T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/443
KARAR NO: 2022/718
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 28/10/2009
KARAR TARİHİ: 09/11/2022
Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Birleşen dava davacısı ... vekili, ..., ... ve ... aleyhine açmış olduğu davanın dava dilekçesinde, davalı ... ile davalı ... aralarında 02.10.2007'de ortak bir ATM ağı kurma konusunda sözleşme imzaladıklarını, bu sözleşmeye göre ...'ın kurulacak olan ortak ATM ağının bankacılık ile ilgili altyapısını oluşturacağını, ...'in ise bu sistemin cihazlarını, yazılımını temin edeceğini, sistemi abonelerin kullanımına sunacağını, kurduğu abone ağı ile bu sistemi pazarlayacağını ve elde edilen karların ... ile ... arasında paylaşılacağını, ...'un bu sözleşme çerçevesinde yüzlerce aboneyle sözleşme yaptığını ve bunlara genellikle 12.500 USD bedel ile ATM cihazları satarak bayilikler oluşturduğunu, davacı ...'nın da ... ile 19.11.2008 tarihinde bir yatırım sözleşmesi imzaladığını, sözleşmeye göre davacı Şirket'in ... bayiliğinin temini konusunda davalı ...'a taahhütte bulunduğunu, bunun karşılığında her abonelik için 12.000 USD olmak üzere 1.200.000 USD ve vergi ve diğer masrafları ile birlikte davalı ...'a 1.847.000 TL nakden ödendiğini, ancak bir süre sonra sistemin işlememeye başlaması üzerine ...'tan kaynaklanan sorunların olduğunu, sorunlarla ilgili ...'a ihtarname çekildiğini, ...'un ihtarnameye cevaben ...'ın sistemi kapattığını, bunun mücbir sebep olduğunu ve buna dayanarak sözleşmeyi feshettiğini ...'a bildirmiş olduğunu bildirdiğini belirterek esas dosyada ...'un elde etmesi muhtemel hak ve alacakları üzerine ihtiyati tedbir yoluyla haciz konulmasını ve Davacı Şirket'in ticarî itibarının zedelenmesi nedeniyle oluşan ve oluşacak olan tüm talep ve hakları saklı kalmak kaydıyla davalıların sözleşmeye aykırı kötü niyetli hareket ve tasarrufları sonucu davacı şirketin uğradığı zararlar nedeniyle 4.000.000 TL alacağın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALI ... vekili cevap dilekçesinde özetle davacının 19.11.2008 tarihli sözleşmesinin feshedilmesine ve zarara uğramasına sebep olanın ... değil ... ve ... olduğunu, ...'un herhangi bir kusur ve sorumluluğu olmadığını, ...'ın 12.05.2009 tarihinde switch sistemi'ni sözleşmeyi esaslı bir şekilde ihlal ederek herhangi bir uyanda bulunmaksızın aniden kapatması sebebiyle ticari faaliyetinin devamı imkansız hale geldiğinden ... ortakları, bayileri ve sözleşme yaptığı tüm tarafların çok ciddi zararlara uğradığını, diğer davalılar ... ve ...'in birlikte kusurları ile sistem işlemez hale getirdiklerini, diğer davalıların birlikte kusurlu ve kasıtlı eylem ve işlemleri yüzünden davacı dahil diğer 3.kişilerle yapılan tüm sözleşmelerden doğan mali ve teknik yükümlülüklerini de yerine getiremez konumuna düştüğünü, bu sebeple davanın ... tarafından reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALI ... vekili cevap dilekçesinde özetle davacı ile Banka arasında herhangi bir sözleşme olmadığını, dava konusu Yatırım Sözleşmesinin Davacı ... ile akdedilmiş olduğunu, Bankanın davaya konu alacak ile hiçbir ilişiği bulunmadığını, ayrıca maddi tazminat talebimin hangi zararlar için ne kadarlık bir talebe konu olduğunun dava dilekçesinden anlaşılmadığını, ...'ın ...'un ortağı olmadığını, ayrıca ...'un hisse yapısı ve yönetim biçiminin Bankaya sorumluluk yükleyemeyeceğini, ...'ın T...'un hissedarlık yapısından haberdar olmak istemesinin yapılacak olan işin hassasiyeti dolayısıyla olduğunu, hissedarlık yapısı değişikliklerinden haberdar olunmak istenmesinin şirkette söz sahibi olunduğu veya şirketin taahhütlerinden sorumlu olunduğu anlamına gelmeyeceğinin aşikar olduğunu, davacının ...'ı davaya dahil etme çabasının MK m.2 gereğince dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ettiğini, ...'un ATM İşletim Sözleşmesi'ne aykırı davranışları ve ihlalleri nedeniyle Finansbankın da davacı gibi mağdur olduğunu belirterek husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALI ... vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının ... ile girmiş olduğu akdi ilişki nedeniyle uğramış olduğu zararın tazminini talep edeceği tarafın akdi ilişkinin diğer tarafı olan ... olması gerektiğini, davalıyı sorumlu tutmaya yönelik iddiaların hukuk düzenince korunması düşünülemeyeceğini, davanın davalı tarafça husumet yönünden reddi gerektiğini, davalının davacı ile ... arasındaki iş, işleyiş ve faaliyetlerle ilgili hiçbir sözleşme veya yazılı ya da sözlü herhangi bir iş veya işleme taraf olmadığını, davacının haksız fiil iddialarının da hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, ...'un davalının şirketi olduğuna dair iddiaların asılsız olduğunu, davalının hiçbir zaman ...'u yönetmediğini, ...'un mevzuata uygun şekilde Yönetim Kurulu tarafından yönetildiğini belirterek davalı açısından husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Yargıtay bozma ilamı öncesi Mahkememizce verilen 10/12/2015 tarih ve 2009/781E. 2015/724K.sayılı gerekçeli ilam içeriğine göre:
"30.01.2012 tarihli Prof Dr. ..., Y. Doç. Dr. ..., ...ve Doç. Dr. ...'dan oluşan bilirkişi heyetinin Mahkeme'ye sunmuş olduğu raporda özetle; "....server uygulama işlemlerinin ... operatörleri tarafından yapılan müdahale ile kapatıldığının tespit edildiği fakat ... tarafından uzun süredir dosya bilgisi gelmediği, davacı ...'un kendi kusuruyla sözleşmeyi ihlal ettiği, davacı ile Davalının kusur oranlarının %50 olduğu, ..., ... ve ...'in ... in ... sorumluluğunu ihlal ederek sözleşmenin ihlaline ve sonlandırılmasına varan sürecin başlamasına sebebiyet verdiklerini, davacının bu süreçte davalı ... ile arasındaki sözleşme hükmünü kendi kusuruyla ihlal ederek söz konusu sözleşmenin fiilen uygulanmasına imkan bırakmayan switch sisteminin kapatılmasına yol açtığını, davacının müterafik kusuru nedeniyle talep ettiği tazminattan indirim yapılması gerektiğini, cezai şart bakımından ise sözleşmede cezai şarta ilişkin düzenlemenin koşulları yerine gelmediğinden davacı lehine cezai şarta hükmedilemeyeceğini, yapılan mali inceleme uyarınca davacının davalı Banka tarafından ATM kapanışı ile sözleşme fesih tarihi arasında yoksun kalınan gelirinin 402.394,05 TL olduğunu, davacının davalı ...'a kredi kullanımı dolayısıyla 3.956.016 TL borçlu olduğunu, davalı Banka'nın davacıdan sözleşme gereği 2.660 TL alacaklı olduğu..." sonucuna varıldığını bildirmişlerdir.
Ek raporda özetle "...asıl dava yönünden hukuki değerlendirme açısından değiştirilmesi gereken bir husus olmadığını, davacı Şirket'çe mahrum kalınan kârlara ilişkin faaliyet zararlarının davalı Şirket'in kusuruna isabet eden %50 oranındaki bölümüne karşılık gelen bölümünün 4.042.626 TL olarak hesaplanabileceğini, faaliyet zararları dışında mahrum kalınan kara ilişkin veriye rastlanmadığını, sözleşme feshedilmemiş olsaydı davacı Şirket'in hangi sürede ne miktarda kara geçebileceği hususunun belirsiz olduğunu, davacının davalıya kredi kullanımından kaynaklı 3.956.142 TL borçlu olduğunu, birleşen dava yönünden ise, davacının yatırım nedeni ile ortaya çıkan zararının 1.542.804 TL olduğunu, mahrum kalınan kar ve diğer zararlara ilişkin olarak objektif değerlendirmeye elverişli herhangi bir veriye rastlanmadığını, ayrıca davacı ...'nın ... ile aralarındaki sözleşmenin feshi dolayısıyla uğradığı zararın tazminini sadece ...'a yöneltebileceğini, diğer davalılar ... ve ...'e bu sözleşmeden kaynaklı sorumluluk atfedemeyeceğini, sonuç olarak davacı şirketin sözleşmenin başlangıcından fesih tarihine kadar geçen dönemlerde esas faaliyet konusu ile ilgili olarak her yıl zarar beyan ettiği, ancak 2008 yılı faaliyet zararının 2007 yılına nazaran azaldığı, 2008 yılına nazaran 22.05.2009 tarihine kadar zarar artış oranının 1.35 kat olduğu ve 2009 yılında davalı banka tarafından ATM kapanışı ile sözleşme fesih tarihi arasında (22.05.2009-14.08.2009) 2008 yılına nazaran zarar artış oranının 2,57 kat olduğu ve devam eden tarihlerde 22.05.2009 ile 31.12.2009 zarar artış oranının 3.62 ‘ye çıktığı, şirketin ilgili dönemlerde kâr açıklamaması dolaysıyla kâr kaybından söz edilemeyeceği, fakat belirtilen dönemler itibariyle zarar artış oranının yüksekliği hususunda değerlendirmenin Mahkemeye ait olduğu, davacının davalı banka tarafından ATM kapanışı ile sözleşme fesih tarihi arasında (22.05.2009-14.08.2009) yoksun kalınan gelirinin KDV hariç 402.394,05 TL olduğu, davacının, davalı ... A.Ş.'ye 22.08.2009 itibariyle kredi kullanımından dolayı 4.114.000,00 TL borçlu görüldüğü, aynı bakiyenin davacı defterlerinde de görüldüğü, 12.10.2009 tarihinde davacı tarafından dosyaya yapılan 173.446,70 TL ödemeden sonra davacının 27.10.2009 itibariyle kredi kullanım hesabından dolayı borcunun 3.956.016,79 TL olduğu, davalı bankanın davacıdan taraflar arasındaki sözleşmenin 4.11.7 maddesinin 13.paragrafı gereği (davalı banka tarafından dosyaya sunulan dekontların toplamı 2.660,00 TL tutarında alacaklı olduğu..." belirtilmiştir.
Aynı bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen ek raporda özetle "....uzun dönemli projeye dayalı sözleşme kapsamında kaçınılmaz olarak katlanılan ve sözleşmenin ilk yıllarına ilişkin faaliyet zararlarının tümüyle tazminin talep edilebileceğinin kabulü halinde ise bu zararların davalı şirketin kusuruna isabet eden %50 oranındaki bölümüne karşılık gelen (8.085.253,76X 0.50=) 4.042.626,88 TL olarak hesaplanabileceği, yada zarar tutarının Sayın Mahkemece uygun görülecek bir kusur oranına göre belirlenebileceği, 1.maddede belirtilen faaliyet zararları dışında davacı şirketçe mahrum kalınan kâr ile birlikte finansal yönden talep edilebilecek diğer fiili zararlar kapsamında ise, sözleşme feshi sonrasında kullanım, satış vb. yollarla değerlendirme olanağı kalmadığından bu hususta verilere ve kanıtlara rastlanmadığı, mevcut kayıt ve belgeler çerçevesindeki veri kısıtları ve faaliyet sürecine yönelik belirsizlikler nedeniyle mahrum kalınan kâr hesabına olanak bulunmadığı, zira sözleşme feshedilmemiş olsaydı davacı şirketin hangi sürede ne miktarda kâra geçebileceği hususunun belirsiz olduğu, davalılardan ... tarafından sunulu veriler üzerinde yeniden yapılan tespitlerde 120.380,96 TL tutarında işlem bedeli, 51.240,00 USD'lik ATM hizmet ve bağlantı listeleri ile 3.510,TL'lik geri öeme ve müşteri alacaklarının teyitlerinin sağlandığı, bu çerçevede ayrıca davacının, davalıya dava tarihi itibariyle kredi kullanımından dolayı 3.956.142,64 TL borçlu olduğunun tespit edildiği..." belirtilmiştir.
Bilirkişiler ..., ..., ..., ... ve ...'tan alınan raporda özet ve sonuç olarak, "...asıl davanın bir ATM İşletim Sözleşmesine dayandığını, bu sözleşmeye göre davacı şirkette hisse devrinin bankanın onayına tabi olduğunu, bankanın onay verme zorunluluğunun olmadığını, banka'nın onayı alınmadan hisse devri yapıldığı için davacı şirket tarafından sözleşmenin ihlal edildiğini, ayrıca ... ile ... ve ... arasında herhangi bir direkt ilişki bulunmaması sebebiyle, ... tarafından onay verilmemesinden ve ... ile davacı şirket arasındaki uyuşmazlık sebebiyle davacı şirketin uğramış olduğu zarardan dolayı sorumlu olmalarının mümkün olmadığını, birlesen dava yönünden ise; birleşen davaya temel oluşturan uyuşmazlığın davacı ... ile davalı ... arasında imzalanan 19.11.2008 tarihli yatırım sözleşmesi olduğunu, davalılar ... ve ...'in dava konusu sözleşmeye taraf olmadıklarını, dolayısıyla birleşen davanın diğer davalıları bakımından sorumluluğun söz konusu olamayacağını, ... ile ... arasında 19.11.2008 tarihinde imzalanan "Yatırım Sözleşmesi" uyarınca davacı ...'nın yükümlülüklerini yerine getirdiği ve davalı ...'a sözleşme kapsamında ödeme yaptığını, ancak sistemin işlemeye başlamaması nedeniyle ...'nın zarara uğradığını, sistemin işletilmesi Yatırım Sözleşmesi'nin diğer tarafı ... 'İn sorumluluğunda olup, davalı ... sözleşme kapsamındaki yükümlülüğünü yerine getirmediğinden ...'nın uğramış olduğu zararı tazminle yükümlü olduğunu, ..., ..., ... ve ...'dan oluşan Bilirkişi Kurulu tarafından düzenlenen Ek Bilirkişi Raporunda davacı alacağı olarak hesaplanan 1.542.804,56 TL alacak miktarını değiştirir nitelikte bir bulgu tespit edilemediğinden, davacı yanın alacağının 1.542.804,56 TL olabileceğini..." bildirmiştir.
Ek rapor kapsamında rapora yönelik itirazlar cevaplandırılmış olup kök rapordaki görüş tekrarlanmıştır.
Davacı Şirket ile davalılar arasındaki uyuşmazlık, davalılar ... ile ...'in davacı Şirket'teki hisselerini üçüncü şahıslara satması ve bu satışa ... tarafından muvafakat verilmemesi üzerine davacının, davalı ... aralarındaki "ATM İşletim ve Gelir Paylaşım Sözleşmesini ihlal ederek davacı şirketi zarara uğrattığı iddiasından doğmaktadır.
Davalı ... Yönünden:
-Davalı ..., davacı şirketin ortağı değildir.
-Davalı ...'in ...'ta söz sahibi olduğu ve dava konusu hisse devrine ...'ın muvafakat etmemesinde bilerek ve kasten rol oynadığı iddia edilmektedir.
-Alınan bilirkişi raporunda da ifade edildiği gibi, ... bir anonim şirket olup bankanın yönetim kurulu tarafından yönetilmektedir.
-Davacı, davalı ... ile sözleşme uyarınca hisse devirleri öncesinde ...'tan muvafakat alması gerekirken almadan hisse devirlerini gerçekleştirmiştir.
-Davalı ... devre muvafakat vermemiştir.
-...'in yönetim kurulu üyesi olarak şahsi sorumluluğunun doğabilmesi için kusurlu olduğu ispatlanmalıdır.
-Davacının sözleşmeye aykırı davranması üzerine hisse devrine muvafakat vermeme kararında yönetim kurulunun herhangi bir kusuru bulunmamaktadır. Bu nedenle ...'in ... yönetim kurulu üyesi sıfatıyla şahsen sorumluluğunun doğması mümkün değildir.
-Diğer Davalı şirketler ... ve ...'te ...'in şahsi ortaklığı yoktur. Bu sebeple ..., yapılan hisse devrinin tarafı olmadığından sözleşmelerin nisbiliği ilkesi gereğince ...'in davacının zararından şahsi sorumluluğu bulunmamaktadır.
... Yönünden :
Taraflar arasındaki "ATM İşletim Sözleşmesi"nin 4.11.3 maddesi gereğince; davacı şirketin, hisse yapısındaki her türlü değişikliği bankanın onayına tabi şekilde gerçekleştireceği taahhüt edilmiş, bankanın onayı dışında hisse devrinin sözleşmenin esaslı ihlali olduğu belirtilmiştir.
Davacı şirkeint hisse devri öncesinde ...'tan onay almayarak aralarındaki sözleşmeyi ihlal ettiği sabittir. Bu durum ...'a sözleşmeyi haklı sebeple fesih hakkı tanımaktadır.
Yapılan bilirkişi incelemesinde, switch sisteminin ... tarafından kapatılmış olduğu, fakat switch sisteminin kapatılmasından önceki süreçte uzun süredir ATM'lerin işletilmemekte olduğu tespit edilmiştir. ... sisteminin davalı ... tarafından kapatılmış olması, raporda belirtildiği üzere sektörel riskler dikkate alındığında kart kullanıcıların güvenliğinin sağlanması açısından zorunludur. Ayrıca davacı şirketin sözleşmeyi ihlalinin sürdüğü durumda ...'ın sistemi kapatmasının makul olduğu kabul edilmiştir.
Böylece, davacı şirketin hem hisse devrini ...'tan onay almadan gerçekleştirdiği hem de sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmeyerek (ATM'lerin işletilmemesi), sözleşmeyi ihlal ettiği; feshin haklı olduğu, davacının tazminat talep hakkının bulunmadığı kabul edilmiştir.
... ve ...Yönünden:
Davacı şirketin Ana Sözleşme uyarınca A grubu hissedarları tarafından yönetildiği, ... %0.001 oranında davacı şirkete ortak iken (B grubu hissedarı), 15.04.2009 tarihinde hisselerini davacı şirket ortaklarından ... Tic. A.Ş'ye devrettiği, azınlık pay sahibi olan davalının, şirkete ortaklığı süresince, şirket yönetim kurulunda veya şirketin herhangi başka biriminde görev almadığı, sadece ortak olarak bulunduğu, ...'in ise %29 oranında davacı şirkete ortak iken (B grubu hissedarı) 03.04.2009 tarihli sözleşme ile hisselerini ... şirketine devrettiği, ...'ın, ... gibi davacı şirkette varlığını hisse sahibi olarak sürdürdüğü, yönetiminde yer almadığı, davalı ...ve ... hisselerini dava dışı şirketlere devredene kadar davacı şirkette sadece pay sahibi sıfatına sahip oldukları, davacı şirketin ortakları arasında 'Şirket Ana Sözleşmesi' dışında 'Hissedarlar Sözleşmesi' , 'Satın Alma Hakkı Sözleşmesi' ve 'ATM İşletim ve Gelir Paylaşım Sözleşmesi'nin de imzalandığı, söz konusu sözleşmelerin davacı şirketin eski hisse sahipleri davalı ... ve ...'a hisselerini devretme sürecine ilişkin herhangi bir yükümlülük getirmediği, ATM Ağı İşletim ve Gelir Paylaşımı Sözleşmesi'nin, davacı ile ... arasında imzalandığı, davacıya hisse devrilerine ilişkin bazı yükümlülükler getirildiği, ...'tan onay alma şartının davacıya getirilmiş bir yükümlülük olduğu, hissedarları bağlamadığı, hisse devrinin ...'tan onay alınmadan yapılmasının hisse devirlerinin geçerliliğine herhangi bir etkisinin de olmadığı, sözleşmeye uygun hareket etme yükümlüğünün davacıda olduğu, ... ile ... ve ... arasında doğrudan ilişki bulunmaması sebebiyle, ... tarafından onay verilmemesinden ve ... ile davacı arasındaki uyuşmazlık sebebiyle davacının uğramış olduğu zarardan belirtilen davalıların sorumlu olamayacakları sonucuna ulaşılmıştır.
Asıl dava ile ilgili olarak alınan bilirkişi raporları arasında şekli olarak çelişki var gibi görünüyorsa da bu yönden üçüncü bir rapor alınmasına gerek görülmemiştir. Şöyle ki; 1. heyet ek raporunda, sözleşmenin ilk yıllarına ilişkin faaliyet zararlarının tümüyle tazminin talep edilebileceğinin kabulü halinde bu zararların davalı şirketin kusuruna isabet eden oranındaki bölümüne karşılık gelen zarar tutarının talep edilebileceği ifade edilmiş ise de bu görüş mahkemenin takdirine bırakılmış bir husustur. Bu anlamda raporlar arasında bir çelişki bulunmamaktadır. Diğer yandan feshin haklı olup olmadığı konusundaki değerlendirme yetkisi, mahkemeye aittir. Nitekim mahkeme, davacı şirketin hem hisse devrini ...'tan onay almadan gerçekleştirdiği ve hem de sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmeyerek (ATM'lerin işletilmemesi), sözleşmeyi ihlal ettiği gerekçesiyle feshin haklı olduğu sonucuna ulaştığından çelişki oluştuğu kabul edilse dahi bu çelişkinin sonuca etkisinin bulunmadığı; davacının tazminat talep hakkının olmadığı kabul edilmiştir.
Birleşen davadaki talep, davacı ... ile davalı ... arasında imzalanan 19.11.2008 tarihli 'Yatırım Sözleşmesi'ne dayanmaktadır.
..., ..., ... ve ...'dan oluşan Bilirkişi Kurulu tarafından düzenlenen raporda özetle; "...taraflar arasındaki sözleşme çerçevesinde davalı şirket tarafından "Bayilik bedeli" olarak düzenlenen; 22.11.2008 tarihli, 32594-3 no.lu, 783.000,00 TL + 140.940,00 TL KDV olmak üzere toplam 923.940,00 TL bedelli, 22.11.2008 tarihli, ...no.lu, 782.254,24 TL + 140.805,76 TL KDV olmak üzere toplam 923.060,00 TL bedelli, iki adet faturanın KDV hariç toplam tutarının (783.000,00+782.254,24=) 1.565.254,24 TL olduğu, söz konusu tutarın davacının defterlerine "260 kod.lu Haklar" kebir hesabında "260.00.001-... Bayilik Bedeli" olarak kaydedildiği ve İnternet Vergi Dairesi'nden alınan K.V.Beyannamesindeki Bilançosu ile teyit edildiği, 2010 yılına ait ticari defter kayıtlarına göre dava tarihi itibariyle de davacı şirketin aktifinde kayıtlı olduğunun görüldüğü, davacı şirketin sözleşme gereği iki fatura için yaptığı ödeme dışında katlanılan başkaca maliyetlerinin yada zararlarının olup olmadığı konusunda yapılan incelemede, 2008 yılına ait gelir ve maliyet hesaplarının ayrıntılarına ulaşılamadığından bu konuda herhangi bir tespit yapılamadığı, ancak 2009 yılına ilişkin olarak sunulan bilgisayar çıktılarından ... A.Ş.'ye düzenlenen "Hakediş bedeli" faturaları ile 17.182,46 TL ve 10.495,97 TL olmak üzere toplam 27.678,43 TL gelir elde edildiği, aynı yılda verilen hizmet faturası ile 5.228,75 TL gider kaydının mevcut olduğu, bu durumda davacının 1.565.254,24 TL tutarındaki yatırım maliyetinden elde ettiği 27.678,43 TL gelir gelirin düşülerek 5.228,75 TL giderin ilavesi ile bulunan (1.565.254,24-27.678,43+ 5.228,75=) 1.542.804,56 TL olabileceği, mahrum kalınan kâr ve diğer zararlar başlığı altındaki taleplere ilişkin olarak, sözleşme döneminde gerçekleşmiş satış ve maliyetlere ait analitik değerlendirmeye elverişli verilere rastlanmadığı, sözleşmede hedeflenen gelir, maliyet ve kârlılık öngörülerine ilişkin objektif değerlendirmeye ilişkin herhangi bir veriye rastlanmadığından bu konuda herhangi bir tespit yapılamadığı..." bildirilmiştir.
Bilirkişiler ..., ..., ..., ...ve ...'tan alınan raporda özet ve sonuç olarak, "...Birleşen davaya temel oluşturan uyuşmazlığın davacı ... ile davalı ... arasında imzalanan 19.11.2008 tarihli yatırım sözleşmesi olduğu, davalılar ... ve ...'in dava konusu sözleşmeye taraf olmadıkları, dolayısıyla birleşen davanın diğer davalıları bakımından sorumluluğun söz konusu olamayacağı, ... ile ... arasında 19.11.2008 tarihinde imzalanan "Yatırım Sözleşmesi" uyarınca davacı ...'nın yükümlülüklerini yerine getirdiği ve davalı ...'a sözleşme kapsamında ödeme yaptığı, ancak sistemin işlemeye başlamaması nedeniyle ...'nın zarara uğradığı, sistemin işletilmesi Yatırım Sözleşmesi'nin diğer tarafı ... 'in sorumluluğunda olup, davalı ... sözleşme kapsamındaki yükümlülüğünü yerine getirmediğinden ...'nın uğramış olduğu zararı tazminle yükümlü olduğu, 13.11.2013 tarihli ara kararı doğrultusunda yapılacak inceleme için inceleme günü olarak tayin olunan gün ve saatte davacı ... A.Ş.'nin incelemeye gelmediği, mahrum kalınan kâr ve diğer zararlar başlığı altındaki taleplere ilişkin olarak herhangi bir ticari defter ve kayıt ibraz etmediği, bu nedenle belirtilen talepler konusunda herhangi bir tespit ve değerleme yapılamadığı, ..., ..., ...ve ...'dan oluşan Bilirkişi Kurulu tarafından düzenlenen ek raporda davacı alacağı olarak hesaplanan 1.542.804,56 TL alacak miktarını değiştirir nitelikte bir bulgu tespit edilemediği, davacı yanın alacağının 1.542.804,56 TL olabileceği..." bildirilmiştir.
Davacı, davalı ...'un sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu nedenle zarara uğradığını ileri sürmektedir.
Bu davada önemli husus, davanın temelini oluşturan sözleşmedeki tarafların, davacı ... ile davalı ... olduğudur.
Davalılar ... ve ... dava konusu sözleşmede taraf değillerdir.
Sözleşmenin nisbiliği ilkesi gereğince, yatırım sözleşmesinden kaynaklanan taleplerin ancak ...'a karşı ileri sürülebileceği, diğer davalılardan talep hakkının bulunmadığı kabul edilmiştir.
Toplanan deliller ve yapılan bilirkişi incelemesine göre, taraflar arasındaki sözleşme çerçevesinde davalı şirket tarafından "Bayilik bedeli" olarak düzenlenen; 22.11.2008 tarihli,... no.lu, 783.000,00 TL + 140.940,00 TL KDV olmak üzere toplam 923.940,00 TL bedelli, 22.11.2008 tarihli, 145115-8 no.lu, 782.254,24 TL + 140.805,76 TL KDV olmak üzere toplam 923.060,00 TL bedelli, iki adet faturanın KDV hariç toplam tutarının (783.000,00+782.254,24=) 1.565.254,24 TL olduğu, K.V.Beyannamesindeki Bilançosu ile teyit edildiği, 2010 yılına ait ticari defter kayıtlarına göre dava tarihi itibariyle de davacı şirketin aktifinde kayıtlı olduğunun görüldüğü, davacı şirketin sözleşme gereği iki fatura için yaptığı ödeme dışında katlanılan başkaca maliyetlerinin ya da zararlarının olup olmadığı konusunda yapılan incelemede, 2008 yılına ait gelir ve maliyet hesaplarının ayrıntılarına ulaşılamadığından bu konuda herhangi bir tespit yapılamadığı, ancak 2009 yılına ilişkin olarak sunulan bilgisayar çıktılarından ... A.Ş.'ye düzenlenen "Hakediş bedeli" faturaları ile 17.182,46 TL ve 10.495,97 TL olmak üzere toplam 27.678,43 TL gelir elde edildiği, aynı yılda verilen hizmet faturası ile 5.228,75 TL gider kaydının mevcut olduğu, bu durumda davacının 1.565.254,24 TL tutarındaki yatırım maliyetinden elde ettiği 27.678,43 TL gelir gelir düşüldüğünde 5.228,75 TL giderin ilavesi ile bulunan (1.565.254,24-27.678,43+ 5.228,75=) 1.542.804,56 TL olduğu, mahrum kalınan kâr ve diğer zararlar başlığı altındaki taleplerin kanıtlanamadığı sonucuna ulaşılmış, sonuç olarak davacı ...'nın sözleşme uyarınca yükümlülüklerini yerine getirdiği, davalı ...'a sözleşme kapsamında ödeme yaptığı, ancak sistemin işlemeye başlamaması nedeniyle davacının zarara uğradığı, davalı ...'un ...'nın uğramış olduğu zararı gidermekle yükümlü olduğu sonucuna ulaşılmıştır"
şeklinde gerekçe ve hüküm sonucu açıklanmıştır.
Gerekçe ve hüküm fıkrasından da anlaşılacağı üzere davada asıl dava ve birleşen dava söz konusudur. Buna göre gerek Yargıtay gerek doktrin görüşleri dikkate alındığında usuli açıdan ortada birbirinden bağımsız iki farklı dava mevcuttur. Bu nedenle her bir dava yönünden gerekçede ve hüküm fıkrasında usule uygun olarak ayrı ayrı değerlendirmeler yapılmış, ayrı ayrı hüküm fıkrası oluşturulmuştur. Yukarıda açıklanan ve bozma ilamı öncesi oluşturulan hükümdeki asıl davaya yönelik olmak üzere asıl davanın taraflarıyla herhangi bir temyiz talebi ileri sürülmemiş, buna mukabil birleşen davanın kısmen kabulü karşısında kararı birleşen dosyadaki davacı vekili temyiz etmiştir.
Yapılan temyiz incelemesi sonucunda ise Yargıtay 11. HD 23/05/2017 tarih ve 2016/12845E. 2017/2952K.sayılı ilamında;
"Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, asıl davada davacı ile ... arasında imzalanan ATM Ağı İşletim ve Gelir Paylaşımı Sözleşmesi gereğince davacı şirketin, hisse yapısındaki her türlü değişikliği bankanın onayına tabi şekilde gerçekleştireceğini taahhüt ettiği, davacı şirketin hem hisse devrini ...'tan onay almadan gerçekleştirdiği hem de sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmeyerek (ATM'lerin işletilmemesi), sözleşmeyi ihlal ettiği, feshin haklı olduğu, davacının tazminat talep hakkının bulunmadığı, davalı ...’in davacı şirketin ortağı olmadığı, davacının sözleşmeye aykırı davranması üzerine hisse devrine muvafakat vermeme kararında yönetim kurulunun herhangi bir kusuru bulunmadığı, bu nedenle ...'in ... yönetim kurulu üyesi sıfatıyla şahsen sorumlu tutulamayacağı, ...'tan onay alma şartının sözleşme gereğince davacıya getirilmiş bir yükümlülük olduğu, hissedarları bağlamadığı, hisse devrinin ...'tan onay alınmadan yapılmasının hisse devirlerinin geçerliliğine herhangi bir etkisinin de olmadığı, sözleşmeye uygun hareket etme yükümlüğünün davacıda olduğu, ... ile ... ve ... arasında doğrudan ilişki bulunmaması sebebiyle davacının uğramış olduğu zarardan belirtilen bu davalıların sorumlu olamayacakları, davacının tazminat talep hakkının bulunmadığı, birleşen davada davanın temelini oluşturan sözleşmedeki tarafların, davacı ... ..A.Ş. ile davalı ... Tic. A.Ş. olduğu, diğer davalıların dava konusu sözleşmede taraf olmadığı, sözleşmenin nispiliği ilkesi gereğince yatırım sözleşmesinden kaynaklanan taleplerin ancak davalı ... A.Ş.’ye karşı ileri sürülebileceği, davacının diğer davalılardan talep hakkının bulunmadığı, davacı .....A.Ş.nin sözleşme uyarınca yükümlülüklerini yerine getirdiği, davalı ... Tic. A.Ş’ye sözleşme kapsamında ödeme yaptığı, ancak sistemin işlemeye başlamaması nedeniyle davacının zarara uğradığı, davalı ... A.Ş’nin davacının uğramış olduğu zararı tazminle yükümlü olduğu, davacının zararının 1.542.804,56 TL olduğu, mahrum kalınan kâr ve diğer zararlar başlığı altındaki taleplerin kanıtlanamadığı gerekçesiyle, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne, 1.542.804,56 TL tazminatın davalı ... A.Ş’den tahsiline, diğer davalılar hakkında açılan davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, birleşen davada davacı vekili temyiz etmiştir.
1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, birleşen dosyada davacı vekilinin davalılar ... ve ... A.Ş.’ye yönelik tüm, diğer davalı ...A.Ş.’ye yönelik aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Birleşen dava, davacı ... A.Ş ile davalı ... Tic. A.Ş arasındaki yatırım sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.
Mahkemece, sözleşmenin nispiliği ilkesi gereğince yatırım sözleşmesinden kaynaklanan taleplerin ancak sözleşmenin tarafı olan davalı ... Tic. A.Ş’ye karşı ileri sürülebileceği, davalının sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmediği ve davacının zararını tazminle yükümlü olduğu, mahrum kalınan kâra ilişkin talebin kanıtlanamadığı gerekçesiyle, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Her ne kadar mahkemece davacının mahrum kalınan kar dolayısı ile zararını kanıtlayamadığından bahisle bu talebin reddine karar verilmiş ise de, taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak feshedildiği mahkemece tespit edilmiş olup bu husus taraflarca temyiz edilmediğinden kesinleşmiştir. Davacı sözleşmenin feshi sebebiyle erken sona ermesinden kaynaklanan kar mahrumiyeti talebinde bulunduğuna göre, mahkemece bu hususta uzman bilirkişilerce inceleme yaptırılmak suretiyle sözleşmenin kapsam ve mahiyeti nazara alınarak hesaplanmasının mümkün olup olmadığının tespit edilmesi, zararın gerçek miktarının tespitinin mümkün olmaması halinde ise mülga 818 sayılı BK'nın 42. maddesine (6098 sayılı TBK.'nın 50. maddesi) göre uygun bir tazminata hükmedilmesi gerekirken, bu hususlar nazara alınmadan eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle birleşen davada davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada davacı vekilinin davalılar ... ve ... A.Ş.’ye yönelik tüm, diğer davalı ... Tic. A.Ş’ye yönelik diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün birleşen davada davacı yararına BOZULMASINA, takdir edilen 1.400,00 TL vekalet ücretinin davalı ... Tic. A.Ş.'den alınarak davacı ... Tic. A.Ş.'ye verilmesine, takdir edilen 1.400,00 TL vekalet ücretinin davacı ... A.Ş.'den alınarak davalılar ... ve ... A.Ş'ye verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 23/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."
şeklinde gerekçesini açıklamıştır.
Bu suretle asıl davaya yönelik herhangi bir temyiz isteminin olmadığı anlaşılmış, birleşen davada ise sadece açıklanan yönden birleşen dosya davacı yararına bozma ilamı oluşturulmuş, adı geçen karara yönelik karar düzeltme talebi ise Yargıtay 11. HD'nin 13/06/2019 tarih 2017/4581E. 2019/4377K.sayılı kararı ile reddolunmuştur.
Bu çerçevede birleşen dava yönünden Yargıtay bozma ilamı usul ve yasaya uygun görülerek bozma ilamına uyulmuştur.
Öte yandan bozma ilamına uyulmakla bozma ilamının içeriğinin dikkate alınması zorunludur.
Öncelikle belirtmek gerekir ki Yargıtay'ın bozma ilamı "araştırmaya sevk edici" nitelik taşımaktadır. Bir başka ifadeyle "sınırlandırıcı" nitelik taşımamaktadır. Bu itibarla uyulan Yargıtay bozma ilamı nedeniyle bozma ilamındaki araştırma dışında başkaca bir inceleme ve araştırma yapılması usul tekniği açısından mümkün değildir.
Mahkememizce verilen ilk hükme ilişkin Yargıtay bozma ilamı oluşturulmuştur. Mahkememizce verilen bu hükme yönelik olarak açık olarak temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş olan bir kısım hususlar Yargıtay tarafından reddedilmiş, bir kısım hususlar ise temyiz başvurusu olmamasına rağmen bozma sebebi yapılmıştır. Bu durumda Yargıtay HGK'nin son uygulamaları doğrultusunda bozma kapsamı dışında kalan hususlarla ilgili mahkememizce artık inceleme yapılamayacağı için bu kısımlar için bir kesinleşmeden söz etmek gerekir.
Esasen Yargıtay 11. HD uygulamasında da bozma ilamı öncesi asıl davadaki diğer davalılara karşı açılmış olan davanın reddine ilişkin kararda herhangi bir bozma ilamı yoktur. Bu davalılar yönünden kararın kesinleşmiş olduğuna ve yine bu davalılar yönünden karar verilmesine yer olmadığına dair uygulamalar devam etmektedir. (Yargıtay 11.HD 2016/9372E. 2018/4449K.sayılı kararı; 2020/5031E. 2021/3692K.sayılı kararı) O halde somut dosyadaki durum karşısında artık asıl davada karar verilmesine gerek yoktur.
Mahkememizce birleşen dosya yönünden Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olması karşısında ve bu çerçevede bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
Yargıtay bozma ilamı uyarınca YMMM, SMMM ve ayrıca emekli banka müdürü - müfettişinden oluşan uzman bilirkişiler marifetiyle ve Yargıtay bozma ilamı içeriğine uygun olarak inceleme yaptırılmıştır.
Bilirkişi kurulu 17 sayfadan ibaret ve 22/12/2021 tarihli raporlarında "dava konusunun, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin haksız fesih edilmesinden kaynaklı olarak davacının mahrum kaldığı kar tutarının tahsili talebinden ibaret olduğu, birleşen dava davacısı ... A.Ş.'nin davacının 2007, 2008 ve 2009 yılları ticari defterleri zayi olduğundan lehine delil niteliği konusunda değerlendirme yapılamadığı, 2010 yılı ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu, ancak 2010 yılı envanter defteri kapanış tasdiki ibraz edilmemiş olduğundan lehine delil niteliği konusunda değerlendirme yapılamadığı, birleşen dava davacısının ticari defterlerine göre; birleşen dava davacısının birleşen dava davalısından dava tarihi itibari ile 26.490,61 TL alacaklı olduğu, bunun yanı sıra dava konusu 100 adet ATM nin birleşen dava davacısı 260 haklar hesabında kayıtlı tespit edildiği, taraflar arasındaki sözleşmeye bağlı olarak davacının davalıya 3 adet toplamda KDV hariç 27.678,42 TL fatura düzenlemiş olduğu, dolayısıyla üç aylık hakkediş ortalamasının ise 9.226,14 TL aylık ortalama hakkediş kazanılmış olduğunun davacı dilekçelerinde de belirtilmiş olduğu, sözleşme süresinin 15 yıl olduğu göz önüne alındığından ve sözleşmede geçen üç aylık zaman diliminin düşülmesi sonucunda 177 aya tekabül edebilecek mahrum kalınan kar tutarının 1.633.027,00TL olarak hesap edildiği, diğer gider ve maliyetlere ilişkin dosyaya mübrez evrak tespit edilemediğinden bu yönü ile herhangi bir hesaplama yapılmadığı, alınan ATM cihazlarının davacı uhdesinde mi yoksa davalı uhdesinde mi olduğu hususunun netlik kazanamadığı, bunun yanı sıra alınan ATM cihazlarının davacı uhdesinde olduğu varsayımı ile tekrar kullanıma yani satılabilir değerinin bulunup bulunmadığı veyahut bu ATM lere ilişkin gerçekleşen zarar hususu uzmanlık alanımız dışında olduğundan bu yönde bir zarar hesaplaması yapılamadığı, davaya konu işlemler ile ilgili olarak zarar/kar kaybı tespit ve hesaplamaları yapılmış olup, mahrum kalınan kar tutarının 1.633.027,00 TL olarak hesap edildiği, bu tutarlar ile sözleşmeye dayalı hukuki değerlendirmenin tamamen mahkemenin takdirinde olduğu" şeklinde görüş sunmuşlardır.
Adı geçen raporun tebliğ olunması ve beyan dilekçelerinin sunulması sonrası bu defa 25/02/2021 tarihli duruşma ara kararı ile "birleşen davaya konu kâr mahrumiyeti miktarının bilirkişiler tarafından incelenmiş olmakla birlikte bu rapora yönelik birleşen dosya davacı vekilinin 21/01/2021 tarihli itiraz dilekçesi içeriğinin dikkate alınması, buna göre Yargıtay ilamında belirtildiği üzere sözleşmenin kapsamı ve mahiyeti nazara alınarak hesaplama yapılması gerekmekle gerçek zarar miktarının raporda belirtilen dışında ne şekilde tespit edileceğine dair başkaca finansal ve muhasebesel yöntem olup olmadığı, yok ise hesaplanan zarar miktarının 6098 sayılı TBK m.50 hükmü uyarınca muhasebesel, finansal ve bankacılık işlemleri açısından neden uygun bir tazminat miktarı olarak kabul olunduğu yönünde birleşen dosya davacısı ...Ticaret A.Ş.'nin itirazlarını da karşılayacak şekilde bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına" dair ara karar oluşturulmuştur.
Akabinde bilirkişi kurulunun birleşen dava yönünden sunmuş olduğu 04/05/2021 tarihli raporda ise "kök raporda hesaplanan verilerin davacı vekilinin dilekçesinde de bahsedildiği üzere "Ocak ayı itibariyle 1.425,33 TL, şubat ayı için 9.070,64 TL ve mart ayı için ise 17.182,46 TL olmak üzere üç ayda toplamda 27.678,43 TL fatura düzenlendiği" yönünde beyanları ile örtüştüğü, ancak davacının aynı beyanda şirketin sistemi oturmadığından asıl kâr artışının Mart ayı ile başlamış olduğunun belirtildiği, ancak düzenlenen faturaların içeriğinin üç aylık olması ve yapılan kök rapordaki hesaplamanın da üç aylık dönemi kapsamış olduğundan hesaplamada herhangi bir hatanın bulunmadığı, Mahkemenin 25/02/2021 tarihli ara kararı ile "Yargıtay ilamında belirtildiği üzere sözleşmenin kapsamı ve mahiyeti nazara alınarak hesaplama yapılması gerekmekle gerçek zarar miktarının raporda belirtilen dışında ne şekilde tespit edileceğine dair başkaca finansal ve muhasebesel yöntem olup olmadığı" yönünden tevdi edilen görev çerçevesinde kök raporda yapılan hesaplama yönteminin muhasebe ve finans raporlama yöntemine uygun şekli ile yapılmış olduğu, Mahkemenin 25/02/2021 tarihli ara kararı ile hesaplanan zarar miktarının 6098 sayılı TBK m.50 hükmü uyarınca muhasebesel finansal ve bankacılık işlemleri açısından neden uygun bir tazminat miktarı olarak kabul olunduğu" yönünde tevdi edildiği, görev çerçevesinde uygun bir tazminat olup olmadığı hususunun takdirinin Mahkemeye ait olduğu" yönünde görüş bildirmişlerdir.
Yargıtay'ın ilgili bozma ilamı, birleşen dava yönünden sözleşmenin erken sona ermesinden kaynaklı kâr mahrumiyetine ilişkin zararın varlığının konusunda uzman hesap bilirkişiler tarafından araştırılma yapılmasına yöneliktir. Bu itibarla Mahkememizce belirtilen husus ile ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Öncelikle ifade etmek gerekir ki "bilirkişi, özel ve teknik bilgiyi oluşturan tecrübe prensipleri hakkında hâkimde eksik olan bilgiyi veren ve bu tecrübe prensiplerine dayanarak, sabit olan bir olaydan sonuçlar çıkaran veya kendi özel bilgisine dayanarak uyuşmazlık konusu olayları tespit eden üçüncü kişi veya kişilerdir. (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. III, 6. Baskı, İstanbul 2001, s. 2621-2622; Atalay, Pekcanıtez; Usûl Medenî Usûl Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2017, s. 1914-1915).
Bilirkişi, incelemesi sonunda aydınlatılması istenen husus hakkında, kendisine yöneltilmiş olan sorulara cevap verir. Bilirkişi kendisinden istenen sorulara hasren bir inceleme gerçekleştirir. (Süha Tanrıver, Hukukumuzda Bilirkişilik, Ankara 2017, s. 110) Bilirkişi raporlarının gerekçeli olması gerekir. Gerekçe sayesinde hâkim ve taraflar, bilirkişi raporundaki sonucun doğru olup olmadığını denetleme olanağına sahip olurlar. (Ejder Yılmaz, Uygulamada Bilirkişilik ve Bilirkişi Raporları, Makaleler (1973-2013), 1.Cilt, Ankara 2014, s.823).
Nitekim
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen kararlara göre;
“Mahkemece bilirkişi incelemesine başvurulduğunda; raporun, olayın özelliklerine ve uyuşmazlığın çeşidine göre yapılması gerekli olan inceleme ve değerlendirmeleri içermesi, raporda hâkimin uyuşmazlığı çözmesi için gerekli olan tüm özel ve teknik bilgilere ve açıklamalara usulünce yer vermesi, tarafların iddia, savunma ve itirazlarını gerekçeleriyle ve olayın teknik özellikleriyle tartışması, bu tartışmanın da denetime elverişli olması gerekmektedir. Anılan bilirkişi raporunun teknik özellikleri taşımaması, denetime elverişli olmaması, mevcut bilirkişi raporları ile çelişki oluşturması ya da verilen bilgilere göre somut olayın özellikleri ve var olan teknik verilere göre kendi içinde çelişki oluşturur tarzda olması hâlinde sözkonusu rapor hükme esas alınamayacaktır.Hâkim bu durumda, davayı aydınlatma yükümlülüğünün de bir gereği olarak eksiklik veya belirsizliğin ya da çelişkilerin giderilmesi ve gerçeğin ortaya çıkarılması için HMK’da belirtilen yolu izlemelidir” (Yargıtay HGK, 01.06.2021-2480/657)
Bilirkişi kurulunun Yargıtay bozma ilamı çerçevesinde hazırlamış olduğu kök rapor ve ek rapor, bilirkişilerin özel ve teknik bilgileri çerçevesinde hazırlanmıştır. Buna göre bilirkişi kurulu gerek kök raporlarında ve gerek ek raporlarında hesaplamanın üç aylık dönem dikkate alınarak yapıldığını ve neden bu hususun dikkate alındığını ayrıntılı olarak şekilde incelemişlerdir. Esasen davacı şirket tarafından düzenlenen faturanın içeriğinin üç ay olması karşısında hesaplamaların dahi üç aylık dönemi kapsaması dosya kapsamına uygundur. Bir başka deyişle zarar dönemine ait faturaların içeriğinin hiç dikkate alınmaması, yöntem açısından dosya kapsamına aykırı olacağı gibi zarar dönemine ait olmayan dönemlerin dahi dikkate alınabilmesi aynı şekilde dosya kapsamına aykırı olacaktır. Bu şekilde bilirkişi kurulu sözleşme süresinin on beş yıl olduğunu göz önüne alarak ve sözleşmede geçen üç aylık zaman dilimini düşmek suretiyle 177 aya tekabül eden mahrum kalınan kâr tutarını hesaplamıştır. Bu yapılan hesaplama sonucunda ise 1.633.027,00 TL miktarın raporlarda açıklanan yöntem çerçevesinde tespit olunduğu ise açıkça anlaşılmaktadır.
Öte yandan söz konusu yapılan hesaplamadan herhangi bir indirim yapılması noktasında davalı Tasfiye Halinde ... Şirketinin bir açık savunması veya somutlaştırdığı bir vakıa bulunmamaktadır. Bu nedenle somut dosya kapsamı gözetildiğinde öncelikle genel hükümlerin dikkate alınması gerekir.
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) döneminde sözlü yargılama usulünün uygulandığı davalarda, tarafların iddia ve savunmalarını bildirdikten sonra hâkimin tarafların delillerini bildirmelerini ve göstermelerini isteyeceği, bu çerçevede bir süre verebileceği (HUMK m. 486, 479), ancak tarafların tahkikat bitinceye kadar delil ibraz edebileceği (m. 482), iddia ve savunmayı genişletme ve değiştirme yasağının tarafların ilk duruşmada iddia ve savunmalarını ileri sürmeleri ile başlayacağı (m. 482) noktasında hükümlere yer verilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) ise yazılı yargılama usulü söz konusu olduğu takdirde dilekçelerin verilme aşamasının tamamlanmasına kadar iddia ve savunmanın değiştirilmesi, genişletilebilmesi ve delil sunulabilmesi mümkün hale gelmiştir. Yine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Sonradan delil gösterilmesi” başlıklı 145. maddesinde “Taraflar, Kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler. Ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Somut olayda dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'ndan önce açılmış olup yargılama devam ederken HMK yürürlüğe girmiştir.
Mahkememizce bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde alınan raporda hesaplanmış olan mahrum kalınan miktar ile ilgili davalının somutlaştırmış olduğu bir vakıa veya delil yoktur.
Ne var ki Borçlar Kanununun 50. maddesinde:
"Zarar gören, zararını ve zarar görenin kusurunu ispat yükü altındadır.
Uğranılan zararın miktarını tam olarak ispat edemiyorsa hakim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler" hükmü yer almaktadır.
Somut olayda tespit olunan mahrum olunan zarar miktarından indirim yapılmaya yol açabilecek herhangi bir gider ve maliyet tespit edilmediği gibi söz konusu ATM cihazlarının davacı uhdesinde olduğuna dair ve davacı aleyhine somutlaşmış vakıa ve delil mevcut değildir. Zaten yargılama aşamasında HMK m.31 hükmü uyarınca belirsizliğin giderilmesine çalışılmıştır. Bu noktada ise birleşen dosya davalısı Tasfiye Halinde ... Anonim Şirketi tarafından aksine bir bilgi ve beyan sunulmamış, bilakis davacı vekili söz konusu ATM cihazlarının müvekkili şirket uhdesinde bulunmadığını, bu cihazların dava dışı üçüncü kişilerin işletmelerinin bulunduğu noktalara Tasfiye Halinde ...Anonim Şirketi tarafından yerleştirildiğini, hatta bu cihazların bakımı, para koyma ve lokasyon tespiti işlemlerinin dahi Tasfiye Halinde ... Şirketi adına yapıldığını savunmuştur. Zaten taraflar arasında 02.10.2007'de ortak bir ATM ağı kurma konusunda sözleşme imzalandığı, bu sözleşmeye göre ...'ın kurulacak olan ortak ATM ağının bankacılık ile ilgili altyapısını oluşturacağı, ... Elektronik'in ise bu sistemin cihazlarını, yazılımını temin edeceği, sistemi abonelerin kullanımına sunacağı, kurduğu abone ağı ile bu sistemi pazarlayacağı ve elde edilen kârların ... ile ... arasında paylaşılacağının açıkça düzenlenmiş olması nedeniyle birleşen dosya davacısının beyanının sözleşme kapsamına uygun olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Kaldı ki sözleşme içeriği dikkate alındığında, birleşen dosya davacısı aleyhine sonuca varmaya yol açacak herhangi bir sözleşme hükmü olmadığı gibi hayatın olağan akışı, sözleşmenin kurulması ve yönetilme şekli dahi davacının lehine sonuca varmayı gerektirmektedir. Bir başka deyişle yazılı sözleşme davacı lehine ve davalıyı bağlayan bir delildir.
Hal böyle olunca bilirkişi kurulunun kök ve ek raporunda saptanan, 1.633.027,00 TL olarak açıklanan, Mahkememizce gerekçeli ve denetime elverişli bulunan rapora itibar etmeye engel hal yoktur. Zira uğranılan zarar miktarı bilirkişi kurulu tarafından ve kayıtlara dayalı olarak ortaya konulmuştur. Dosya kapsamı karşısında davacı birleşen dosya davacısı zarar gören tarafından zararın ispat olunduğu anlaşılmaktadır. Nitekim dayanılan sözleşme içeriği, hayatın olağan akışı ve sözleşmedeki tarafların borç ve yükümlülükleri dikkate alındığında ise indirim yapılmasını gerektiren bir durumun varlığı anlaşılamamaktadır. Bir başka deyişle sözleşme bedeli, taraflar arasındaki ilişki biçimi çerçevesinde büyük ölçekli olarak kabul edilebilecek bir ticari ilişkiye giren davacının 15 yıllık bir sözleşmede 177 aya tekabül eden kâr tutarından mahrum kalmış olması karşısında davacı lehine takdir olunan bu miktar hakkaniyete dahi uygun olarak kabul olunmuştur. Sonuç olarak kâr tutarından indirim yapılmasını gerektiren hukuki ve fiili durum yoktur.
Yapılan açıklamalar karşısında Mahkememizin 2009/781 E.-2015/754 K.sayılı 10/12/2015 tarihli gerekçeli kararına konu olan, "Asıl davanın REDDİNE, Davalı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 33.400,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalılara verilmesine, davacı tarafça yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, taraflarca yatırılan avansın kullanılmayan kısmının, karar kesinleştiğinde, istek halinde ilgili tarafa iadesine, alınması gerekli 27,70-TL karar harcının peşin alınan 6.750,00-TL harçtan mahsubu ile bakiye 6.722,3-TL harcın karar kesinleştiğinde istek halinde davacıya iadesine" dair hususlar Yargıtay uygulaması dikkate alındığında şeklen kesinleştiğinden asıl dava ile ilgili yeniden karar verilmesine yer olmadığına, birleşen ... 8.ATM'nin ...E.sayılı davasında davalı Tasfiye Halinde ... A.Ş. yönünden açılan davada 1.542.804,56-TL yatırım sözleşmesinden kaynaklanan alacak ile 1.633.027,00-TL mahrum kalınan kâra ilişkin alacağın dava tarihi olan 10/11/2010 tarihinden itibaren TCMB'nin kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi ile birlikte davalı Tasfiye Halinde ... Ticaret Anonim Şirketinden alınıp davacıya verilmesine, davacının, adı geçen davalı Tasfiye Halinde ... Tic. A.Ş.aleyhine açtığı davada fazlaya ilişkin diğer tüm taleplerin reddine, "davacının diğer davalılar ... A.Ş ile ... hakkında açılan davanın reddine,"ilişkin karar kesinleşmiş olduğundan bu davalılar yönünden yeniden karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
I-Mahkememizin 2009/781 E.-2015/754 K.sayılı 10/12/2015 tarihli gerekçeli kararına konu olan,
"1-a-Asıl davanın REDDİNE,
b-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 33.400,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalılara verilmesine,
c-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
d-Taraflarca yatırılan avansın kullanılmayan kısmının, karar kesinleştiğinde, istek halinde ilgili tarafa iadesine,
e-Alınması gerekli 27,70-TL karar harcının peşin alınan 6.750,00-TL harçtan mahsubu ile bakiye 6.722,3-TL harcın karar kesinleştiğinde istek halinde davacıya iadesine,"
Dair hususlar Yargıtay uygulaması dikkate alındığında şeklen kesinleştiğinden asıl dava ile ilgili yeniden karar verilmesine yer olmadığına,
II- BİRLEŞEN İSTANBUL 8.ATM DOSYASI
a-Birleşen ... 8.ATM'nin ... E.sayılı davasında davalı Tasfiye Halinde ... Tic. A.Ş. aleyhine açılan davada 1.542.804,56-TL yatırım sözleşmesinden kaynaklanan alacak ile 1.633.027,00-TL mahrum kalınan kâra ilişkin alacağın dava tarihi olan 10/11/2010 tarihinden itibaren TCMB'nin kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi ile birlikte davalı Tasfiye Halinde ... Anonim Şirketinden alınıp davacıya verilmesine,
Davacının, adı geçen davalı Tasfiye Halinde ... A.Ş.aleyhine açtığı davada fazlaya ilişkin diğer tüm taleplerin reddine,
b-"Davacının diğer davalılar ... A.Ş ile ... hakkında açılan davanın reddine,"ilişkin karar kesinleşmiş olduğundan bu davalılar yönünden yeniden karar verilmesine yer olmadığına,
c-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 216.941,05 TL harçtan, peşin alınan 59.400,00TL harcın mahsup edilerek bakiye 157.541,05TL'nin -Mahkememizin 2009/781E. 2015/724K.sayılı kararı ile hükmedilen 45.988,98 TL yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere- davalı Tasfiye Halinde ... A.Ş.den tahsili ile hazineye gelir kaydına,
d-Davacı tarafından yatırılan 59.400,00 TL peşin harç, 17,15 TL başvuru harcı gideri toplamı olan 59.417,15 TL harcın davalı Tasfiye Halinde ... A.Ş.den tahsili ile davacıya verilmesine,
e-Davacı tarafından harcanan 1.652,35 TL tebligat posta masrafı ile 10.750,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 12.402,35TL yargılama giderininden davanın kabul nispetine göre (%79) 9.797,85TL yargılama giderinin davalı Tasfiye Halinde ... A.Ş.'den tahsili ile davacıya verilmesine,
f-Dava kısmen kabul edildiğinden kabul edilen 3.175.831,56 TL üzerinden yürürlükte olan AAÜT gereği hesaplanan 246.274,95 TL nispi vekalet ücretinin davalı ... Tic. A.Ş.'den tahsili ile davacıya verilmesine,
g-Dava kısmen reddedildiğinden reddedilen 824.168,44 TL üzerinden yürürlükte olan AAÜT gereği hesaplanan 108.658,53 TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı Tasfiye Halinde ... Tic. A.Ş.'ye verilmesine,
ğ-Davacının diğer davalılar ... A.Ş. ile ... hakkında açılan davanın reddine ilişkin karar kesinleşmiş olduğundan ve kesinleşmeye esas olan kararda adı geçenler lehine hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama gideri dahi kesinleşmiş olduğundan bu yönden dahi yeniden karar verilmesine yer olmadığına,
h-Davalı Tasfiye Halinde ... Tic. A.Ş.'nin birleşen dava yönünden yapmış olduğu masraf bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına,
ı-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde Yargıtay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 09/11/2022
Başkan
Üye
Üye
Katip