T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/980
KARAR NO: 2022/584
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 20/12/2011
KARAR TARİHİ: 22/09/2022
Mahkememizde görülmekte davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu ve Organize Sanayi bölgeleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri ile belirlenmiş ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı onayı ile kurulmuş bir özel hukuk tüzel kişisi olduğunu, belirtilen Kanun'un 20. maddesine göre sanayi bölgelerinin ihtiyacı olan elektrik tesislerinin işletilmesi kamu ve özel kuruluşlardan satın alınarak dağıtım ve satışının yapılması, üretim tesislerinin kurulması ve işletme hakkının sadece ... bölgelerinin yetki ve sorumluluğunda olduğunu, ...'de yer alan kuruluşların altyapı ihtiyaçlarını ...'nin izni olmaksızın altyapı ihtiyaçlarının başka bir yerden karşılamayacağını, münferiden tesis kurulamayacağı hususunun öngörüldüğünü, davalı şirketle yapılan yazışmalar sonunda 20.07.2009 protokol düzenlendiğini, protokol gereğince davalı şirketin işletmesi için ihtiyaç duyduğu trafo merkezi ile tesisi arasındaki enerji nakil hattının inşa edilmesi ve enerjinin teminini sağlayan geçici kabul sonrasında enerji nakil hattının davacıya devretmesi ve dağıtım bedeli ödemeye başlamasının kararlaştırıldığını, protokol gereğince hattın inşa edilmesi için ilgili kurumlardan onaylar alındığını, geçici kabulün yapıldığını, davalının 10.01.2011 tarihinde enerji nakil hattı üzerinden enerji almaya başlamasına rağmen protokol hükümlerine aykırı olarak hattın devrini yapmadığını, davalının serbest tüketici limitini aşması nedeniyle kendi tedarikçisini seçme hakkını haiz ise de davacıya dağıtım bedeli ödemek şartıyla bu hakkı kullanabileceğini, bunun Yönetmeliğin 20. maddesinin gereği olduğunu belirterek davalı tarafından inşa edilen enerji nakil hattının davacıya ait olduğunun tespitini, 10.01.2011 tarihinden itibaren davalıya tahakkuk ettirmesi dağıtım bedelinin(şimdilik 100.000.-TL+KDV) davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan protokolün inkar edilmediğini, ancak protokol gereğince trafo merkezinden şirketin fabrikasına kadar olan, 34,5 KV hattın davacıya devrinin öngörüldüğünü, ancak devrin EPDK mevzuatı gereğince imkansız hale geldiğini ve borcun sakıt olduğunu, davacının ... katılımcısı davalı şirketin ihtiyacı olan 180MW darbeli, 80 MW darbesiz enerjisini karşılayamadığı halde davalının kendi imkânlarıyla sağladığı enerji sarfiyatı üzerinden dağıtım bedeli almaya çalıştığını, müvekkilinin davacıya ait enerji nakil hatlarını kullanmadığını, müvekkilinin 380/34,5 KVlik TM'ni ve TM ile tüketim tesisi arasındaki 34,5 KV.lik hattı birlikte iade etmeye hazır olduğunu, bunun iletildiğini ancak davacının sadece 150 metrelik enerji hattının devrinde ısrarcı olduğunu, yapılan görüşmelerde davacının 380/34,5 kvlik trafo merkezinden organize sanayi bölgesinde başka enerji verebileceği sanayici olmadığını, bu nedenle bu trafo merkezini devralmayacaklarını, sadece trafo merkezinden fabrikaya kadar olan 150 metrelik enerji hattını devralabileceklerini bildirdiğini, bunun üzerine EPDK'dan görüş sorulduğunu, 08.08.2011 yazı cevabında davalının yaptığı trafo merkezinin ... tarafından devralınması ve davalının tüketim tesisi arasındaki hattı ... devredilerek bu hat üzerinden ...'nin ... Müdürlüğü ile bağlantı ve sistem kullanım anlaşmaları imzalayarak sözkonusu trafo merkezinin OG seviyesinde abonelik tesis etmesi ve davalının tüketim tesisi girişinden ... abonesi olması halinde davacı ... Bölgesinin dağıtım bedeli almasının mümkün olacağını, aksi halde ...'nin sadece 34,5 kilovatlık hattı devralması halinde trafo merkezinin ... onaylı sınırları dışında ve davalının mülkiyeti ve kullanımında olması nedeniyle bağlantı ve sistem kullanım anlaşması imzalayacağını, dolayısıyla ...'nin hat üzerinden aboneliği olmadan davalıyı tüketim tesisi girişinden ... abonesi yapamayacağının bildirildiğini, böylece ifanın EPDK mevzuatı gereğince imkansız hale geldiğini, ... Elektrik Piyasası Faaliyetlerine İlişkin Yönetmeliğin 16. maddesi gereğince EPDK tarafından dağıtım bedeli onaylanmadıkça dağıtım bedeli tahsilinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda verilen 21/09/2017 tarih 2011/560E 2011/1053K.sayılı ilamında;
"Toplanan deliller, Enerji Piyasası Mevzuatı, EPDK yazıları, bilirkişi raporları dikkate alındığında şu sonuçlara ulaşılmıştır:
Mahkemece oluşturulan üç ayrı bilirkişi heyeti, konunun kapsamlı ve çok boyutlu(hukuki-teknik) olması sebebiyle kısmi çelişkiler içeren görüşler bildirmiş iseler de;
1. Bilirkişi Heyetinin 22.10.2013 tarihli raporunun sonuç kısmında "...öncelikle protokol hükümlerinin yerine getirilmesi, hattın sanayi bölgesinde devri sonrasında abonelik işleminin yapılmasından sonra dağıtım bedelinin talep edilebileceği..."
2. Bilirkişi Heyetinin 01.09.2015 tarihli raporunda da aynı hususa dikkat çekilerek "...EPDK.nın 21.07.2015 tarihli yazısındaki gerekler yerine getirilmeden davacının davalıdan dağıtım bedeli tahsil etmesinin mümkün görülmediği...."
3. Bilirkişi Raporunda "...anlaşmalar yapılmadan, tesis davacıya devredilmeden, sözleşme imzalanmadan davacının dağıtım bedeli talep edilemeyeceği...." görüşünü ortaya koymuş olması dikkate alındığında, bilirkişi raporlarındaki görüşlerle EPDK.nın yukarıda alıntıları yapılan görüşleri arasında uyum bulunduğu ve bu görüşlerin yine yukarıda açıklanan elektrik piyasası mevzuatına da uygun olduğu görülmektedir.
Davacının protokol gereğince davalıdan dağıtım bedeli talep etmesinin ön koşulu; yukarıda belirtilen tüm bilirkişi raporlarında, EPDK yazılarında ve mevzuat hükümlerinde belirtildiği üzere; tesis ve hattın devredilmesi ve abonelik sözleşmesi imzalanmasıdır. İki tarafa borç yükleyen sözleşmelere ilişkin ifa sırası, TBK m. 97’de hüküm altına alınmıştır. Karşılıklı akitlerde kural olarak borç aynı anda ifa edilmelidir. Sözleşmede önce ifaya ilişkin bir madde yoksa taraflardan birinin karşı tarafın edimini ifasını talep edebilmesi için kendisi, borcunu ifa etmiş ya da ifasını teklif etmiş olmalıdır. Başka bir ifade ile kendi borcunu ifa etmemiş veya borcun ifasını teklif dahi etmemiş olan taraftan gelen ifa talebine karşılık muhatap, borcun ifasından kaçınabilir(ödemezlik def’i). Somut olayda, devir ve sözleşme imzalanması koşulları gerçekleşmediğinden (davacı tesis ve hattı devralmadığından ve devralmayı teklif dahi etmediğinden) dağıtım bedeli talep hakkı bulunmamaktadır. ...'lerin dağıtım bedeli alma hakkı, dağıtım lisansı almalarına(EPK.nun 13/2) ve dağıtım lisansı sahibi olarak diğer mevzuat hükümlerini yerine getirmesi şartına bağlıdır. Salt lisans sahibi olmak dağıtım bedeli talep hakkı vermeyeceğinden kendi yükümlülüğünü yerine getirmeyen ....nin EPK.nun 13/2 maddesinde belirtildiği şekilde dağıtım lisansına dayanan haklarını(dağıtım bedeli talebi) ... katılımcısına karşı ileri süremeyecektir. Bu nedenle davacı ...'nin davalıdan bağlantı bedeli talep etmesinin yasal dayanağının bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiştir."
gerekçesiyle dava hükme bağlanmıştır.
Mahkememizce verilen hükme karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması sonrası İstanbul BAM 15. HD 10/10/2018 tarih ve 2018/914E. 2018/1261K.sayılı ilamında;
"Dava, davalı tarafça inşa edilen enerji nakil hattının davacıya ait olduğunun tespitine, bu aidiyet nedeniyle 10/01/2011 tarihinden itibaren davalıya tahakkuk ettirilmesi gereken dağıtım bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Taraflar arasında düzenlenen 20/07/2009 tarihli Protokol ile, ... tesislerinin ... içerisindeki fabrikalarının enerji ihtiyacının karşılanması amacıyla yapılacak 34,5 kV'lık dağıtım tesislerinin projelendirilmesi ile tesis yapım işlerinin ... adına ...A.Ş. tarafından yapılması ve ... tarafından işletilmesi kararlaştırılmıştır.
Temerrüt, bir tarafın diğerine ihtarname göndermesi suretiyle oluşabileceği gibi, dava açılması, icra takibi yapılması yoluyla da meydana gelebilir. Davacı tarafından eldeki dava açılmakla enerji nakil hattını devir borcu konusunda davalı taraf temerrüde düşürülmüş olmaktadır. Taraflar arasındaki bu muaraza yönünden davacı tarafından davalıya temerrüt oluşturan bir ihtar gönderilmemiş olsa bile, dava tarihi itibariyle sözleşme gereği enerji nakil hattının davacıya devri konusundaki muarazanın değerlendirilip sonuçlandırılması gerekirken, temerrüdün oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi hatalıdır. Mahkemece davacının enerji nakil hattının devri için talepte bulunulmadığı, TBK'nın 97. Maddesi gereğince kendi edimini yerine getirmeden karşı edimin istenemeyeceği belirtilmiş ise de, taraflar arasındaki protokolde trafo merkezinin organize sanayi bölgesine devri öngörülmeyip, sadece enerji nakil hattının devri kararlaştırılmıştır. Trafo merkezinin ...'a devrinin de mümkün olduğu, davacı tarafın devralmaya zorlanamayacağı EPDK'nın yazılarından anlaşılmaktadır. Davacı eldeki davayı açmakla nakil hattının kendisine devrini talep etmiş olduğundan davadaki tespit ve bedel alacağı talepleri konusunda gerekli araştırma yapılıp, bilirkişi raporları arasındaki çelişkiler de giderilerek, alacak talebi konusunda hesaplama yaptırılmak suretiyle varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde hiç durulmadan yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur."
şeklinde karar verilmiştir.
BAM kararı içeriği dikkate alındığında kanun yolu denetimine ilişkin teknik tabirle ifade etmek gerekirse "sınırlayıcı" nitelik değil "araştırmaya ve incelemeye sevk edici" nitelik taşımaktadır. Mahkememizce yapılan bu tespit karşısında, bölge adliye mahkemesinin ilamı karşısında nakil hattının devri ve alacak talebine ilişkin gerekli araştırmaların yapılması, çelişkilerin giderilmesi, taleple ilgili hesaplama yapılması ve bu suretle oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir. Esasen usul hukuku tekniği anlamında bölge adliye mahkemesi kararlarının nitelik ve içerik itibariyle uyuşmazlığın esası hakkında istinaf incelemesi yapabilmesi mümkün değildir. Aksi düşüncenin kabulü Yargıtay 3.HD tarafından benimsediği üzere "sadece ve sadece Yargıtay'a ait olan, ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemeleri kararlarıyla ilgili eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak verilebilecek bozma kararının bölge adliye mahkemelerine tanınması sonucunu doğuracaktır". Somut olayda da bölge adliye mahkemesi, kanun sistematiğine ve HMK m.353 hükmüne uygun olarak ve bu çerçevede hüküm oluşturulmuştur. Bir başka deyişle, somut olaydaki bölge adliye mahkemesinin ilam içeriğinin davanın esası yönünden tarafların lehine veya aleyhine usuli kazanılmış hak oluşturması mümkün değildir. Bu nedenle aksi yöndeki davacı vekilinin talepleri yargılama aşamasında reddolunmuştur.
Usul hukukuna ait yapılan bu değerlendirmeler karşısında ve BAM ilamı içeriğine uygun olarak gerekli araştırmaların Mahkememizce yapılması takdir olunmuştur. Buna göre Mahkememizce oluşturulan 17/10/2019 tarihli ara karar çerçevesinde "özellikle BAM kararında açıklandığı üzere 03/06/2013 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen dağıtım bedeli tutarı ile 01/09/2015 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen dağıtım bedeli tutarları arasındaki farklılık sebebinin araştırılması ve belirtilen miktarlar yönünden raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi, buna göre 10/01/2011 ile 30/09/2011 tarih aralığı için talep edilebilecek dağıtım bedeli tutarının, davalının dava dışı ... ve ...'a dağıtım bedeli ödeyip ödemediği, davacı ...'nin transformatör merkezini devralmasında teknik veya yasal bir engel bulunup bulunmadığı, yine buna göre davalının istinaf dilekçesi ekinde sunduğu örnek protokol ve devir işleminin iş bu dava konusu açısından da uygulanabilir olup olmadığı, ... Elektrik Piyasası Faaliyetlerine İlişkin Yönetmelik hükümleri, dağıtım bedelinin ve sistem bağlantılarının ve bağlantı anlaşmalarının yapılmasına dair yönetmelik ve alt düzenlemeler ile var ise EPDK kararları dahi bir arada gözetildiğinde davacının davalı tarafından inşa edilen enerji nakil hattının davacıya ait olunduğunun tespit olunmasına dair şartların gerçekleşip gerçekleşmediği, gerçekleşmiş ise sonuç olarak davacının davalıdan talep edebileceği bir alacak miktarının bulunup bulunmadığı, kaç TL bulunduğu hususlarını kapsayacak şekilde son bilirkişi kuruluna yeni bilirkişiler ilave edilerek ek rapor alınmasına" dair ara karar oluşturulmuştur.
Bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu ve ayrık görüş dahi içeren 18/05/2021 tarihli raporlarına göre 18/05/2021 tarihli raporunda “4628 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu”, “EPDK Kurul Kararları”, “4562 Sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu”, “Organize Sanayi Bölgelerinin Elektrik Piyasası Faaliyetlerine İlişkin Yönetmelik”, “Diğer ilgili mevzuatlar” ile “dosya içeriğinde ki; bilgi, belge, deliller, EPDK görüşleri, tüm bilirkişi raporları”, üzerinde yapılan incelemeler çerçevesinde: ... A.Ş., ile ... Genel Müdürlüğü arasında imzalanan bağlantı anlaşması kapsamında tesis edilen 380/34,5 kV’luk TM’nin, ... A.Ş., tarafından ... Genel Müdürlüğü’ne devredilmesi ya da ... A.Ş.’nin yapmış olduğu 380/34,5 kV’luk TM’nin, ... ... tarafından onaylı sınırları kapsamında devralınması ve ... A.Ş.’nin tüketim tesisi arasındaki 34,5 kV’luk hattın; ...’ye devredilerek, bu hat üzerinden, ...’nin ... Genel Müdürlüğü ile bağlantı ve sistem kullanım anlaşmaları imzalayarak söz konusu ...’nin ... seviyesinden abonelik tesis edilmesi ve ... A.Ş.’nin de tüketim tesisi girişinden ... abonesi olması halinde, ... ...’nin ... A.Ş.’den ... dağıtım bedeli almasının mümkün olacağı, yargılama giderleri, vekalet ücreti, v.s.; diğer hususlar ile ilgili kararların, Mahkeme’nin takdiri içinde kaldığı" şeklinde görüş belirttiği, buna göre karşı oy bildiren tek bilirkişi ise "EPDK kararları dahi bir arada gözetildiğinde davacının davalı tarafından inşa edilen enerji nakil hattının davacıya ait olduğunun tespit olunmasına dair şartların gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında ...’lerin dağıtım şirketi gibi değerlendirdiği, “Mülkiyeti, işletme ve bakımı kendisine veya ...’a ait transformatör ile iletim sistemine iletim gerilimi seviyesinden…………bağlanır” şeklindeki ifadeyle, .. onaylı sınırları içerisinde kalan 380/34,5 kV TM ile iletim seviyesine iletim bağlantısının ... tarafından yapılacağı, bunun için ...’nin mülkiyet, işletme ve bakımının .. veya ...’a ait olmasının mümkün ve gerekli olduğunun açıkça belirtildiği, dosyaya sunulan tüm bilirkişi raporlarında ve EPDK değerlendirmelerinden de görüleceği üzere, ... sınırları içerisinde, herhangi bir tüketiciden dağıtım bedeli talep edebilmek için o tüketicinin...’nin abonesi yapılması gerektiği, iletim tesisi olan 380/34,5 KV luk TM nin ... Genel Müdürlüğü tarafından devralınmamasının, davacı ...’ nin dağıtım bedeli talep hakkına etki edip etmeyeceği, başka bir anlatımla davacı ...’ nin davalı ... A.Ş.'den dağıtım bedeli talep edip edemeyeceği Mahkemenin Türk Medeni Kanununun 1.maddesi gereğince yapacağı hukuki nitelendirme ve değerlendirme sonucuna bağlı olacağı, sonuç olarak yukarıda açıklanan gerekçelerle bilirkişi heyetinin çoğunluk görüşüne katılmadığı" şeklinde görüş bildirmiştir.
Bu suretle beş kişilik bilirkişi heyetinde yer alan ve uyuşmazlık konusunda ehil elektrik mühendisleri aynı yönde beyanda bulunmuş olmakla birlikte, diğer bilirkişi bu noktada farklı görüş sunmuştur.
Dava dosyasındaki mahkememizin ilk derece kararı ve akabinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi 2018/914 E.-2018/1261 K.sayılı karar içeriği ve özellikle son sayfası, Mahkememizce ilk atanan 20/03/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporu ile 18/05/2021 tarihli raporu içeriğinin karşılaştırılması ve özellikle bu rapordaki karşı görüşün dahi dikkate alınması, özellikle BAM kararında açıklandığı üzere 03/06/2013 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen dağıtım bedeli tutarı ile 01/09/2015 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen dağıtım bedeli tutarları arasındaki farklılık sebebinin araştırılması, belirtilen miktarlar yönünden raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi, buna göre 10/01/2011 ile 30/09/2011 tarih aralığı için talep edilebilecek dağıtım bedeli tutarının, davalının dava dışı ... ve ...'a dağıtım bedeli ödeyip ödemediği, davacı ...'nin transformatör merkezini devralmasında teknik veya yasal bir engel bulunup bulunmadığı, yine buna göre davalının istinaf dilekçesi ekinde sunduğu örnek protokol ve devir işleminin iş bu dava konusu açısından da uygulanabilir olup olmadığı, ... Elektrik Piyasası Faaliyetlerine İlişkin Yönetmelik hükümleri, dağıtım bedelinin ve sistem bağlantılarının ve bağlantı anlaşmalarının yapılmasına dair yönetmelik ve alt düzenlemeler ile var ise EPDK kararları dahi bir arada gözetildiğinde davacının davalı tarafından inşa edilen enerji nakil hattının davacıya ait olduğunun tespit olunmasına dair şartların gerçekleşip gerçekleşmediği, gerçekleşmiş ise sonuç olarak davacının davalıdan talep edebileceği bir alacak miktarının bulunup bulunmadığı, kaç TL bulunduğu hususlarını kapsayacak şekilde yeni bilirkişi kurulundan yeni rapor alınmasına, bilirkişi ismi üzerinde uzlaşma olmadığı taktirde İTÜ'den ..., asansörler, vinçler, yürüyen merdivenler, aydınlatma, gömülü sistemler, elektrik kaynaklı yangınlar, elektrik kaynaklı yangınlar, enerji dağıtım sistemleri, enerji iletim hatları, enerji yöneticiliği, enerji üretim tesisleri (termal, hidrolik, rüzgâr, güneş, nükleer, vb.), elektrik kazaları, elektrik motorları, elektrikli ev aletleri, hava meydanları elektrifikasyonu, kablolar, kaçak elektrik kullanımı, jeneretörler, topraklama ve yıldırımdan korunma, elektrikle ilgili ürün imalatı, bakım, onarım ve montajı konularında ehil İTÜden elektrik mühendisi ...'in, İstanbul Valiliğince bildirilen" organize sanayi bölgelerinin elektrik faaliyetlerine ilişkin yönetmelik hükümleri ve uygulamaları konusunda ehil "...' ın atanmalarına" dair karar verilmiştir.
Konusunda özel uzmanlıkları olan ve özellikle organize sanayi bölgelerinin elektrik faaliyetlerine ilişkin yönetmelik ve uygulamaları konusunda ehil olduğu valilikçe dahi bildirilen kişinin dahil olduğu ve diğerlerinin ise ... Üniversitesi bünyesinde görev yapan akademisyenlerin mevcut olduğu üçüncü bilirkişi kurulunun hazırladığı 07/05/2022 tarihli raporda, "söz konusu tesis başlangıç gerilim değeri itibariyle bir iletim tesisi olduğu, iletim seviyesinden sonrasının da bir bütünlük teşkil ettiği, bu iletim tesisinin ... içinde kurulmasının mümkün olmadığı, bunun için en uygun yerin ... sınırları dışındaki ... açık şalt sahası olduğu, Türkiye genelinde bu şektilde yüksek gerilimle enerji getirme yönteminin birçok örneğinin olduğu, "..." tarafından kurulan 2x125 MWA'lık TM'nin arıza, bakım, onarım ve işletme sorumluluğu Teiaş'nın olması gerektiği, iletim tesisleri iş güvenliği nedeniyle dört bir tarafı duvarla ya da tel fensle çevrili korunaklı bir yapı içinde olmak zorunluluğunun olduğu, bu tesisin kurulması için "..." tarafından ...'ye talep edilen güç bedelini de belirtir resmi müracaatının kabul edildiği,... bu ...'nin anılan arıza, bakım, onarım ve işletilmesinin teknik gerekçelerden dolayı yapamayacağı, zaten mevzuatı gereği dağıtım seviyesiyle ilgilendiği, iletim sisteminin mülkiyetinin ise "..." firması olduğu, ancak "..."in bu mülkiyeti uygun şartlarda ...'ye devretmekte istekli olduğu, buradaki uyuşmazlık konusunun "..." tarafından çekilen 34,5 kV'luk orta gerilim hattının ... sorumluluk sahasından geçtiği, ... 150 m uzunluğundaki orta gerilim hattı nedeniyle dağıtım bedeli talep ediyor ise de, ...'in söz konusu tesisin ortaya çıkan her türlü masrafını ödeyerek tesisi kurduğu, ... kendi sorumluluk alanından geçen orta gerilim hattını Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin Sisteme Erişim ve Sistem Kullanım Hakları başlığı altındaki 38.maddesinde belirtilen hususlara göre devir alma girişimi yapmadığı, 380/34,5 KV'luk TM ve İletim tesisi ile tüketici ... arasındaki 34,5 kV'luk hattın rapor içinde verilen Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 38.maddesi kapsamında...'ye devri mümkün gözükmediği, bu trafonun zaten... mülkiyetinde olduğu, bu nedenle Dilovası ...'nin bu talebinin bilirkişi açısından uygun görülmediği, ... ile davalı şirket arasında gerekli “Abonelik Anlaşmaları”"nın olmaması sebebiyle, bir hesaplamanın yapılmasının da mümkün olamayacağı, ...'in rapor içinde verilen tüketim noktasında abonelik sözleşmesi imzalanmadan dağıtım bedeli alamayacağı, ... ile ... A.Ş.'nin teknik konularda anlaşma sağlayamayacağı görülmekte olup, bu durumda ...'nin ... A.Ş.'den dağıtım bedeli talep etmesinin mümkün olamayacağı" şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Mahkememizce alınan bilirkişi raporlarıyla ilgili değerlendirme yapılmadan önce bilirkişi kurumuna ilişkin somut dava açısından genel değerlendirmeler yapılmasına dair faydalar bulunmaktadır.
Bilirkişi, özel ve teknik bilgiyi oluşturan tecrübe prensipleri hakkında hâkimde eksik olan bilgiyi veren ve bu tecrübe prensiplerine dayanarak, sabit olan bir olaydan sonuçlar çıkaran veya kendi özel bilgisine dayanarak uyuşmazlık konusu olayları tespit eden üçüncü kişi veya kişilerdir. (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. III, 6. Baskı, İstanbul 2001, s. 2621-2622; Atalay, Pekcanıtez; Usûl Medenî Usûl Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2017, s. 1914-1915).
Bilirkişi, incelemesi sonunda aydınlatılması istenen husus hakkında, kendisine yöneltilmiş olan sorulara cevap verir. Bilirkişi kendisinden istenen sorulara hasren bir inceleme gerçekleştirir. (Süha Tanrıver, Hukukumuzda Bilirkişilik, Ankara 2017, s. 110) Bilirkişi raporlarının gerekçeli olması gerekir. Gerekçe sayesinde hâkim ve taraflar, bilirkişi raporundaki sonucun doğru olup olmadığını denetleme olanağına sahip olurlar. (Ejder Yılmaz, Uygulamada Bilirkişilik ve Bilirkişi Raporları, Makaleler (1973-2013), 1.Cilt, Ankara 2014, s.823).
Nitekim
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen kararlara göre;
“Mahkemece bilirkişi incelemesine başvurulduğunda; raporun, olayın özelliklerine ve uyuşmazlığın çeşidine göre yapılması gerekli olan inceleme ve değerlendirmeleri içermesi, raporda hâkimin uyuşmazlığı çözmesi için gerekli olan tüm özel ve teknik bilgilere ve açıklamalara usulünce yer vermesi, tarafların iddia, savunma ve itirazlarını gerekçeleriyle ve olayın teknik özellikleriyle tartışması, bu tartışmanın da denetime elverişli olması gerekmektedir. Anılan bilirkişi raporunun teknik özellikleri taşımaması, denetime elverişli olmaması, mevcut bilirkişi raporları ile çelişki oluşturması ya da verilen bilgilere göre somut olayın özellikleri ve var olan teknik verilere göre kendi içinde çelişki oluşturur tarzda olması hâlinde sözkonusu rapor hükme esas alınamayacaktır.Hâkim bu durumda, davayı aydınlatma yükümlülüğünün de bir gereği olarak eksiklik veya belirsizliğin ya da çelişkilerin giderilmesi ve gerçeğin ortaya çıkarılması için HMK’da belirtilen yolu izlemelidir” (Yargıtay HGK, 01.06.2021-2480/657)
Öncelikle ifade etmek gerekir ki bölge adliye mahkemesince verilen kaldırma kararı öncesi sunulan bilirkişi kurulu raporları, akabinde Mahkememizce kaldırma kararı sonrası oluşturulan 18/05/2021 tarihli beş kişilik bilirkişi kurulunun bir bilirkişi hariç diğer tüm bilirkişiler ve nihayet uzmanlık alanları açıklanan ve yeniden oluşturulan üçüncü bilirkişi kurulunun 07/05/2022 tarihli raporları aynı yöndedir. Özellikle Mahkememizce atanan ikinci bilirkişi kurulunun oy çokluğuyla hazırlamış olduğu rapor içeriği ve üçüncü bilirkişi kurulunun oy birliğiyle açıklamış olduğu raporda, somut uyuşmazlık ile ilgili özel ve açıklamalar ayrıntılı olarak bildirilmiş, bölge adliye mahkemesince verilen kaldırma kararı öncesi rapora yönelik davacı itirazları karşılanmıştır.
Bilindiği üzere bilirkişi raporları somut olayın aydınlatılması ve uyuşmazlığın teknik yönlerinin izah edilmesi açısından en önemli delillerdendir. Özellikle bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kaldırma kararı sonrası alınan bilirkişi raporlarında da gerekçeli olarak açıklandığı üzere, herhangi bir tüketiciden elektrik faturası üzerinden süreklilik arz eden dağıtım bedelinin alınabilmesi için tüketicinin dağıtım şirketi abonesi olması açısından raporlarda dahi atıf yapılan ve somut olayda uygulanma imkanı bulunan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği m.38, Enerji Piyasa Kanunu m.13/2, EPDK kurul kararları, 4652 Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu, ... Elektrik Piyasası Faaliyetlerine İlişkin Yönetmelik hükümlerinin dikkate alınması zorunludur. Konu açısından önem arz eden EPDK kararının davacının talebini destekleyici nitelik taşımadığı, buna göre davalı şirketin kurduğu 380 KV'lık tesis yönünden ... ile ... arasında iletişim sistemi kullanım anlaşması imzalanmamasını gerektirecek bir engel hal bulunmadığı, bu bakımdan davalı şirketin davacı olan ... içinde olması, her türlü masrafı yaparak kendisine ait olan dağıtım seviyesindeki kablo ile enerji almasının davacı ... ...'nin dağıtım bedeli talep etmesi açısından herhangi bir nedensellik bağının mevcut olmadığı, bu nedenle açıklanan teknik durum dikkate alındığında teknik açıdan ve mevcut düzenlemeler gereği davacı şirketin dağıtım bedeli talep etmesini gerektirir bir teknik ve fiili durumun dahi mevcut olmadığı, benzer şekilde ... dışındaki mesken, ticarethane ve sanayi tüketicilerinin projelerine uygun olarak kendilerine enerji sağlayan tesisleri yaptıktan sonra tesisin bölgeden sorumlu olan dağıtım şirketlerine devredilmesi esas olduğundan zaten devretme işlemi sonrası tesisin tüm masrafının dağıtım bedelinden mahsubunun söz konusu olduğu, bu hususun Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin m.38 hükmüyle açıkça dahi düzenlenmiş olduğu, davalı şirketin söz konusu tesis ile ilgili ortaya çıkan her türlü masrafı ödemek suretiyle kurmuş olduğu, buna mukabil davacı ...'nin ise kendi sorumluluk alanından geçen orta gerilim hattını anılan yönetmeliğinin m.38 hükmü uyarınca devir alma girişiminde bulunmakla yükümlü bulunduğu halde üzerine düşen bu yükümlülüğü yerine getirmediği açıktır.
Gerek Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar öncesi alınan bilirkişi raporu gerek Bölge Adliye Mahkemesinde verilen karar sonrası iki farklı bilirkişi kurulundan alınan raporlar bir arada değerlendirildiğinde, davacı şirketin kendi sorumluluk alanında yer alan orta gerilim hattını olayda uygulama imkanı bulunan Elektrik Piyasası Yönetmeliği m.38 hükmü uyarınca ve yine uyuşmazlığa esas olan yıllar itibariyle yürürlükte olan düzenlemeler çerçevesinde devir alma yönünde üzerine düşen başvuru yükümlülüğünü yerine getirmediği açıktır. Davacının davalı tarafından inşa edilmiş hattın davacıya ait olduğunun tespiti ile dağıtım bedelinin davalıdan tahsili talebinin kabulünün gerekip gerekmeyeceği noktasında ilk hükümde yer almayan ve ancak somut olay yönünden irdelenmesi gereken hususların ele alınmasını gerekmektedir.
Öncelikle ifade edilmek gerekir ki davacının talebine esas olan 20/07/2009 tarihli protokol gereği davalı şirketin işletmesi için ihtiyaç duyduğu trafo merkezi ile tesisi arasındaki enerji nakil hattının inşa olunması, enerjinin temin olunmasını sağlayan geçici kabul sonrası ise enerji nakil hattının davacıya devredilmesi ve dağıtım bedelinin ödemeye başlaması kararlaştırılmıştır. Alınan bilirkişi raporları içerikleri, EPDK kararları dikkate alındığında sözleşmeden kaynaklanan borcun davalı tarafından yerine getirilmesi, Mahkememizce yapılan nitelendirmeye göre ancak hukuki olarak bir ön şartın varlığının tahakkuk etmesine bağlıdır.
Doktrinde de kabul olunduğu üzere "hukuk dilinde şart" kavramının birbirinden farklı anlamları vardır. "Buna göre şart kelimesinin başka bir anlamı, bir hukuki sonucun doğması için kanunun aradığı bir unsuru ifade eder: "Sınırlı ehliyetsizlerin yaptıkları işlemlerin geçerli sayılması için kanuni temsilcilerinin bu işleme icazet vermesi şarttır"; "Alacağın temliki yazılı şekil şartına bağlı bir işlemdir" ifadelerinde olduğu gibi. Bu anlamda şarta, "kanunî şart" veya "hukukî şart" (conditio juris) denmektedir." (Prof.Dr.M.Kemal OĞUZMAN, Yard.Doç.M.Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Dersleri, 1991, İstanbul, Sayfa 362)
Somut olayda taraflar arasındaki protokole dayalı olarak davacının hak talebi açısından, dava öncesi ve protokol tarihlerinde yürürlükte olan mevcut düzenlemeler karşısında öncelikle ve mutlaka davacının ... ile söz konusu trafo merkezi ve devamındaki hat ile bir anlaşma imzalanması "olmazsa olmaz bir şart" olarak kabul olunmuştur. Bu şart geniş anlamda mevcut düzenlemeler gereğince öngörülmüş bir hukuki şart (conditio juris) niteliğindedir. Taraflar arasında sözleşme yapıldığı esnada bu hukuki işlemin ileride gerçekleşip gerçekleşmeyeceği noktasında bir belirleme olmayıp bu şartın gerçekleşip gerçekleşmeyeceği noktasında da doğal olarak bir açıklık yoktur. Ancak tüm bilirkişi kurulu raporlarındaki teknik ifadelerden anlaşılmaktadır ki taraflar arasındaki protokole konu ve bu uyuşmazlığa esas olan enerji nakil hattının davacıya devredilmesi ve dağıtım bedelinin ödenmeye başlanılması açısından, bu şartın öncelikle gerçekleşmesi gerekir. Bu şart bir anlamda geciktirici şart niteliği taşımaktadır. Somut olaydaki bu şartın borçlar hukukundaki teknik kavramlara göre nitelendirmesi yapıldığında tarafların irade beyanlarından kaynaklanan bir şart değil, tarafların iradelerinden kaynaklanmayan bir "hukuki şart" olduğu ise anlaşılmaktadır.
Bu noktada tarafların bu şarta ilişkin "gerçeği bilmedikleri, onlar açısından belirsizlik söz konusu olduğu kabul olunsa dahi bu durum şarta yakınlık gösteren bir durum" arz etmektedir. (M.Kemal OĞUZMAN, M.Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Dersleri, 1991, İstanbul, Sayfa 366)
Yukarıda açıklandığı üzere "hukuki şart" somut davada "geciktirici şart" niteliği taşımakla bu şarta bağlı davalının borcu ancak bu şart gerçekleşince doğar. "Geciktirici şartın bu sonucu, şarta bağlı olarak yapılan işlemin şart gerçekleşinceye kadar hiçbir hukuki etkisi olmayacağı anlamına gelmez. Şart gerçekleşmeden önce de yapılmış işlem varlığını sürdürür... Aynı ilişki sebebiyle taraflar şart gerçekleşmeden önce de birbirlerine karşı bazı haklar öne sürebilirler. Yapamayacakları şey, henüz doğmamış olan borcun ifasını istemektir. (M.Kemal OĞUZMAN, M.Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Dersleri, 1991, İstanbul, Sayfa 373) Nitekim somut olayda davalı dahi mevcut mevzuat gereği ortaya çıkan imkansızlık nedeniyle talebin reddolunması gerektiğini, borcun ifasının bu aşamada talep olunamayacağını savunmuştur.
O halda somut olay yönünden davacının talebine esas olan protokol hükmü uyarınca davacının, davalı açısından henüz doğmamış olan bir borcun ifasını talep edebilmesi mümkün değildir. Kaldı ki uyuşmazlığa esas protokolün yapıldığı tarihte veya dava öncesi davalının dürüstülük kuralına aykırı davranışla şartın gerçekleşmesine engel olduğu yönünde bir iddia, vakıa ve delil dahi yoktur. (818 Sayılı Eski Borçlar Kanunu, Yeni TBK m.175) Buna göre dayanak protokol hükümlerine göre davacının davalıdan talepte bulunabilmesi mümkün değildir.
Kaldı ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 136/1.maddesinde; "Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer." ve 138/1. maddesinde ise; "Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır." hükümleri bulunmaktadır. Somut olaya geçmeden önce konunun detaylı bir şekilde ortaya konulması yararlı olacaktır. İfa imkansızlığı kurumu yukarıda belirtildiği üzere TBK'nın 136. maddesinde düzenlenmiş olup, borcun ifasının borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsız olmasını ifade etmektedir. Diğer bir deyişle; ifanın imkânsız hale gelmesi, borçlunun edimini yerine getirmesine engel olan, giderilmesi imkânı bulunmayan bir engelin ortaya çıkması hali olarak ele alınmaktadır. Bu imkânsızlık geçici olabileceği gibi sürekli ve kesin de olabilmektedir. İmkânsızlık halinin, maddi, hukuki yada ekonomik sebeplerden doğması mümkündür. Bu imkansızlık haline doktrinde “kusursuz sonraki imkânsızlık” da denilmektedir. Aslında bu hükmün kaynağı Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı ve 4. maddesinde düzenlenen hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar verme ilkesine dayanmaktadır. (...) Borçlanılan edim sonradan imkânsız hale gelmelidir: Borçlanılan edimin yerine getirilmesinin sonradan ortaya çıkan olaylar nedeniyle objektif ve sürekli olarak mümkün olmamasına sonraki imkânsızlık denilir. Sonraki imkânsızlık da “fiilî imkânsızlık” şeklinde anlaşılmalıdır. İmkânsızlık, bir insan fiiline veya tabiat olayına dayanabileceği gibi, mantıki (tabiî), hukukî veya maddî sebeplere de dayanabilir. (Yargıtay 15. HD 2019/2672E. 2020/1099K.sayılı ilamı)
Taraflar arasında yapılan ve uyuşmazlığa esas olan sözleşme hükmünün sözleşmenin yapılmasından sonra icra olunabilmesi açısından, davacı tarafın ...'a orta gerilim hattı ile ilgili devir alma girişiminde bulunması sonrası sözleşmeden dolayı davalının üzerine düşen ifa yükümlülüğü söz konusu olacaktır. Ne var ki yukarıda açıklanan geçici hukuki imkansızlık nedeniyle bu durum mümkün olmamıştır. Davalı borçlu yönünden sözleşmeden doğan edimin yerine getirilememesi yukarıda da irdelendiği üzere davacının üzerine düşen yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklı bir imkansızlığa dayanmaktadır. Söz konusu hukuki imkansızlığa yol açan durum giderilmediği müddetçe davalının sözleşmeden doğan bu borcunu etmesi mümkün değildir. Bir anlamda bu "geçici hukuki imkansızlık" niteliğindedir. Doktrinde de kabul olunduğu üzere "geçici hukuki imkansızlığın söz konusu olduğu durumlarda ise aynen ifa borcu sona ermeyip hukuki engel var olduğu sürece ertelenir". (Ş.Barış ÖZÇELİK, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, 2014, (569)) Bu çerçevede somut olay yönünden, davalının borcunu ifa etmesine engel olan geçici nitelik taşıyan bu hukuki imkansızlık giderilinceye kadar ise davacının sözleşmeden doğan bu borcun ifasını talep edemeyeceği anlaşılmaktadır.
Nitekim somut olay açısından yukarıda ayrıntılı olarak irdelendiği üzere davacının talebinin Mahkememizce kabul edilmesine engel olan husus bir anlamda kamu makamlarından dahi kaynaklanmaktadır. Bu noktada taraflar arasında varlığı tartışmasız olan sözleşme hükmü uyarınca, davalının sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülüğünü yerine getirmediği için dava konusu edilen taleplerle ilgili davalının aleyhine karar verilmesi talebinin kabulü, henüz ve bu aşamada mümkün değildir. Doktrinde de kabul olunduğu üzere "Sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan ifa imkansızlığı olgularına borçlu yol açmamışsa, bu imkansızlık olguları, kamu makamlarının engellemeleri, alacaklının veya üçüncü kişilerin eylemleri gibi önceden kestirilemeyecek, yenilip aşılamayacak zorlayıcı nedenlerle gerçekleşmişlerse, borçlu "normun koruma amacı" dışında kalan ve baştan kestirilemeyecek olan böylesine "atipik bir rizikodan" sorumlu tutulmaz. Borçlu ifası imkansızlaşmış borcundan kurtulmuş sayılır. Borçluya isnat olunamayacak nedenlerle borcun ifasının imkansız hale gelmesi durumunda borcun sona ereceğini belirten BK 136 kuralı böyle anlaşılmalıdır" şeklinde hükmolunmuştur. (ayrıca bkz. Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, Serozan Rona, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, C. III, İstanbul 2016, s. 187) Bu suretle somut olay açısından davalı borçluya isnat olunamayacak nedenler karşısında, artık dava tarihi itibariyle davalının dava konusu edilen ve protokolden kaynaklanan borcunu ifa etmesi beklenemeyecektir.
Hal böyle olunca açıklanan hukuki şart ve geçici hukuki imkansızlık durumları karşısında, davacının dava konusu talepler ile ilgili davalıdan hak talebinde bulunabilmesi mümkün değildir.
Somut davada taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin irdelendiği, bu irdelemenin dahi yetmeyip davanın esasına yönelik birden fazla bilirkişi kurulu raporu alındığı, alınan raporlar sonucunda ancak davacının haklı olup olmadığının saptandığı, davanın reddi gerektiği sonucuna varıldığı, bu durumda davalı yararına nisbi vekalet ücreti verilmesi gerektiği takdir olunmuştur. (Emsal nitelikteki Hukuk Genel Kurulu’nun (13.04.2012 gün ve 2011/7152 E., 2012/6038 K. sayılı; 13.11.2013 gün ve 2013/331-1562 E., K.; 13.11.2013 gün ve 2013/332-1563 E., K.) Nitekim önceki Mahkeme ilam içeriği ile BAM ilam içeriği ile bu durum dahi sabit hale gelmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının sübut bulmayan davasının reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının sübut bulmayan davasının reddine,
2-4562 sayılı kanunun 21.maddesi gereğince davacı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından harcanan 110,00 TL posta ve tebligat ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-Davalı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince dava değeri olan 910.086,43TL üzerinden hesaplanan 118.109,51 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi. 22/09/2022
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...