T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/233
KARAR NO: 2019/378
DAVA: Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/04/2019
KARAR TARİHİ: 03/05/2019
DAVA: Davacı vekili dilekçesinde özetle;müvekkil şirketin Türkiye’de 18/03/2004 tarihinde kurulmuş 20.000.000-TL. sermayeli mobilya meslek grubu içerisinde yer alan, geniş ürün yelpazesi ile gerek Türkiye’de gerekse yurt dışında geniş bayi ağı olan gerek iç piyasada gerekse dış piyasada aktif olarak toptan ve perakende ticareti bulunan sektöründe bilinen ve tanınan bir firma olduğunu,müvekkilin davalılardan ... A.Ş. ile olan ticari ilişkisi uzun yıllara dayanmakta olup Yıldız Mdf..Aş., müvekkilin mdf ihtiyacını karşıladığı firmalardan olduğunu, Yıldız Mdf..Aş ön ödeme olarak çek talebinde bulunduğunu, uzun yıllara dayalı ticari ilişkiye güvenle iş bu davaya konu edilen ... Bankası ... Girişimci Şube Çek No... olan 26/04/2019 ödeme tarihli 160.000-USD bedelli çek de dahil olmak üzere davalı yana çeklerini verildiğini,ancak davalı yan, iyi niyetli müvekkili çeşitli bahanelerle oyalandığını, malları müvekkile teslim etmediği gibi çeklerin iadesi talep edildiğinde ise çeklerin piyasaya kullanıldığını , davaya konu edilen çekin ise diğer davalı ...ne verildiği bilgisi verildiğini belirterek davaya konu çekin arkasının yazılmasının önlenmesini,davalılar ve 3.şahıslar yönünden icra takibine konu edilmesinin önlenmesi hususunda tedbir kararı verilmesini,müvekkilin davaya konu edilen ... Bankası A.Ş. ... Şubesine ait;... Çek no.lu 26/04/2019 keşide tarihli 160.000- USD bedelli çekle ilgili olarak müvekkilin borçlu olmadığının tespitini, davalıların yüzde yirmiden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmelerine talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, ... Bankası A.Ş. ... Şubesine ait;... no.lu, 26/04/2019 keşide tarihli, 160.000- USD bedelli çek nedeni ile borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Öncelikle, menfi tespit davası ile ilgili genel bir açıklama yapılmasında ve ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır:
Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır.
Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 72. maddesinde düzenlenmiştir.
Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ise ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.
Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitidir.
Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır.
Dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonra da ileri sürülebilir.
Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukuki yararının bulunması şarttır.
Buna rağmen borçlunun, alacaklının harekete geçmesini beklemeden borçlu olmadığının tespitinde korunmaya değer bir yararı bulunabilir. Bu tür bir yararının bulunması hâlinde borçlu, borçlu olmadığının tespiti için dava açabilir.
Bunun dışında icra takibi taraflar arasındaki maddi ilişkiyi tespit edecek nitelikte olmadığından, alacaklının takibe girişmesinden sonra, hatta takip kesinleştikten sonra da borçlunun, borçlu olmadığının tespitini mahkemeden istemesi mümkündür.
Borçlu belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi dayanaksız kalır ve borcu ödemekten kurtulur.
İİK'nun 72’inci maddesinin beşinci fıkrası gereğince borçlunun açmış olduğu menfi tespit davasında ihtiyati tedbir kararı almamış veya verilmiş olan ihtiyati tedbir kararının herhangi bir sebeple kaldırılmış olması nedeniyle dava konusu borcu alacaklıya ödemiş olursa açılmış olan menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir.
Bu durumda borçlunun menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştürülerek devam edilmesi için bir talepte bulunmasına gerek yoktur. Borcun ödenmiş olduğunu öğrenen mahkemenin yukarıda yazılı yasa hükmü gereğince davaya kendiliğinden istirdat davası olarak devam etmesi gerekir . (Hukuk Genel Kurulunun 2017/3-1526 E 2018/1548 K sayılı emsal ilamı)
Somut olayda ,davacı tarafından arabuluculuk son tutanağının sunulmadığı anlaşılmıştır.
6102 sayılı TTK'nun 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesinin 1.fıkrası gereğince arabulucuya başvurmadan konusu bir miktar paranın ödenmesine ilişkin ticari dava açılamayacağından ve davanın arabulucuya başvurulmaksızın açıldığı sabit olduğundan herhangi bir işlem yapılmaksızın , dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesinin 1.fıkrası ve HMK 115/2. maddesi gereğince dava şartı yokluğundan usulden REDDİNE,
2-Peşin alınan 16.039,19 TL harçtan tahsili gereken 44,40 TL maktu harcın mahsubu ile bakiye 15.994,79 TL nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde ve İstanbul BAM nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Başkan ...
(K.O)
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır
KARŞI OY
Dava,25/04/2019 tarihi itibariyle açılmış menfi tespit davası olup arabulucuya başvurulmadığı ise tartışmasızdır.
Karşı oy verilmesine neden olan husus ise, İİK m.72 hükmüne istinaden açılmış olan menfi tespit davasının açıldığı tarih itibariyle,6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve 6102 sayılı TTK'nın m.5/A hükmü çerçevesinde arabulucuya başvurulmasının gerekip gerekmediği noktasındadır.
Bu noktada öncelikle adı geçen yasal düzenlemeler üzerinde durulmalıdır.
6/12/2018 tarihli, 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle TTK'ya eklenen 5/A maddesi uyarınca, "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu' nun 18/A maddesi uyarınca, "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.
(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."
Somut olayda mahkememizde açılan davanın ticari dava olduğu,zira her iki tarafın şirket konumunda bulunduğu, uyuşmazlığın niteliği gereği başkaca özel bir mahkemenin görev alanına girmediği açıktır.
6102 sayılı TTK m.5/A hükmü,uyarınca kanun koyucu ticari davaların tamamı için arabulucuya başvurulmasını değil sadece ve sadece konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri ile ilgili arabulucuya başvurulmasını düzenlemiştir.
Tartışma hükmün yorumundan kaynaklanmaktadır.Ne var ki bilindiği üzere 4721 sayılı TMK m.1/f.1 hükmüne göre "Kanun,sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır." Adı geçen hükmün yorumunda öncelikle "metinde kullanılan kelimelerin dil bilgisi yönünden anlamı, cümle yapısı, gramatik özellikleri göz önünde tutularak hükmün anlamı tespit edilecektir.Bu,hükmün lafzıdır."(Prof.Dr.M.Kemal Oğuzman,Medeni Hukuk Dersleri,İstanbul, 1975,Sayfa 53)
Bu çerçevede hükmün,sınırlı olmak üzere belli tür davaları saydığı,kullanılan kelimeler ve özellikle dil bilgisi özellikleri dikkate alındığında,menfi tespit davasını arabulucuya başvurulması gereken davalardan olarak saymadığı anlaşılmaktadır. Nitekim kanun koyucu çok uzun yıllardan beri usul hukukumuzda kabul edilen parayla değerlendirilmesi mümkün nispi harca tabi dava tanımı yerine sadece ve sadece " konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" ile ilgili düzenleme yapmıştır.Mecelle'deki ifadeyle "Kelamı imal,ihmalden evladır."kaidesince,kullanılan terimler karşısında menfi tesbit davasının bir miktar para ödenmesine ilişkin olmadığı,bu nedenle kanun kapsamında olmadığı kabul edilmelidir.
Öte yandan kanun koyucunun arabulucuya başvurulmasını öngördüğü davalar arasında bir tercih yapmış olduğuda dikkate değerdir.Zira usul hukukumuzda ve özellikle 6100 sayılı HMK hükümleri dikkate alındığında davaların,talep edilen hukuki korumaya göre kanun koyucu tarafından sınıflandırıldığı,bu sınıflandırma uyarınca ise davaların eda davaları,tespit davaları,inşai davalar olmak üzere tanımlandığı görülmektedir.Kanun koyucunun 6102 sayılı TTK m.5/A hükmüyle getirmiş olduğu yeni düzenleme,alacak ve tazminat taleplerini içeren eda davalarını bu kapsama almaktadır.Zira eda davası olan alacak ve tazminat davaları ile "öncelikle davanın dayandığı hakkın mevcut olup olmadığı tespit edilecektir.Söz konusu hakkın varlığı tespit edildiği takdirde,bu hakkın varlığına ilişkin edimin yerine getirilmesine veya bir şeyden kaçınılmasına karar verilecektir."(Prof.Dr.Abdürrahim Karslı.Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, İkinci baskı,İstanbul 2011,Sayfa 335) Oysaki somut olayda talep edilen hukuki korumaya göre yapılan sınıflandırmada dava teknik olarak tespit davası niteliğindedir.Bu davada "mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir"(HMK m.106/f.1).Bir başka deyişle eda davasından farklı olarak,bir hakka ilişkin edimin yerine getirilmesi veya bir şeyden kaçınılması hususu tespit davası içinde yer almaz.Nitekim kanun koyucu açıkça "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" ibareleri ile arabulucuya başvurulması zorunluluğunu,para ediminin yerine getirilmesini amaçlayan eda davalarına özgülemiştir.
Kanun koyucunun 6100 sayılı HMK ile dava çeşitlerini açıkça belirlemiş olduğu ve buna göre 1086 sayılı HUMK'dan farklı olarak normatif düzenlemeler getirdiği gerçeği karşısında,kanun koyucunun TTK'ya eklenen 5/A maddesinin düzenlenmesi sırasında normatif olarak belirlenen dava çeşitlerini tek tek sayması veya örnekseme yoluyla düzenleme yapması mümkün iken sadece eda davalarını kapsayacak düzenleme yapmış olması usul hukuku tekniği açısından göz ardı edilemez.Aksi düşünce kanunun lafzına aykırı olmak bir yana usul hukuku ile ilgili temel kanun niteliğinde olan 6100 sayılı HMK hükümleri ile de açık uyumsuzluğa yol açacaktır.Bu noktada kanun koyucunun mevcut yeni düzenlemeler dikkate alındığında unutkanlıkla hareket ettiği kabul edilemez.Zira burada sebebi ne olursa olsun kanun koyucunun bir tercih yaptığı,mevcut sistematik düzenlemelerden anlaşılmaktadır.6102 sayılı TTK'ya eklenen m.5/A hükmünün menfi tespit davaları için arabulucuya başvurulmuş olmasını dava şartı olarak düzenlememiş olması bir eksiklik olarak eleştirilebilir ise de bu,kanun koyucunun bu noktadaki tercihidir.Zira "Her kanun normu,kanun koyucunun çarpışan menfaatler için biçtiği bir kıymetin ifadesidir."(Prof.Dr.Ernest Hirş)
Ayrıca açılmış olan menfi tespit davasının niteliği itibariyle ileride istirdat davasına dönüşme ihtimali dahi bu noktada önem arz etmez.Zira dava açılmakla bir çok usuli sonuç doğmakla birlikte bu sonuçlardan bir diğeri ise her davanın davanın açıldığı tarihteki durumuna göre konumlandırılmasıdır.Kaldı ki menfi tespit davası olarak açılan davanın ileride istirdat davasına dönüşüp dönüşmeyeceği şüphelidir.Oysaki dava tarihi itibariyle menfi tespit davası açıldığı tartışmasızdır.Bu nedenle menfi tespit davasının ileride istirdat davasına dönüşecek olması ihtimali dahi varılan sonucu değiştirmemektedir.Mecelle'deki ifade ile "Şek ile yakin zail olmaz."
Yapılan açıklamalar karşısında,dava tarihi itibariyle menfi tespit davası olduğu tartışmasız olan ticari davanın,06/12/2018 tarihli 7155 sayılı Kanunun m.20 hükmü ile 6102 sayılı TTK'ya eklenen m.5/A uyarınca arabulucuya başvurulması zorunluluk arzeden davalardan olmaması nedeniyle,mevcut dosya kapsamına göre yargılamaya devam olunması gerektiği halde,davanın "arabulucuya başvurulmadan açılmış olması nedeniyle dava şartı yokluğundan usulden ret olunmasına "dair hükme karşı muhalefet edilmesi gerekmiştir.
Başkan
¸e-imzalıdır