T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/477 Esas
KARAR NO: 2021/852
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 31/07/2019
KARAR TARİHİ: 06/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil şirket 6446 sayılı EPK'ya göre kurulmuş bir tedarik şirketi olduğunu, davalı abone 01.01.2018 sözleşme başlangıç, 01.02.2018 tedarik başlangıç tarihli olmak üzere ticarethane tarife grubuna dahil olan elektrik enerjisi satış sözleşmesi imzaladığını, davalı takip borçlusunun kullanmış olduğu elektrikten dolayı faturalar keşide edilerek gönderildiğini, müvekkil şirket tarafından hukuka uygun olarak fatura keşide edilip gönderilmesine rağmen, vade tarihinde hiçbir fatura karşılığı borcun davalı tarafından ifa edilmediğini, Anılan işbu faturanın ödenmemesi sebebiyle ... 37. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından icra takibine geçildiğini, belirtilen takibe faturayla birlikte sözleşmenin 4.2 maddesine göre icra cezai şartı da uygulandığını, seri ... sıra numaralı 23.04,2019 vade tarihli, 10.918,26 TL bedelli ceza faturasının %12'si hesaplanarak 1.310,19 TL icra cezai şartın takibe eklendiğini, ödeme yükümlülüğü bulunan davalının söz konusu icra takibine haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz ettiğini, itirazın iptaline ve takibin devamına, alacağın likit olmasından dolayı %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının iddia ettiği üzere davacı şirket ile davalı müvekkili şirket arasında akdedilen Elektrik Tedarik Sözleşmesi gereği davacı şirket elektrik satışı yapacağını, davalı müvekkili şirket ise kullanım miktarına göre keşide edilecek faturaları ödeyeceğini, Takibe konu faturalar müvekkil tarafından ödendiğini, davacı şirketin fatura ile birlikte sözleşmenin 7.1 maddesi uyarınca abone her bir sayaç ayrı ayrı hesaplanmak üzere son 12 dönem faturalarının en yüksek faturasının 2 katı kadar cezai şartı Tedarikçiye ödemeyi kabul eder. hükmüne dayanarak son 12 dönem faturalarının en yükseği olan 02.01.2019 tarihli ... SERİ NOLU 5459,13 TL bedelli tüketim faturasının 2 katı alınarak keşide edilen Seri ... sıra numaralı,
23.04.2019 vade tarihli 10.918,26 TL bedelli ceza faturasının ödenmesi talep edilen cezai şart hukuka aykırı olduğu gibi sözleşmenin 4.2 maddesine dayanarak talep edilen seri ... sıra numaralı, 23.04.2019 vade tarihli, 10.918,26 TL bedelli ceza faturasının %12’si hesaplanarak belirlenen 1.310,19 TL tutarındaki icra ceza şartının da takibe eklenmesi müvekkilin durumunu
ağırlaştırıcı nitelik taşıdığından hakkaniyete aykırı nitelikte olduğunu, müvekkili aleyhine açılan iş bu davanın esastan reddine, takibinde haksız kötü niyetli olan alacaklı hakkında takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe:
Dava, taraflar arasında imzalanan elektrik satış sözleşmesinden kaynaklanan davacı elektrik şirketi tarafından düzenlenen 10.918,26- TL bedelli fatura ile 1.310,19-TL cezai şart alacağının tahsiline yönelik başlatılan takibe itirazın iptali talebidir.
... 37. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası celbedilerek incelendiğinde, davacı şirket tarafından başlatılan ilamsız takibe davalı borçlunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulmuş olduğu, icra dosyası içeriğine göre borçlu tarafından tebliğ için gider avansı yatırılıp itiraz dilekçesi alacaklıya tebliğ edilmemiş olduğundan davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.
Dosyanın incelenmesinde davalı (Borçlu vekili tarafından) davaya konu ... 37. İcra Dairesinin ... E.sayılı icra dosyasının itirazda icra dairesinin yetkisine itiraz edildiği, bu aşamaya kadar bu itiraz hakkında mahkemece değerlendirilme yapılmadığı görüldü. Yargıtay' ın yerleşmiş uygulamasına göre itirazın iptalini gören mahkemenin icra dairesinin yetkisine dair itirazın ön sorun olarak ele alınması gerektiği anlaşılmıştır.
İş bu dava İtirazın iptali davası olup ve davalı borçlu şirket hakkında başlatılan icra takibine karşı itiraz üzerine davanın açılmış olması göz önünde bulundurarak, öncelikle icra takip dosyalarının incelenmesi isabetli olacaktır. Çünkü borçlunun icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz etmesi ve alacaklının İtirazın iptali davası açmış olması halinde öncelikle icra dairesinin yetkisinin incelenmesi gerekecektir. Yetkisiz icra dairesinde takip başlatılmışsa, İtirazın iptali davasının usulüne uygun olarak açılmış olduğu kabul edilemez. Açılan davada mahkemenin yetkisine itiraz edilmiş olsa dahi öncelikle icra dairesinin yetkisi incelenip karara bağlanmalıdır.
Yargıtay’ın kararlılık kazanmış uygulamasına göre de İtirazın iptalini gören mahkeme, İcra dairesinin yetkisine yönelik itirazı inceleyebilir. Mahkemenin yetkisine yönelik bir İtirazın olup olmaması, bu sonuca etkili değildir. Başka bir ifadeyle, itirazın iptali davasında, mahkemenin yetkisine itiraz edilmiş olsun veya olmasın mahkeme öncelikle tetkik merciinin yerine geçerek, İcra dairesinin yetkisini inceleyerek, kesin olarak sonuçlandırmalıdır (HGK 28.03.2001 gün ve 2001/19-267-311 sayılı, 11 HD 8.11.1999 gün ve 1999/ 6901 -8904 sayılı, 19 HD 4.4.1997 gün ve 1996/7286 ,1997/3995 sayılı kararları ).
Kaldı ki İtirazın iptali davasını görme yetkisi, takibin yapıldığı yer mahkemesine aittir. İcra dairesinin yetkisine yapılan itiraz üzerine, yapılan inceleme sonucunda, mahkeme, kendisinin de yetkili olup olmadığını belirlemiş olacaktır. (Saim Üstündağ, İcra Hukukunun esasları, İstanbul 1995,6. baskı sayfa ;101-102).(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu‘nun 20.03.2002 tarihli, 2002/13-241 Esas, 2002/208 Karar). (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi 2017/2449 Esas 2019/2149 Karar no lu ilamı)
İİK’nın 50/II. maddesinde salt takip hukuku açısından yetki itirazının İcra Hukuk Mahkemesince incelenmesine ilişkin prosedür düzenlenmiş olup İİK’nın 67. maddesine dayanan ve genel hükümler çerçevesinde yargılama yapılan itirazın iptali davasına bakacak mahkemenin yetkisini sınırlandırıldığı düşünülemez.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 28.03.2001 tarih, 2001/267 Esas, 2001/311 Karar).
Davaya konu icra takibinin yürütüldüğü icra dairesinin yetkili olup olmadığına yönelik ön sorunun değerlendirilmesi;
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 50. maddesinde yetki ve itirazları düzenlenmiştir. İlk fıkrada, para veya teminat borcu için takip hukukunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun yetkiye dair hükümlerinin kıyas yoluyla tatbik olunacağı ifade edilmiştir. 6100 sayılı HMK'nın yetki sözleşmesini düzenleyen 17. maddesinde; "Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır" hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, yetki sözleşmesi düzenleyebilecek şahıslar, sadece tacirler veya kamu tüzel kişileri olarak belirlenmiştir. Bu haliyle davacı ile davalının her ikisinin de tüzel kişi tacir konumunda olduğu aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında mahkemelerin ve icra dairelerinin yetkisine yönelik İstanbul Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkili kılan anlaşma geçerli kabul edilerek icra dairesinin yetkisine yönelik itiraz reddedilmiştir.
Davacı/Alacaklı ...A.Ş. tarafından; ... 37. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından, 06 Mayıs 2019 tarihinde, Borçlu ... A.Ş. hakkında Örnek 7 İlamsız Takiplerde Ödeme Emri gönderilmek suretiyle icra takibi başlatılmış, 10.918,26 TL'lık 23.04.2019 vade tarihli ... nolu Fatura Alacağı (Asıl Alacak) ve 1.310,19 TL'lık 06.05.2019 vade tarihli İcra Cezai Şart talep edilmiştir.
Davacı tarafça taraf ticari defterlerine delil olarak dayanılması neticesinde; dosya Dosya Mali Müşavir Bilirkişisi ..., Elektrik Mühendisi Bilirkişisi ...ve Borçlar Hukukçusu Bilirkişi ...'e tevdi edilmiştir.
Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK 222.maddede yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK m.222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK m.222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (HMK m.222/4). 22/7/2020 tarihli ve 7251 sayılı Kanunun 23 üncü maddesiyle, HMK m.222/3'de yer alan “ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi” ibaresi “diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi” şeklinde değiştirilmiş, tarafların ticari defterlerini sunmaması hali de usulüne uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için yeterli görülmüştür.
Takip konusu yapılan 10.918,26 TL miktarındaki faturanın davacı ticari Defter kayıtlarında yeraldığı tespit edilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 4.2.maddesi abone'nin sözleşme hükümleri veya borçtan dolayı icra takibine sebebiyet vermesi halinde, icralık her faturanın yüzde oniki (9612) kadar icra ceza bedeli talep edebileceği, vadesinde ödenmeyen faturalar için aylık %5 gecikme zammı ve %12 kadar cezai şart bedeli talep edebileceğinin sözleşme serbestisi uyarınca kararlaştırıldığı,
Davacı şirkete ait ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde TTK hükümlerine göre usulüne uygun yapıldığı, dolayısı ile sahibi lehine delil niteliği taşıdığı, davacı şirketin ticari defter kayıtlarına göre, takip tarihi olan 06.05.2019 itibariyle takip konusu 10.918,26 TL miktarındaki faturanın Ticari Defter kayıtlarında yer aldığı, sözleşmenin ilgili maddeleri gereği cezai şart miktarının 10.918,26 TL, cezai şart miktarı 1.310,19 TL, takip tarihi itibariyle işlemiş faiz miktarının 236,56 TL olarak hesaplandığı ve bu tutarın takip talebindeki işlemiş faiz miktarı ile aynı olduğu, bilirkişilerce yapılan hesaplamalar ile tespit edilmiştir.
Sözleşmenin 4.1 nolu maddesi hükmüne göre; davacı (tedarikçi) tarafından düzenlenen ve elektrik kullanım bedellerini içeren fatura bedelleri, davalı (müşteri) tarafından, davacının (tedarikçinin) hesabına, faturanın düzenlenmesinden itibaren 7 gün içinde ödeneceği, sözleşmenin 4.2 nolu maddesi hükmüne göre; davacı, vadesinde ödenmeyen fatura tutarına aylık yüzde 5 gecikme zammı (temerrüt faizi) uygulayaca, davacı davalıdan, icralık her faturanın yüzde %12'si kadar icra ceza bedeli talep edebileceği açıkça kararlaştırılmış olmakla, davalının takip konusu edilen fatura bedelini ödediğine ilişkin dosya kapsamına herhangi bir delil sunmadığı; talimat mahkemesine davalı tarafa ticari defter ve kayıtlarını inceleme gününde mahkememize sunması için ihtaratlı tebligat çıkarılmış, tebligatın usulüne uygun olarak yapılmasına rağmen davalı tarafça ticari defter ve kayıtlar sunulmaması nedeniyle defter incelemesi yapılamamış olduğu, sözleşmenin 7.1 nolu maddesinde düzenlenmiş olan cezai şartın tahsilini davalıdan talebe hak kazanacağı, borcu kaynağının sözleşme ilişkisi olduğu, davalı yanında tüzel kişi tacir olduğu, davacı, davalının bir kısım tüketim bedeli tutarını vadesinde ödemediğini ispata davacının takibe dayanak fatura bedelini ödediğine ilişkin dosya kapsamına cevap dilekçesi ile dayandığı bir delilin bulunmadığı, sözleşme hükümlerinin davalı abonenin durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olduğundan dürüstlük kuralına aykırı olduğuna yönelik savunmasının, davalının da tüzel kişi ve basiretli tacir niteliği uyarınca ve sözleşme serbestisi uyarınca taraflar arasındaki sözleşmenin genel işlem şartı olarak kabul edilmesine imkan vermediği, davacının davalıdan, sözleşmenin yukarıda açıklanan hükümleri uyarınca, takip tarihi itibariyle takip konusu edilen miktarlar kadar alacaklı olduğu da gözetilerek davalının ... 37.İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden aynı koşullar altında aynen devamına karar vermek gerekmiş,
İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. (Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 2021/3214 Esas, 2021/7424 Karar sayılı ilamı) Somut ihtilafta, fatura kaynaklı alacağın likit ve muayyen olduğu anlaşılmakla, 12.465,01-TL' nin %20' si tutarındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
1-Davanın KABULÜ ile;
-Davalının ... 37.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ ile takibin kaldığı yerden aynı koşullar altında aynen DEVAMINA,
2-Alacağın likit ve muayyen olduğu anlaşılmakla 12.465,01-TL' nin %20' si tutarındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Kabul edilen dava değeri (12.465,01 TL) üzerinden alınması gereken 851,48 TL harçtan başlangıçta peşin alınan 150,65 TL harcın mahsubu ile eksik kalan bakiye 700,83 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Davacı tarafından yargılama nedeniyle yapılan 150,65 TL peşin harç, posta ve tebligat masrafı 132,45 TL, bilirkişi ücreti 2.250,00- TL olmak üzere toplam 2.533,10 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. maddesi uyarınca maktudan az olmamak koşulu ile belirlenen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk sarf ücretinin davalıdan tahsil edilerek HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
7-HMK' nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan anacak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize ve bulunulan yer Asliye Ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.06/12/2021
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır