T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/400 Esas
KARAR NO: 2021/895
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 02/07/2019
KARAR TARİHİ: 17/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı ile davalı/borçlu şirket arasında ... Yapımına ilişkin Alt Taşeron Sözleşmesi akdedildiğini, işbu sözleşme uyarınca müvekkil alt taşeron, davalı/borçlu ise yüklenici sıfatına haiz olup, sözleşme konusu işin 21.07.2018-18.09.2018 tarihleri arasında fiilen müvekkili eli ile ifa edilmekle birlikte, sözleşmeden doğan yükümlülüklerin müvekkili tarafından eksiksiz yerine getirildiğini ve 01.11.2018 tarihinde karşılıklı düzenlenen tutanakla kayıt altına alındığını, ilgili sözleşme ile taraflar arasında işin yapımı, ödeme yükümlülükleri, sözleşme fesih ve uyuşmazlıkların çözümü vb. konularda karşılıklı mutabakat sağlandığını, sözleşmenin 18. maddesinde taraflar arasında yetki sözleşmesi düzenlendiği ve aralarında meydana gelebilecek uyuşmazlıkların çözüm yeri olarak İstanbul Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili kılındığını, sözleşme gereği işin tamamlanması akabinde 31.08.2018 tarihinde ... İrsaliyeli fatura ile 120.728,00 TL ve 25.09.2018 tarihinde 053129 fatura numarasıyla 23.616,00 TL olmak üzere toplam 144.344,00 TL'lik fatura düzenlendiği, müvekkilinin fatura alacaklarından mahsup edilmek üzere, sözleşmeye konu işin ifasında davalı şirket tarafından 31.08.2018 tarih ve ... fatura numarası ile işin yapımına ilişkin yakıt-beton vs. masrafları içeren karşı faturayla 53.789,00 TL değerinde fatura tanzim edildiği, mahsup işlemi neticesinde davalı şirket tarafından 17.09.2018 tarihinde 15.000,00 TL, 11.10.2019 tarihinde ise 20.000,00 TL müvekkile ait banka hesabına ödeme yapıldığı, 24.03.2019 keşide tarihli 53.000,00 TL tutarlı çek bakiye borçtan düşülmek üzere müvekkiline verildiğini, taraflar arasında mahsup işlemleri ve yapılan ödemelerin borç bakiyesinden düşülmesi neticesinde borç tutarı 28.536,92 TL'nin ticari defter kayıtlarında bulunduğunu, alacağın tahsili için ... 5.İcra Müdürlüğü ... E dosyasında takip başlatıldığını, davalının borcu olmadığını iddia ederek itirazı üzerine takibin haksız durdurulmasına neden olduğunu, arabuluculuk görüşmesine davalı katılmadığından anlaşmama tutanağı düzenlendiğini belirterek, fazlaya ilişkin hak ve alacak talep etme hakkı saklı kalmak kaydıyla, davalının takibe haksız ve mesnetsiz itirazının iptaline ve takibin takip tarihi itibariyle işleyecek faiz, vekalet ücreti ve tüm fer'ileri ile birlikte devamına, davalı aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davalı tarafa usule uygun tebligat yapılmasına rağmen davaya cevap verilmemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE
Dava, yüklenici ile alt yüklenici arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye hakediş fatura alacağı nedeniyle başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
... 5.İM ... E takip dosyası celbedilip incelendiğinde, 28.536,92 TL fatura asıl alacağı ile 9.746,46 TL işlemiş faiz alacağı istemiyle başlatılan ilamsız takibe davalı borçlunun yasal sürede itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.
Davacı gerçek kişinin ticaret sicil ve vergi dairesi kayıtları celbedilmiş ve bilanço usulünde defter tutan birinci sınıf tacir olduğu anlaşılmıştır.
Takibe itiraz dilekçesinde icra dairesi yetkisine de itiraz edildiği anlaşılmakla, özel dava şartı niteliğindeki bu husus, davacı vekilince sunulan yazılı sözleşme imzası davalıya tebliğ edilen isticvaba icabet edilmemekle HMK md 171 uyarınca ikrar edilmiş olduğundan (yargılama boyunca da davalı tarafça sözleşme imzasına ilişkin bir inkar ileri sürülmemiştir) sözleşmedeki yetki şartı HMK md 17 uyarınca tacir taraflar açısından bağlayıcı olduğundan İstanbul icra daireleri yetkili olmakla, 21/02/2020 tarihli celse ara kararıyla reddedilmiştir.
Dava dilekçesinin sonuç ve talep kısmında takibe itirazın iptali istenmesine rağmen harç yatırılan dava değerinin asıl alacak kadar olduğu görüldüğünden, HMK md 31 kapsamında talebin-dava değerinin açıklanması gerektiği davacı vekiline ihtar edilmiş, davacı vekilince sunulan dilekçede takipte talep edilen işlemiş faizle ilgili itirazın iptali istemi bulunmadığı açıklanmıştır.
Takip dosyası, tarafların ticaret sicil ve vergi dairesi kayıtları, davacının BS, davalının BA formları, taraflar arasında akdedilmiş yazılı sözleşme, yine taraflar arasında düzenlenmiş iş teslim tutanağı, davacının faturaları, davalının mahsup edilen faturası, ödeme kayıtları, açık hesap kayıtları incelenmiş, tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde önce bir mali bilirkişiye, sonra elektrik mühendisi, inşaat mühendisi ve mali bilirkişiden oluşan bilirkişi kurulu vasıtasıyla tüm dosya kapsamı ve imalat detaylarına ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılarak iki rapor alınmıştır.
Davalı şirkete ve vekiline, mahkememizce belirlenen bilirkişi inceleme günleri ve HMK md 220-222 kapsamında inceleme gününde ticari defter ve dava konusuna ilişkin kayıtlarını bilirkişi incelemesine ibraz etmezse ibrazdan kaçınmış sayılacağı ve davacı tarafın sahibi lehine delil teşkil eder mahiyette olan ticari defterlerindeki kayıtlara ve bu kayıtlara göre bilirkişiden alınacak raporlardaki tespitlere itibar edilerek mevcut delil durumuna göre karar verileceğine ilişkin yasal ihtarlar usule uygun tebliğ edilmişse de, her iki bilirkişi incelemesine de davalı tarafça herhangi bir ticari defter veya kayıt ibraz edilmemiş olup, bu nedenle davacının ticari defter ve kayıtları ile dosyadaki mevcut deliller incelenebilmiş olup, davalıya yapılan yasal ihtarlar geçerlidir.
Ayrıca davalı şirket yetkilisine davacının ödenmemiş ve takip konusu yapılmış olan faturaları ile davacı vekilince sunulan iş teslim tutanağı isticvap davetiyesi ekinde tebliğ edilmek suretiyle, fatura içeriği işleri teslim alıp almadığı ve iş teslim tutunağındaki imzanın kendisine veya yetki verdiği kişiye ait olup olmadığı hakkında beyanda bulunmak üzere HMK md 169 uyarınca isticvap davetiyesi, duruşma günü, HMK md 171 yasal ihtarı usule uygun tebliğ edilmişse de, davalı şirket yetkilisince isticvaba icabet edilmemiş, duruşmaya katılan olmamış, bu suretle HMK md 171 uyarınca isticvap konusu vakıaları (fatura içeriği mal/hizmeti davacıdan satın aldığı ve işin davacı alt yüklenici tarafından davalı yükleniciye eksiksiz teslim edildiği yazılı olan iş teslim tutanağındaki imzanın kendisine veya yetki verdiği kişiye ait olduğu hususlarını) ikrar etmiş sayılmıştır.
İlk olarak mali bilirkişiden alınan raporda özetle; davalının ticari defter vb ibraz etmediği, davacının incelenen 2018 yılı ticari defterlerinin noter açılış-kapanış tasdiklerinin yasal sürelerde yapılmış, kayıtları muhasebe usul ve esaslarına uygun tutulmuş yani sahibi lehine delil teşkil eder mahiyette olduğu; sözleşme kapsamında davacının davalıya düzenlediği iki adet satış faturası bulunduğu, bunlardan birinin 31/08/2018 tarihli 142.459,04 TL bedelli, diğerinin 25/09/2018 tarihli 27.866,88 TL tutarlı fatura olduğu, sözleşmede yer alan hüküm uyarınca beton-yakıt masrafının davacıya yansıtılmasına ilişkin davalının davacıya düzenlediği 31/08/2018 tarihli 53.789,00 TL bedelli faturanın davacı tarafından davalıdan olan alacağından mahsup edildiği, ayrıca davalının borcuna karşılık 17/09/2018 tarihinde 15.000,00 TL, 11/10/2018 tarihinde 20.000,00 TL nakit ödeme yaptığı, 24/03/2019 vadeli 53.000,00 TL çekle ödeme yaptığı, davalının faturasının ve ödemelerinin mahsubu sonrası davacı ticari defterindeki kayıtlara göre takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 28.536,92 TL bakiye hakediş fatura alacağının bulunduğu, davacının faturalarını BS formu ile süresinde vergi dairesine bildirmiş olduğu, davalının ise BA formunda davacının sadece 142.459,04 TL bedelli olan 31/08/2018 tarihli faturasını mal alışı olarak vergi dairesine bildirmiş olduğu, davalının kendisinin davacıya düzenlediği ve davacının alacağından mahsup ettiği faturayı da davalının BS formuyla bildirmiş olduğu, ancak davacının 25/09/2018 tarihli 27.866,88 TL bedelli faturasının davalı tarafından BA formuyla süresinde vergi dairesine bildirilmemiş olduğu, davacının bu faturayı davalıya tebliğ ettiğine dair bir delilin ise bulunmadığı tespit edilip bildirilmiştir.
Daha sonra, davacının alt yüklenici sıfatıyla yaptığı fiber optik tesis imalatlarının ve hakediş bedellerinin taraflar arasında akdedilen yazılı sözleşmeye, iş teslim tutanağına uygun olup olmadığı açısından elektrik mühendisi, inşaat mühendisi ve mali bilirkişiden oluşan bilirkişi kurulundan rapor alınmış olup, alınan raporda özetle; taraflar arasında akdedilen alt taşeronluk sözleşmesinde davacının şehiriçi fiber optik tesisi işiyle ilgili mini tranşe, kompozit ek kutusu ve ana hat betonarme ek odası imalatları işini üstlendiği, beton ve yakıt ihtiyacının davalı ana yüklenici tarafından temin edilerek davacı alt yükleniciye fatura edilip yansıtılacağının düzenlenmiş olduğu, sözleşmede birim fiyatlar ve yapılacak iş belirlense de metraj ve toplam bedel hakkında bir bilgi bulunmadığı, hakediş faturalarının düzenlenmesine esas hakediş raporlarının da dosyada mevcut olmadığı, sözleşmede iş bitim tarihinin 15/09/2019 olarak belirlenmiş ve taraflar arasında düzenlenen 11/11/2018 tarihli İş Teslim Tutanağında sözleşmede yazılı işlerin davacı alt yüklenici tarafından eksiksiz teslim edilmiş-teslim alınmış olduğunun yazılı olduğu, işin eksiksiz teslim edildiği tutanak altına alındığına, davalının ticari defter ibraz etmese de davacının bir faturasını BA formuyla bildirmiş ve kısmi ödemeler yapmış olduğu da gözetildiğinde, davacının imalatları nedeniyle takipte talep ettiği alacak kadar hakediş alacağı bulunduğu hususunda takdirin mahkemeye ait olduğu tespit ve görüşleri bildirilmiştir.
Alınan bilirkişi raporları taraf vekillerine tebliğ edilmiş, davalı tarafça herhangi bir itirazda bulunulmamıştır.
Tüm dosya kapsamı, incelenen deliller, alınan bilirkişi raporları tespitleri ile davalıya yapılan tebligat ve yasal ihtarların sonucunda davacı lehine/davalı aleyhine oluşan usuli kazanılmış haklar hep birlikte değerlendirildiğinde, davacının 31/08/2018 tarihli 142.459,04 TL bedelli faturasının davalı tarafından BA formuyla vergi dairesine bildirilmiş olduğu, kısmi ödemeler de yapılmış olduğu, dolayısıyla bu fatura içeriği hakedişin davalının da kabulünde olduğu, davacının faturalarına davalı tarafından TTK md 21/3 kapsamında 8 günlük yasal sürede itiraz edildiğine dair bir delilin davalı tarafça dosyaya sunulmadığı gibi, ne takibe itiraz dilekçesinde ne de yargılama sürecinde davacının imalatlarında eksik/ayıplı imalat veya teslim bulunduğuna dair bir iddianın veya delilin davalı tarafından ileri sürülmediği gibi aksine işin eksiksiz teslim alındığına dair tutanağın ihtirazi kayıtsız imzalanmış durumda olduğu, davalıya yapılan isticvap davetiyeleri ve yasal ihtar tebliğlerine icabet edilmemek suretiyle isticvap konusu vakıaların (davacı faturalarındaki işlerin teslim alındığı, imzaların davalıya ait olduğu) davalı tarafça ikrar edilmiş sayıldığı, ayrıca ticari defter ve belgelerini bilirkişi incelemesine ibraz ederek borcu olmadığını ispatlama imkanı verilmesine ve HMK md 220-223 yasal ihtarları inceleme günüyle birlikte tebliğ edilmesine rağmen davalının ticar defter ve kayıtlarını incelemeye ibraz etmediği gibi delil olarak dosyaya da sunmadığı, bu nedenle yapılan yasal ihtarların da geçerli olduğu ve davacının sahibi lehine delil teşkil eder mahiyette olan ticari defterlerindeki kayıtlara itibar edilmesi gerektiği, bu hususlarda davacı lehine usuli kazanılmış haklar oluştuğu kanaatiyle, aşağıdaki şekilde davanın kabulüne, takip sonrası ticari akdi ilişki nedeniyle takipte takip tarihi sonrası talep edilen değişen oranda avans faizi talebinin de istenebileceğini karar vermek gerekmiştir. Dava monusu alacak eser sözleşmesinden kaynaklanan hakediş alacağı olmakla, davacının alacağı yargılama sürecinde yapılan bilirkişi incelemesi ve davacı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar kapsamında kabul edildiğinden, Yargıtay (Kapatılan) 15.HD ile İstanbul BAM 15.HD'nin istikrar kazanmış içtihatları uyarınca alacağın likit olduğundan sözedilemeyeceğinden, davacının icra inkar tazminatı talebi ise İİK md 67'deki yasal koşullar oluşmadığından reddedilmiştir.
HÜKÜM:Ayrıntısı ve Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın kabulü ile, davalının ... 5. İcra Müdürlüğü ... Esas takip dosyasına itirazının kısmen iptaline, takibin yalnız 28.536,92-TL asıl alacak yönünden ve takip tarihi sonrası asıl alacağa değişen oranda avans faizi işletilmek suretiyle aynı koşullarda devamına,
Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Alınması gereken karar ve ilam harcı 1.949,30 TL olup, peşin alınan 295,92 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.653,43 TL harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan posta ve tebligat masrafı 328,55 TL, bilirkişi ücreti 2.200,00- TL'den oluşan yargılama gideri ile 44,40 TL başvuru harcı, 295,92 TL peşin harç toplamı 2.868,87 TL yargılama giderinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 5.100,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
5-Dava şartı arabuluculuk sürecinde Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davada haksız çıkan, ayrıca arabuluculuk görüşmesine katılmamış olan davalıdan 6183 sayılı Kanuna göre tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
6-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 17/12/2021
Katip ...Hakim ...