (...) üzerinden sağlandığını, bankalar arası iletişimi sağlayan ... mesajlarında işlemin ayırt edilmesini sağlayan bir referans kodu, işlemin tarihi, işleme taraf olan bankaların isimleri, işlem tutarı ve döviz cinsi, amirin ismi soyismi veya unvan bilgilerinin bulunmadığını, ... Limited Şirketi'nin davaya konu para transferine ilişkin para transferi bilgilerinin girildiği 07.07.2017 tarihli ... mesajında; ... referans numarasının ... olduğu, işlem tutarının 849.250 EUR olduğunu, işlem amirinin "...", amir IBAN bilgisinin "....", amir adres bilgisinin "..." olarak girildiğini, amirin bankasının "... Bankası" olduğunu, İşlemin muhabir bankasının "..." olduğunu, işlem lehdarının "...", lehdar IBAN'nin "...", lehdar adres bilgisinin "..." olarak girildiğini, transfere konu ... mesajında işlem amiri unvanının sadece ... olarak belirtildiğini, dolayısıyla amir unvanı ile lehdar unvanımın da aynı olduğunu, davacı şirketin davaya konu ... mesajında belirtilen lehdar IBAN numarası ve lehdar unvanın eşleştiğini, bu noktada gönderilen SWIFT mesajında amir ve lehdar unvanlarının da sadece "..." olarak belirtilmiş olduğunu ve eşleştiği de göz önünde bulundurulduğunda müvekkili bankanın ilgili SWIFT mesajında belirtilen amirinin aslında farklı ünvanı olup olmadığını kontrol etme, amirinin para transferindeki para gönderme amacını sorgulama, işlem amirinden teyit alma gibi herhangi hukuki sorumluluğunun bulunamayacağının da açık olduğunu, davacı şirketin davaya konu transfer işleminde, davacının iddia ettiği gibi müvekkili banka nezdinde sahte pasaportla hesap açılması değil, davacı şirketin dolandırıcı şahısların sahte e-posta hesaplarından gönderdikleri e-postalara istinaden gerçekte kime ait olduğunu bilmedikleri bir IBAN numarasına para transferi gerçekleştirmeleri sonucunda gerçekleştiğini, kendileri adına banka nezdinde hesap açılıp açılmadığını veya transfere konu IBAN numarasının kendi firmalarına ait olup olmadığının doğrulama gereği bile duymadan dolandırıcı şahıslardan sahte uzantılı e-posta hesaplarından gönderilen yazışmalara istinaden, 849.250 Avro gibi yüklü bir tutarı dolandırıcı şahıslarca kendilerine bildirilen IBAN numarasına transfer etmelerinin söz konusu olduğu, dolandırıcıların yönlendirmesiyle firmanın kendisi tarafından ... Bankası'nca hazırlanan ... mesajında belirtildiği şekilde gerçekleştirilmişken, transfer işleminden talimatı hazırlayan amir ... Bankası yerine, işlemi talimatta belirtildiği şekilde yerine getiren banka aleyhine suç duyurusunda bulunmuş olması göz önüne alındığında; kendi ihmallerinden kaynaklanan olaylardan haksız şekilde davalı bankayı sorumlu tutmaya çalıştıklarının apaçık ortada olduğunu, oysaki müvekkili banka tarafından; ... Vergi Dairesince .... tahsis edilen: "..." isimli "1980" doğumlu gerçek kişi sahsa hem pasaport ve aynı isme düzenlenmiş ikinci bir yabancı ülke kimlik belgesi de temin edilerek mevzuata tamamen uygun şekilde hesap açılışı yapıldığını, ... mesajında hem amir hem de lehdar unvanının sadece "..." olarak belirtilmiş olması ve IBAN numarasının eşleşmesi sebebiyle mevzuata tamamen uygun şekilde tutarın .... IBAN no.lu hesaba geçmesine onay verildiğini, davaya konu olayda davacının iddia ettiği zarar müvekkil bankanın kusurundan değil, tamamen davacının kendi ihmalinden kaynaklandığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının uğradığını iddia etmiş olduğu zararda davalının tam kusurlu olup olmadığı, davacının haksız yere uhdesinden çıkmış olduğunu iddia ettiği miktar ile davalı bankaya atfedilen eylem arasında nedensellik bağı olup olmadığı, nedensellik bağı var ise davacının uğradığı zararın ne kadarının davalıdan talep edebileceği, buna göre davacı şirketin davalı bankadan usulsüz olarak çekildiği tartışmasız olan paralar nedeniyle uğranılan zararın tamamını davalıdan talep edip edemeyeceği, hangi tutarda talep edebileceği noktalarındadır.
Davacı olan şirkete ait hesaptan 07/07/2011 tarihinde 500 USD ve akabinde 57.000,00 USD olmak üzere iki parça halinde toplam 57.500,00 USD çekildiği, hesapta kalan 795.800,00 Avro'nun ise 11/07/2017 tarihinde ... Şubesinden nakden çekildiği, davacı şirket yetkilisinin söz konusu olay ile ilgili ... CBS Bilişim Bürosunun ...Sr.sayılı dosyasına istinaden şikayette bulunduğu, konuyla ilgili ... Ağır Ceza Mahkemesinde dava açıldığı, ...vatandaşı olan sanık ile ilgili ... 3.Ağır Ceza Mahkemesinin...E.sayılı dosyasına istinaden yargılama yapıldığı, yapılan yargılamada davacı şirket hesabından paranın ... isimli ve pasaport sahibi kişi tarafından çekildiği, bu şekilde davacının hesabından dava dilekçesinde belirtilen miktarlar kadar para çıkışının bulunduğu, bu işlemlerde, Mahkememizde aleyhine dava açılan bankanın rolünün irdelendiği, bu işlemleri yapan yabancı sanık hakkında verilen hapis cezasının adli para cezasına çevrildiği, kararın 04/09/2018 tarihi itibariyle şeklen kesinleştiği tartışmasızdır.
Davacı HMK m.107 hükmüne göre belirsiz alacak davası açmış olmakla davalı vekilinin zamanaşımı defi yargılama sırasında ayrıca değerlendirilmiştir. Buna göre "eylemin gerçekleştiği tarih ile dava tarihi arasında iki yıllık sürenin dolmadan mahkememizde dava açılmış olması, belirsiz alacak davası olarak açılan davada davanın açıldığı tarih itibari ile belirsiz alacak davasına konu tüm miktar ve ileride belirecek tüm miktarlar açısından zamanaşımının usulen kesilmiş olarak kabul olunması, kaldı ki eylemin ceza yargılamasına tabi olmakla, uzamış ceza zamanaşımına dahi tabi bulunması nedeni ile, davacı vekilinin 01/12/2012 tarihli bedel arttırım dilekçesine yönelik davalı vekilince sunulan 10/01/2021 tarihli dilekçesindeki zamanaşımı definin tümden red olunmasına" dair karar oluşturulmuştur.
Yargıtay uygulamasında kabul olunduğu üzere;
" (...)
Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. BK'nın 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir". O halde oluştuğu tartışmasız olan zararın meydana gelmesinde davalının kusurlu olup olmadığı, ne şekilde kusurlu olduğu, müterafik kusurun varlığı ve nedensellik bağı araştırılmalıdır.
Somut olayda davacının uğramış olduğu zarar ile ilgili bankacılık öğretim üyesi, bilgisayar mühendisi yazılım uzmanı ve emekli banka müdürü tarafından hazırlanan 20/01/2021 tarihli kök raporda yabancı uyruklu kişilerin Türkiye'de faaliyette bulunan bankalardan hesap açmaları için izlenmesi gereken yolun mevcut alt düzenlemeler çerçevesinde irdelendiği, bu irdeleme sonucunda davalı bankanın sadece tercüme ettirilen belgeye itibar ettiği, noter örneğine başvurulmadığı, bankaya bu suretle noter onaylı pasoport örneğinin ibraz edilmediği, bu haliyle mevcut belgenin geçerli bir kimlik belgesi kabul edilebilecek bir belge olmaktan uzak olduğu, hesap sahibinin kimliğinin geçerli bir belge ile tevsik edilmediği, esasen geçerli kimlik belgesi ibraz edilmediği sürece davalı banka tarafından hesap üzerinde işlem yapılmaması gerektiği, dolayısıyla yabancı uyruklu kişi için hesap açılırken kimlik tespiti için geçerli bir belge olmaksızın işlem yapılmasının davalı banka aleyhine bir kusur olduğu, ayrıca bu kadar yüksek miktardaki yani 849.250 Avro tutarındaki ve bankada yeni açılan bir hesaba ilk defa ve tek bir kalemde paranın girilmesi sonrası bankanın devamlı müşterisi olmayan bir müşteriye bu tutardaki bir parayı ve somut olayın özellikleri dikkate alındığında çekmesine imkan vermesinin şüpheli bulunduğu, bu noktada ... tarafından belirtilen alt düzenlemelerin de bu işlemin şüpheli işlem olduğunu belirttiği, ancak bankanın bu noktada ....'a şüpheli işlem bildirimi yapmadığı, bu nedenle ... yönünden de işlemin ertelenmesi ve durdurulması durumunun söz konusu olmadığı, zaten ... Şubesinde çalışanların dahi işlemin yapılmasına engel tavır içinde bulunmalarına karşılık ... Şubesi çalışanlarının işlemi yapmalarında aslında şüphelenmeleri ve sakınarak yapmaları gereken bir çalışmayı yapmadıklarını gösterdiği, bu itibarla bankanın kusurlu olduğu yönünde açıklama yapmışlardır. Ancak söz konusu zararın oluşumunda davacının somut olaydaki hukuki durumunun da dikkate alınması zaruridir. Nitekim aynı bilirkişi kurulu hazırlamış oldukları ve yine kusura dair 22/09/2021 tarihli raporlarında davacı şirketin kendisi adına bir başkasının hesap açtıramayacağını bilmesi gerektiğini, hatta başkası hesap açsa dahi bu hesabın aktifleşebilmesi için kendisine başvurarak şirket bilgilerini ve imza sirkülerini vermesi gerektiğini, bankaya transfer talimatını davacı şirketin kendisinin yazması gerektiği halde üçüncü şahsın yazmasına rıza gösterdiğini, bu nedenle davacı olan şirketin dahi kusurlu bulunduğunu belirtmiştir.
Gerek kök bilirkişi raporu gerek ek bilirkişi raporu dikkate alındığında meydana gelen zararından davalı bankanın tek başına sorumlu olup olmadığının ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Bunun için öncelikle bankanın çalışanlarının davalı bankanın kusuruna dair etkisi ile davacının müterafik kusurlu olup olmadığı noktalarında genel açıklamalar yapılmasında fayda bulunmaktadır.
Yargıtay uygulamasında kabul olunduğu üzere;
"Bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir (Battal, Ahmet; Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2001, s. 106). O hâlde, bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren ve somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun ( BK) 99/2 ve 100/3. [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ( TBK) 115/3. ve 116/3.] maddeleri gereğince, özel yasa ile kuruldukları ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanındığı için bankaların, hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6762 sayılı TTK) 20/2. (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6102 sayılı TTK 18/2.) maddesi gereğince; tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Nitekim bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklıdır. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır. Özellikle birer itimat kurumu olan bankaların, aldıkları mevduatları sahtecilere karşı özenle koruma yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir (Yılmaz, Süleyman; Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara 2010, s. 152) .
Ayrıca bankalar, adam çalıştıran sıfatı ile de sorumludur. Adam çalıştıranın sorumluluğu BK’nın 55. (TBK’nın 66.) maddesinde “İstihdam edenlerin mesuliyeti” başlığı altında düzenlenmiştir. Anılan maddede; “Başkalarını istihdam eden kimse, maiyetinde istihdam ettiği kimselerin ve amelesinin hizmetlerini ifa ettikleri esnada yaptıkları zarardan mesuldür. Şu kadar ki böyle bir zararın vuku bulmaması için hal ve maslahatın icabettiği bütün dikkat ve itinada bulunduğunu yahut dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani olamıyacağını ispat ederse mesul olmaz” hükmü öngörülmüştür. Bu madde gereğince adam çalıştıranlara genel nitelikte objektif bir özen yükümlülüğü yüklenmiş ve adam çalıştıranın bir özel hukuk ve bağımlılık ilişkisi içerisinde çalışanlarının kendilerine bırakılan işleri gördükleri sırada hukuka aykırı bir fiille üçüncü kişilere vermiş oldukları zarardan sorumluluğu düzenlenmiştir. Buna göre adam çalıştıranın sorumluluğu, kusursuz sorumluluk türlerinden özen sorumluluğudur. Başka bir deyişle adam çalıştıranın sorumluluğunun kaynağı, adam çalıştıranın çalışanlarını seçerken ve onları çalıştırırken çalışanlar üzerindeki denetim ve gözetim ödevini yerine getirmemesine, kanun tarafından kendisine yükletilen bu tür objektif bir ödevi ihlal etmesine dayanmaktadır (Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2017, s. 643).
Adam çalıştıran, yapılacak iş için uygun fikri, mesleki bilgi ve yeteneklere sahip bir kişi seçmekle yükümlüdür. Seçeceği yardımcı kişinin yapacağı iş için vasıflı, yeterli eğitim görmüş, yeni bilgi, yöntem ve tekniği özümsemiş ve izlemiş olmasını arayacaktır.
Adam çalıştıranın sorumluluğu bir kusur sorumluluğu olmadığı için sorumluluk, kendisinin veya emrinde çalışan yardımcı kişinin kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın, kusurdan bağımsız olarak doğmaktadır. Sorumluluğun doğması için objektif özen yükümlülüğünün ihlâliyle meydana gelen zarar arasında, uygun illiyet bağının bulunması yeterlidir (Eren, s. 644).
Borçlar Kanunu’nun BK’nın 55. (6098 sayılı TBK’nın 66.) maddesinde ayrıca adam çalıştırana sorumluluğu kaldıracak nitelikte bir kurtuluş kanıtı getirme imkânı tanınmıştır. Buradaki kurtuluş kanıtı niteliği itibariyle bir kusursuzluk kanıtı olmayıp, sorumluluktan kurtulma kanıtıdır. Bu nedenle adam çalıştıran zararın meydana gelmemesi için somut durumun gerektirdiği her türlü objektif dikkat ve özeni göstermiş olduğunu ispat ederse sorumluluktan kurtulacaktır.
Adam çalıştıranın sorumluluğunda BK’nın 55. (TBK’nın 66.) maddesinin uygulanması için çalışanın (yardımcı kişi) üçüncü kişiye sözleşme dışı sorumluluk çerçevesinde zarar vermesi gerekmektedir. Başka bir deyişle zarar gören üçüncü kişi ile adam çalıştıran arasında hiçbir hukukî, özellikle de sözleşmeye dayalı ilişki bulunmaması gerekir. Zarar gören ile adam çalıştıran arasında kurulmuş bir sözleşme ilişkisi mevcutsa BK’nın 100. (TBK’nın 116.) maddesinin uygulanması gerekir. BK’nın 100. (TBK’nın 116.) maddesinde düzenlenen sorumluluk da yardımcı kişinin davranışından sorumluluk olmakla birlikte sadece bir borcun yerine getirilmemesi, yani borca aykırılık hâlinde uygulanacaktır (Eren, s. 644). Şayet borcun ifasına yardımcı olan çalışanın fiili hem borca aykırılık hem de genel davranış kurallarına aykırılık, yani bir haksız fiil teşkil ediyorsa bu kişiyi çalıştıran borçlunun BK’nın 55. (TBK’nın 66.) maddesine tâbi sorumluluğu ile BK’nın 100. (TBK’nın 116.) maddesine tâbi sorumluluğu yarışacaktır (Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. II, İstanbul, 2017, s. 143).
Bu aşamada maddi tazminatın indirilmesi sebepleri arasında yer alan müterafik (ortak) kusur kavramından bahsedilmesi yararlı olacaktır.
Sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermek zorundadır. Maddi tazminatın amacı, zarar verici olay meydana gelmese idi, zarar gören hangi durumda bulunacak idiyse o durumun yeniden kurulmasıdır. Başka bir deyişle maddi tazminat zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi karşılamalı ve zararın tamamını gidermelidir. Zira tazminatın amacı, zarar vereni cezalandırmak veya zarar göreni zenginleştirmek değildir. Ancak zararlı sonucun doğmasına zarar veren yanında zarar görenin kusuru veya bazı durum ve davranışları ya da umulmayan olaylarda katkıda bulunmuşsa tazminattan belirli bir indirim yapılması hakkaniyete daha uygun düşmektedir. Bu düşünce ile tazminattan indirim sebepleri BK (TBK) ve diğer bazı özel kanunlarda düzenlenmiştir.
Tazminattan indirim sebeplerinin en önemlileri BK’nın 43 ve 44. (TBK’nın 51 ve 52.) maddelerinde belirtilen sebeplerdir. Tazminattan indirim sebepleri, özel hükümler mevcut olmadıkça akdi sorumlulukta da uygulanacaktır. Zira BK’nın 98 (TBK’nın 114.) maddesi delaletiyle haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerinde de uygulanacaktır.
Borçlar Kanunu’nun 44. (TBK’nın 52.) maddesinin birinci fıkrası; “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere bu fıkra daha çok zarar görenle ilgili olup “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle düzenlenmiştir. Buna göre zarar görenin rızası ile zarar görenin kendi kusuru tazminattan indirim sebebi olarak öngörülmüştür.
Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna ortak kusur, birlikte kusur veya müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, Haluk; Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961, s. 318.).
Müterafik (ortak) kusur, makul bir kimsenin kendi yararına sakınmak zorunda olduğu düşüncesiz, dikkatsiz bir hareket tarzıdır. Müterafik (ortak) kusur kasdi olabileceği gibi ihmal şeklinde de ortaya çıkabilir. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru tespit edilirken, aynen zarar verenin kusurunda olduğu gibi objektif kusur kriterlerine başvurulmalı, yani objektifleştirilmiş kusur kavramı esas alınmalıdır. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru illiyet bağını kesecek yoğunlukta ise zarar veren sorumluluktan kurtulacak ve tazminat ödemeyecektir. Buna karşılık zarar görenin müterafik (ortak) kusuru bu yoğunlukta değilse ortak sebep olarak tazminattan indirim sebebi teşkil edecektir. Zira bu hâlde zarar görenin kusuru, diğer ortak sebepler arasında kısmi bir sebep olarak zararın doğmasına veya artmasına katkıda bulunmuştur (Eren, s. 791). Başka bir deyişle zarar görenin davranışının illiyet bağını kesecek yoğunlukta olup olmadığı tespit edildikten sonra zarar görenin müterafik (ortak) kusuru belirlenerek sorumluluk paylaştırılıp tazminattan indirim yapılacaktır.
Borçlar Kanunu’nun 44. (TBK’nın 52.) maddesinin birinci fıkrası zarar görenin sadece kusurundan söz etmekte ise de bazı hâllerde zarar görenin kusursuz davranışı da zararın ortak sebebi olabilmektedir. Örneğin çalışanını iyi seçmeyerek objektif özen borcunu ihlal eden adam çalıştıranın bu fiili zararın doğmasına veya artmasına ortak sebep olarak katkıda bulunursa, bu durum adam çalıştıranın uğramış olduğu zararın tazmininde indirim sebebi olabilecektir. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 26.09.2019 tarihli ve 2017/11-129 E., 2019/961 K. sayılı kararında da benimsenmiştir" (Yargıtay HGK 2021 (19)11-36, 2021/721K.sayılı ilamı)
Hal böyle olunca varlığı tartışmasız olan zararın oluşumunda kesinleşen ceza mahkemesi ilamı dahi dikkate alındığında davalı olan bankanın bir güven ve özen kurumu olmak üzere en hafif kusurundan dahi sorumlu bulunması gerektiği, nitekim bankanın yukarıda açıklandığı üzere alt düzenlemeler gereği hesap açılışı sırasında kimlik tespitini geçerli bir resmi belge üzerinden yapmadığı gibi hesap açılışı sonrası adres teyidini dahi yapmadığı, hesabın amacını ve gelen paranın kaynağını ödemelerden önce araştırmadığı, diğer şube çalışanları gibi zarara yol açan diğer çalışanların somut hal ve durumdan şüphelenmedikleri, bu konuda yapılan işlemden şüphelenmeleri gereken banka çalışanlarına dahi bu konuda yeterli eğitimin kurumsal anlamda ve yeterli düzeyde verilmemesinde davalı bankanın dahi kusurlu bulunduğu takdir edilmiştir. Ne var ki raporda belirtilen ve dava dilekçesinde ileri sürülen tarih ve miktarlar çerçevesinde davalı banka kusurlu bulunmakla birlikte 2011 yılından itibaren Türkiye'de şirket olarak çalışan, faaliyette bulunan, ... İslam Cumhuriyetine uygulanan ambargo nedeniyle benzer bankacılık iş ve işlemlerinin olay tarihi öncesinde yapan veya yapma ihtimali bulunan davacı şirketin de bir tacir konumunda olduğu, davacının tacir olmakla kanunun kendisine yüklediği yükümlülükleri yerine getirmesi gerektiği gözardı edilemez. Nihayetinde davacı taraf birinci sınıf tacir yani şirkettir. Davacı şirket faaliyet alanı ve konumu gereği bir bankada kendi adına bir başka gerçek veya tüzel kişinin hesap açabilmesi için şirketin bilgileri ile imza sirkülerinin verilmesi gerektiğini bilmesi gerekir. Hele hele transfer talimatı gibi, gönderilecek miktarın içeriği ile ilgili önemli bir hususun önceye dayalı hiçbir güven ilişkisi dahi oluşmamış bir üçüncü kişinin yazmasına imkan tanıması da iddia olunan zararın doğmasında yine kısmi bir sebep olmuştur. Davalı tacirin mutlak suret ile kaçınması gereken tavır ve davranışları göstermediği, zararın oluşmasında kısmi rolünün olduğu açıktır. 6102 sayılı TTK m.18/f.2 hükmü (eski TTK m.20/f.2) uyarınca her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir... Her tacir ticari faaliyetlerinde tedbirli ve tecrübeli bir iş adamı gibi hareket etmekle yükümlüdür.Bu yükümlülüğe aykırılık sebebi ile bir zarar doğarsa, tacir bu zarardan sorumlu olur.... Basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gereken tecrübeli bir tacir...sözleşmenin ifa edilmeyeceğini düşünmeli ve öngörmelidir. (Ülgen, Teoman, Helvacı, Kendigelen, Kaya, Nomer Ertan, Ticari İşletme Hukuku, İstanbul, 2006, Sayfa 235) Davacı şirketin bu davranışları, davalı banka yönünden illiyet bağını kesmemekte ise de zararın doğmasında kısmi bir sebep teşkil etmiştir.
Açıklanan yer, zaman, konu, kişi, eylem unsurları çerçevesinde taraflardan ikisinin kendisinden beklenen yükümlülükleri yerine getirmesi halinde zararın meydana gelmeyeceği, bu haliyle davalı bankaya atfedilen kısmi kusur durumuna mukabil davacı şirketin irdelenen kısmi kusur durumu dikkate alındığında, davalı bankanın zararın meydana gelmesinde %50 oranında kusurlu olduğu ve bu kusura isabet eden zarar miktarınca davalının tazmin yükümlülüğü bulunduğu kabul edilmiştir. (Yargıtay 11. HD 2019/2734E. 2019/7636K.sayılı ilamı) Nitekim Yargıtay'ın bu uygulamasını benimseyen BAM uygulamasında da zararın meydana gelmesinde sadece bankanın değil hesap sahibinin dahi sonuca doğrudan etkili kusurunun bulunması halinde her iki tarafın %50 kusurlu sayılması noktasında kabul edilen hal mevcuttur. (İstanbul BAM 14. HD 2019/1459E. 2021/1443K.sayılı kararı)
Bu nedenle kusur oranının tespitinin münhasıran yargısal yetki kapsamında kalmakla ve açıklanan gerekçelerle ve hakkaniyet kaidesi gereği davacının 1/2 oranındaki müterafik kusurunun varlığı Mahkememizce takdir olunmakla zararın meydana gelmesinde davalının kusurunun 1/2 oranında olduğu değerlendirilmiştir. Müterafik kusur durumu ve somut olayın özelliği karşısında bilirkişi raporundaki davacı lehine olan kusur oranına itibar edilmemiştir.
Bu arada belirsiz alacak davası açan davacı vekili 01/12/2021 tarihli değer arttırımı talebini sunarak oluşan zarardan 2/3 oranında kusurlu olduğunu beyan etmiş olduğu davalıdan 566.166,66 Avro'yu talep ettiğini açıklamış ve bu suretle dava değerini arttırmıştır. Ne var ki "belirsiz alacak davasına konu olan miktar yönünden ileride belirli hale gelecek tüm alacaklar yönünden zamanaşımının kesilmiş olduğu ve hak düşürücü sürenin dahi işlemeyeceğinin kabul edilmiş olması, belirsiz alacak davasını açmış olan davacının iddianın genişletilmesi ve ıslaha başvurulması gerekmeksizin dava açtığı sırada belirtmiş olduğu talebini dilekçe ile arttırma imkanın bulunması, talebini dava dilekçesinde TL olarak açıklayan, bu suretle belirsiz alacak davasına konu asgari miktarı TL olarak bildirerek alacağının tahsilini bu yönde talep eden davacının bu aşamadan sonra da bedel arttırım dilekçesini TL olarak açıklaması, usulüne uygun olarak bedel arttırım dilekçesine konu talebini 01/12/2021 tarihli vakıalar ile bağlı kalarak TL olarak belirtmesi, dava tarihindeki efektif satış kur karşılığını dikkate alarak bu açıklamayı yapması" imkanı tanınmıştır. Nitekim bu çerçevede davacı vekili davalının 2/3 oranında kusuru nedeniyle, 2/3 oranına isabete den 566.166,66 Avro'nun dava tarihindeki TL değerini açıklamıştır. Ancak yapılan hesaplamada bu değerin dava tarihi itibariyle efektif satış kur karşılığı olan miktar dikkate alındığında 4.239.569,18 TL değil 566.166,66 Avro'nun dava tarihi olan 10/10/2018 tarihindeki 1 Avro'nun değeri olan 7.0225 çarpılması halinde dava değerinin 3.975.905,36 TL olduğu Mahkememizce saptanmıştır. Artık yargılama giderlerinin takdirinde de bu kısım harca esas dava değeri olarak takdir edilmiştir.
Esasen Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin kararlarında da benimsendiği üzere "davacı taraf başlangıçta TL cinsinden talepte bulunduğu, bu suretle alacağını dava dilekçesinde döviz olarak talep etmediği, davacının dava açıldığı aşamada alacağını döviz cinsinden talep etme hakkından feragat etmiş sayılacağından artık davacının döviz cinsinden olmak üzere ıslah yolu ile alacak talebinde bulunmasının kabul edilemeyeceği, davacının TL olarak bedel arttırımını talep edilebileceği 6100 sayılı HMK m.26 hükmü uyarınca da taleple bağlılığın esas olduğu," (Yargıtay 11. 2012/12854E. 2013/10905K.sayılı ilamı ve ayrıca Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2020/9125 2021/6983 K.sayılı ilamı ve bu ilamlar ile uyumlu mahkememiz heyetince oluşturulan 2016/403 E.2021/93 K.sayılı kesinleşen ilamından hareket edilmiştir) kabul edilmiştir. Davacının dava konusu olay ile ilgili talep edebileceği zarar miktarı bu şekilde belirlenmiş ve bedel arttırımı durumu yabancı para değil TL üzerinden dikkate alınarak yargılamaya devam edilmiş, bu yöne ilişkin belirsizlik tam olarak giderilmiştir. Öte yandan Yargıtay Daire uygulamaları gereği somut olayda olduğu üzere yabancı paranın dava tarihindeki efektif döviz kur karşılığının Türk Lirasının dava değerini teşkil etmesi nedeniyle dava değeri dava tarihi itibariyle Türk Lirasına çevrilmiş ve bu şekilde dava değeri tespit edilmiştir. (Yargıtay HGK 1993/13-41-145 sayılı ve 07/04/1993 tarihli karar, Yargıtay 11. HD 2019/709E. 2020/3354K.sayılı; Yargıtay 19. HD 06/05/2019 tarih 1231E. 2921K.sayılı kararları)
Davacının hesabından 15/07/2017 tarihi itibariyle 795.800,00 Avro ve yine 07/07/2017 tarihi itibariyle ise 53.450,00 Avro çıkmış olup davacının 1/2 kusuruna isabet eden Avro'nun dava tarihindeki efektif satış kur karşılığı olan miktar dikkate alınmak suretiyle davacının talep edebileceği zarar miktarı tespit olunmuştur. Buna göre dava tarihi itibariyle bir Avro'nun efektif kur satış karşılığı olan TL tespit edilmiş, toplam zarar tutarında yapılan 1/2 indirim sonucunda bulunan zarar miktarı ile yapılan çarpım sonucunda Mahkememizce hükmedilen TL miktar tespit olunmuştur. Davacı toplam zarardan 1/3 indirim yapmış olduğu halde Mahkememizce toplam zarardan 1/2 indirim yapılmış ve gerekçeleri açıklanmıştır.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının belirsiz alacak olarak açtığı ve akabinde bedel arttırımına konu olan davasının kısmen kabulüne, 11/07/2017 tarihinde ödenen 795.800-Avrodan davacının 1/2 kusuru nedeniyle yapılan indirim sonucunda bulunan 397.900-Avronun 10/10/2018 olan dava tarihindeki efektif satış kur karşılığı olarak hesaplanan toplam 2.794.252,75-TL 'nin 11/07/2017 tarihinden itibaren; 07/07/2017 tarihinde ödenen 53.450-Avrodan davacının 1/2 kusuru nedeniyle yapılan indirim sonucunda bulunan 26.725-Avro'nun 10/10/2018 olan dava tarihindeki efektif satış kur karşılığı olarak hesaplanan toplam 187.676,31 TL 'nin 07/07/2017 tarihinden itibaren, davacının talebi ve HMK m.31 hükmü uyarınca reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda yazılı nedenlerle;
1-Davacının belirsiz alacak olarak açtığı ve akabinde bedel arttırımına konu olan davasının kısmen kabulüne,
11/07/2017 tarihinde ödenen 795.800-Avrodan davacının 1/2 kusuru nedeniyle yapılan indirim sonucunda bulunan 397.900-Avronun 10/10/2018 olan dava tarihindeki efektif satış kur karşılığı olarak hesaplanan toplam 2.794.252,75-TL 'nin 11/07/2017 tarihinden itibaren,
07/07/2017 tarihinde ödenen 53.450-Avrodan davacının 1/2 kusuru nedeniyle yapılan indirim sonucunda bulunan 26.725-Avro'nun 10/10/2018 olan dava tarihindeki efektif satış kur karşılığı olarak hesaplanan toplam 187.676,31- TL 'nin 07/07/2017 tarihinden itibaren,
Davacının talebi uyarınca reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği 2.981.929,06 TL üzerinden alınması gereken 203.695,57 TL harçtan, peşin alınan 1.707,75 TL peşin harç, 38.150,00 TL tamamlama harcı, 32.543,50 TL tamamlama harcının mahsup edilerek bakiye 131.194,32 TL ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından harcanan 1.707,75 TL peşin harç, 38.150,00 TL tamamlama harcı, 32.543,50TL tamamlama harcı ve 35,90 TL başvuru harcı gideri toplamı olan 72.437,15 TL harcın davalıdan tahsili davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından harcanan 370,00 TL tebligat posta masrafı, 5,20 vekalet harcı ile 4.500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.875,20 TL yargılama giderinin harca esas değer 3.975.905,06 TL olmakla davanın kabul nispetine göre (%75) 3.656,4 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından harcanan 100,00 TL tebligat posta masrafının davanın red nispetine göre (%25) 25,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Dava kısmen kabul edildiğinden, kabul edilen 2.981.929,06 TL üzerinden yürürlükte olan AAÜT gereği hesaplanan 117.499,72 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Dava kısmen red edildiğinden, reddedilen 993.976,3 TL üzerinden yürürlükte olan AAÜT gereği hesaplanan 66.748,82 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
9-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi. 26/04/2022
Başkan
Üye
Üye
Katip
KISMEN KABUL / KISMEN RET
DAVA DEĞERİ Kısmen kabul edilen miktarORANLAR
3.975.905,36 TL = 2.794.252,75 + 187.676,31 = 2.981.929,06 TL%75 kabul
%25 ret
YATIRILAN HARÇLAR
Peşin harç : 1.707,75TL
Tamamlama harcı 1: 38.150,00 TL
Tamamlama harcı 2: 32.543,50 TL
MASRAFLAR
4.500,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ + 370,00 TL
VEKALETLER
Kabul edilen: 2.981.929,06 TL
Reddedilen : 993.976,3 TL
ARABULUCULUK YOK.