T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/514
KARAR NO: 2022/92
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 23/08/2019
KARAR TARİHİ: 10/02/2022
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı borçlunun, müvekkil şirkete ulaşarak ... hesabı açmak isteğini belirttiğini, karşılıklı olarak varılan mutabakat sonucu sözleşmenin kurulmasıyla birlikte işlemlere başlanıldığını, davalının 13/08/2018 tarihine kadar sürekli olarak vadeli işlemler piyasasında işlem yaptığını, ağır zarara uğradığını, işlemlerini sonlandırdığını, müvekkil şirketin 6.158.709,00TL ile faiz alacağı doğduğunu, vadeli işlemler piyasasında işlem yapan yatırımcılar olağanüstü dalga nedeni ile kur dalgalanmalarından piyasadan kaçtıklarını, bu durum davalıya bildirildiğinde davalı pozisyonunun kapatılmasını kendisinin istediğini, borcun ödenmemesi nedeni ile ... 5.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyası ile icra takibine başlanıldığını, başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptalini, alacak miktarının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili ise cevap dilekçesi ile taraflar arasında Sermaye Piyasası Araçları Alım Satım Aracılığı Çerçeve Sözleşmesi Genel Hükümleri Sözleşmesi akdedildiğini, yapılan sözleşmeler gereğince davalının ...’da işlem yapabilmesi için 1.350.000 TL teminatı sözleşmede yazılı şartlar çerçevesinde banka hesabına yatırıldığını, davacı aracı kurum kayıtlardan meydana gelen açığı kredi anlamında kendi kapattığı ve resen kapatacağını bildirdiği halde pozisyonu açık bıraktığını, zararın artmasına sebebiyet verdiğini, müvekkilin aracı kurum ve banka arasında herhangi bir kredi sözleşmesi bulunmadığı gibi bu yönde de bir talebi olmadığını, davanın reddini, %20 icra inkar tazminatının davacıdan alınarak davalıya ödenmesini savunmuştur.
Taraflar arasındaki sözleşmenin içeriği ve davalının amacı dahi gözetildiğinde Yargıtay HGK 2017/22E. 2018/1102K.sayılı ve ayrıca güncel Yargıtay 11.HD 2019/1152E. 2019/4773K.sayılı son uygulamaları dikkate alındığında davalının, davacı bankadan finansal işlemler için hizmet aldığı, bu hizmetin alınma amacı dikkate alındığında tüketim değil yatırım amaçlı olduğu, mahkememizin bu açıdan görevli olduğu, taraflar arasında Sermaye Piyasası Araçları Alım Satım Aracılığı Çerçeve Sözleşmesi Genel Hükümler Sözleşmesinin yapıldığı, ancak davalının süresi içinde icra müdürlüğünün yetkisine yönelik ve usulüne uygun itirazda bulunduğu, takip tarihi itibariyle davalının adresinin ve ayrıca işlemi yapan şube adresinin Kırıkkale olduğu, davacı merkez adresinin "Beşiktaş" olduğu tartışmasızdır.
Taraflar arasında varlığı kabul olunan sözleşmelere göre ve davacının somutlaştırdığı deliller çerçevesinde davacının borcun kaynaklandığı tarihler itibariyle teminatın tamamlanması için davacının üzerine düşen yükümlülükleri sözleşme içeriğine uygun şekilde yapıp yapmadığı, davalının mevcut kurlardan dahi olsa pozisyonunun kapatılmasından ısrarcı olup olmadığı, davacının pozisyonu kendi talebi ile kapatıp kapatmadığı, uygunluk testi sonuç bildirimi, netleştirme durum raporu, teminat hareket listesi, işlem hareket raporu, alım-satım işlemleri, teminat bakiye raporu, cep telefonu gönderim, izleme hareketi, ses kayıtları ve somutlaştırılan tüm deliller dikkate alındığında davacının uğradığı zarar olup olmadığı, zararın varlığı ve miktarı hesaplanabildiği takdirde davalıya atfedilen eylem ile zarar arasında SPK'ya ilişkin uygulamalar, aracı kurumlara ilişkin alt düzenlemeler ve ilgili yönetmelik ve tebliğ hükümleri çerçevesinde uygun nedensellik bağı olup olmadığı, davacının iddia etmiş olduğu zararın artmasına yol açacak şekilde bir duruma sebebiyet verilip verilmediği, bu noktada davacıya atfedilecek kusur olup olmadığı, buna göre davacının iddia edip edemeyeceği net zarar miktarının ne olduğu, ayrıca temerrüde esas olan ihtarname ile verilen bir günün dolması sonrası oluşacak temerrüt tarihi ile takip tarihi dönem arasında Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faiz oranları dikkate alındığında tespit edilecek asıl alacak yönünden takip tarihi itibariyle istenebilecek işlemiş faiz miktarının ne olduğu noktasında toplanmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin içeriği ve davalının amacı dahi gözetildiğinde Yargıtay HGK 2017/22E. 2018/1102K.sayılı ve ayrıca güncel Yargıtay 11.HD 2019/1152E. 2019/4773K.sayılı son uygulamaları dikkate alındığında davalının, davacı bankadan finansal işlemler için hizmet aldığı, bu hizmetin alınma amacının tüketim değil yatırım amaçlı olduğu, davalının faaliyet alanının ise bu tespitler ile uyumlu olduğu dikkate alındığında mahkememizin görevli olduğu, ayrıca taraflar arasında Sermaye Piyasası Araçları Alım Satım Aracılığı Çerçeve Sözleşmesi Genel Hükümler Sözleşmesinin yapıldığı, işlemi yapan şubenin davacının Kırıkkale şubesi olduğu, davacının merkez adresinin ise Mahkememiz yargı çevresinde yer aldığı, 6100 sayılı HMK m.10 hükmü uyarınca sözleşmeden doğan davaların sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde dahi açılmasının mümkün bulunduğu, sözleşmenin ifa yeri ile ilgili ayrıca bir belirlemenin yapılmadığı ve aksinin dahi sözleşmeden anlaşılamadığının açık olduğu gerçeği karşısında sözleşmeden doğan para borcu için TBK m.89 hükmü uyarınca alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yeri mahkemesinin bulunduğu yer mahkemesinin dahi yani Mahkememizin yetkili bulunduğu, nitekim yargılama aşamasında ve bu nedenle mahkememizce davalının icra müdürlüğünün yetkisine yönelik itirazın reddolunduğu açıktır.
Görev ve yetkiye ilişkin meselelerin halli sonrası ise mahkememizce tespit olunan uyuşmazlık konuları çerçevesinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
Mahkememizce belirtilen uyuşmazlık konuları ile ilgili konularında ehil bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 17/01/2020 tarihli ve 21 sayfadan ibaret rapora göre "davacının 2018 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış onaylarının yasal süresi içerisinde ve usulüne uygun olarak yaptırıldığı görüldüğünden bu defterlerin HMK md. 222 uyarınca davacı lehine ve aleyhine delil teskil eder nitelikte olduğu, taraflar arasında, "sermaye piyasası araçları alım satım aracılığı çerçeve sözleşmesi genel hükümler sözleşmesi", "yatırım hizmet ve faaliyetleri genel risk bildirim formu", "sermaye piyasası araçları alım satım aracılığı çerçeve sözleşmesi özel hükümler türev araçlar alım satım işlem aracılık sözleşmesi", "vadeli işlemler ve opsiyon piyasalarına ilişkin risk ve fiyat bilgilendirme formu" ile "yatırım danışmanlığı sözleşmesi" ve "yatırım danışmanlığı tanıtım formu" imzalandığı, her bir sözleşme ve formun son sayfasında davalı tarafından el yazısı ile "sözleşme/formu okudum anladım ve bir nüshasını teslim aldım" şeklinde ibare yazıldığı, davacı tarafından davalı ... ile 07.02.2018 tarihinde mobil kanal üzerinden uygunluk testi yapıldığı ve test sonucunun "D-YÜKSEK" çıktığı, böylece davalının .... piyasasında yaptığı işlemlerin riskini bilebilecek duruma geldiği, davalının 26.02.2018-13.08.2018 tarihleri arasında yaptığı 30.03.2018 vade tarihli işlemlerden 30.03.2018 vade dövize dayalı vadeli F ... tanımlı ... vadeli işlem sözleşmelerinden 458.020,10 TL, 30.04.2018 vade tarihli ... tanımlı ... vadeli işlem sözleşmelerinden 313.207,90TL, 29.06.2018 vade tarihli ... tanımli vadeli işlem sözleşmelerinden 3.026.646,20 TL ve 31.08.2018 vade tarihli ... tanımlı vadeli işlem sözleşmelerinden. 11.857.922,20 TL olmak üzere 15.655.796,40 TL zarar ettiği; ilk ... vadeli işlem sözleşmesinde zarar ederek vadeli işlem ve opsiyon işlemlerinde zarar edilebileceğini fiilen tecrübe etmesine rağmen döviz vadeli işlemlerine devam ettiği, davalı ...'nin, dava konusu 31.08.2018 vade tarihli ... tanımlı vadeli işlem sözleşmelerine kadar teminat tamamlama çağrılarına ilişkin TL nakit ödeme yükümlülüklerini yerine getirdiği; ... tanımalt vadeli işlem sözleşmelerinde de 13.08.2018 tarihine kadar teminat tamamlama çağrılarında istenen TL nakit teminatları süresi içinde yatırdığı, 09.08.2018 ve 10.08.2018 tarihlerindeki teminat tamamlama çağrıları üzerine davalı tarafından TL nakit teminatların süresi içerisinde yatırıldığı gözetilerek davacının SMS mesajları ile davalıya yaptığı teminat yatırılmaması durumunda pozisyonun resen kapatılacağına ilişkin 09.08.2018 ve 10.08.2018 tarihli bildirimlerin uygulama imkanının yani davacının pozisyonları resen kapatma yetkisinin kalıp kalmadığı hususunun Mahkemenin takdirinde olduğu, davacının 13.08.2018 tarihinde saat 09:28:52'de davalıya gönderdiği SMS ile 4.775.156,35 TL'yi teminat açığının 13.08.2018 14:30'a kadar tamamlamamasının talep edildiği; 13.08.2018 tarih ve saat 10:24'te yapılan telefon görüşmesi ses kayıtlarından 5.000 kontratta short pozisyonun kapatılması konusunun davacı çalışanı tarafından davalıya sorulduğu, davalının tüm pozisyonun kapatılmasını istediği, bu amaçla piyasaya kontrat alış emri verildiği, piyasada satış kotasyonlarının az ve mevcut kotasyonların çok yüksek fiyatlarda olduğu, davalının tüm pozisyonunun kapatılması talimatı verdiği, 5.000 adet kontratta uzun pozisyon alınarak davalının 5.000 adet kısa pozisyonunun kapatıldığı, böylece dava konusu döviz vadeli işlemlerinde zararın oluşmasına sebep talimatların davalı ... tarafından verildiği, vadeli işlem ve opsiyon piyasasına ilişkin ... A.Ş. ve ... düzenlemeleri uyarınca aracı kuruluşların müşterilerinin teminat açığını yatırmaması durumunda, aracı kuruluşların bu açığı kendi kaynaklarından kapatmakla yükümlü olduğu, işbu dava konusu uyuşmazlıkta, 13.08.2018 tarihinde 3.425.156,13 TL ve 14.08.2018 tarihinde ise 2.733.553,00 TL olmak üzere (3.425.156,13 TL +2.733.553,00 TL) 6.158.709,13 TL'nin davacı tarafından Takasbanka yatırıldığı, bu ödemeler karşılığında ise davalı hesabına borç kaydedildiği, davacının ticari defter kayıtlarına göre, ... 5. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasında davacı ... A.Ş.'nin 10.09.2018 takip tarihinde davalı ...'den 6.158.709,13 TL alacaklı olduğu, bu alacak için temerrüt başlangıç tarihi 21.08.2018 tarihinden 10.09.2018 tarihine kadar TCMB avans faizi üzerinden 65.805,39 TL faiz hesaplandığı, böylece davacının takip tarihi itibariyle davalıdan toplam (6.158.709,39 TL+ 65.805,39 TL = 6.224.514,52 TL alacaklı olduğu" şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Anılan bilirkişi kurulu raporuna yönelik itiraz üzerine ve bu defa mahkememizce yeniden bilirkişi kurulu marifetiyle inceleme yapılmasına dair karar oluşturulmuştur.
Bu defa 21/04/2021 tarihli raporu sunan bilirkişi kurulu oy çokluğu ile hazırlamış olduğu raporda "Sermaye Piyasası Kurulu düzenlemeleri uyarınca, davalı müşteriye, ....'ta kaldıraçlı işlemlere başlamadan önce davacı yatırım kuruluşu tarafından yapılması gereken ve sermaye piyasasında kaldıraçlı işlemler yapabilmek için "Ehliyet" niteliğindeki Uygunluk Testi'nin SPK mevzuatında öngörülen şekilde yapıldığına ilişkin dosyada geçerli bir belge bulunmadığı, davacı banka ile davalı müşteri arasında en başta imzalanan Çerçeve Sözleşmede yatırım kuruluşu bakımından şekil eksiği bulunduğu, yatırım kuruluşu tarafından davalı müşteriye kaldıraçlı işlemler için ne büyüklükte bir "Pozisyon Açma Limiti" tanındığının belli olmadığı, dolayısıyla açılan pozisyonlar ve talep edilen zarar tutarının, müşteriye tanınan limitler dâhilinde olup olmadığının bilinmediği, davalı müşterinin hesabında biriken zarara ve son bir buçuk aylık dönemde teminat açıkları nedeniyle sıklıkla yapılan teminat tamamlama çağrılarına rağmen ibraz edilen icra dosyasında yer alan takip talebinde temerrüt başlangi 20.08.2018 olarak alınarak 21 günlük faiz hesaplandığı, ilk bilirkişi raporunda ise 21.08.2018 tarihi alınarak 20 günlük temerrüt esas alındığı, fiili tebellüğ tarihinin hafta sonuna tesadüf etmesi nedeniyle, "iş günü" hesabı nedeniyle temerrüt başlangıç tarihinin 21.08.2018 olması gerektiği hususunda ilk bilirkişi raporundaki görüşe iştirak edilerek, temerrüt başlangıç tarihi 21.08.2018 olup gün sayısının 20 alındığı, tanınmış olan pozisyon açma limitinde herhangi bir değişiklik yapıldığına ilişkin belge bulunmadığı, sadece bir buçuk aylık dönemde 20 kez (sonuncusu sayılmazsa 19 kez) teminat tamamlama çağrısı (...) yapılmış olmasına ve her seferinde ... rakamı giderek büyümesine rağmen, yatırım kuruluşu tarafından, riskin azaltılması konusunda herhangi bir tedbir alındığı yönünde bilgi bulunmadığı, bilakis, 13.08.2018 tarihinde kapatılmasıyla 11.857.922,20 TL zararın realize edilmesine neden olan pozisyonların, ... çağrılarına muhatap olduğu dönemde (25.06.2018 ve 26.07.2018 tarihlerinde) açıldığı, davalı müşterinin ilk kez 21.06.2018 tarihinde (25.06.2018 tarihli pozisyon açılmadan 4 gün önce) ... çağrısına muhatap olduğu, hatta 25.06.2018 tarihinde pozisyon açıldıktan sonra hemen ertesi günü (26.06.2018 tarihinde) tekrar teminat yetersizliğine düştüğü, 26.07.2018 tarihli pozisyonların açılmasındaki önceki ay içinde tam 12 kez teminat yetersizliğine düştüğü, sonuncu ... çağrısının 26.07.2018 tarihinde ilave pozisyonun açılmasından hemen önceki gün (25.07.2018) olduğu, pozisyon zaten bıçak sırtı durumda iken, piyasaların karışık ve fiyatların son derece dalgalı olduğu bir dönemde kaldıraçlı pozisyonların bu şekilde büyütülmesine izin verilmesinin basiretli tacir davranışıyla ya da mesleki dikkat ve özen ilkesiyle bağdaştırılmasının mümkün olamayacağı, davalının yatırım hesabı açtığı tarihten (07.02.2018) son işlem tarihine (13.08.2018) kadar yatırım kuruluşunun bu müşterisiyle ilişkileri yürüten ve müşterinin kaldıraçlı sermaye piyasası işlemlerini fiilen gerçekleştiren davacı yatırım kuruluşu çalışanlarının gerekli sermaye piyasası lisanslarına sahip olup olmadığı konusunda dosyada bilgi bulunmadığı, davalı yatırımcı, piyasada pek rastlanmayan bir şekilde, bir tek kuruş dahi kar edemeden, düzenli şekilde zarar etme sonucu veren isabetsiz pozisyonlar açtığı halde, bu durumun yatırım kuruluşunun risk kontrol sisteminde dikkat çekici bulunup risk azaltıcı tedbirlere başvurulmadığı, bilakis gittikçe büyüyen zararların artışına seyirci kalındığı, davalının sermaye piyasası düzenlemeleri çerçevesinde "profesyonel yatırımcı" statüsünde olmadığı hususu bariz olduğu halde, davacı yatırım kuruluşunun, konuya ilişkin sermaye piyasası mevzuatında öngörülen türden herhangi bir belge sunmaksızın, davalının "profesyonel" yatırımcı olduğundan bahsetmesinin makul ve yerinde olmadığı, keza "defalarca bir milyon TL'nin üzerinde ... ödemeleri yapıldığı" ve "bazı işlemlerden kâr ettiği" yönündeki beyanların da yanıltıcı olduğu, TTK'da tüzel kişi tacirler için geçerli olan basiret yükümlülüğünün kaldıraçlı sermaye piyasası işlemleri sözkonusu olduğunda çok daha ileri düzeyde olduğu, diğer bir ifadeyle, herhangi bir tacirin basiretli davranma sorumluluğu "birinci kademe basiret" olarak adlandırılırsa, bankacılık işlemlerinde "ikinci kademe" denilebilecek ağırlaştırılmış basiretin, kaldıraçlı sermaye piyasası işlemleri sözkonusu olduğunda ise yatırım kuruluşları açısından “üçüncü kademe" olarak adlandırılması mümkün olan daha da ağırlaştırılmış bir basiretli davranma sorumluluğu bulunduğu, Sermaye Piyasası Kurulunun kaldıraçlı işlemleri düzenleyen III-39.1 sayılı Tebliğinin yatırım kuruluşlarına basiretli bir tacir gibi davranma 21.04.2021 (III-39.1 Tebliği Madde 24(1)/b), sermaye piyasası işlemlerinde uyulması gereken mesleki özen ve titizlik ilkesinin gereklerini yerine getirme, (III-39.1 Tebliği Madde 21). müşteriye karşı özen ve sadakat borcu (III-39.1 Tebliği Madde 24(1)/a), işin gerektirdiği dikkat ve özeni gösterme (III-39.1 Tebliği Madde 24(1)/b), riskin azaltılması için gerekli önlemleri alma (III 39.1 Tebliği Madde 24(1)/b son) gibi düzenlemelere aykırılık teşkil ettiği, bütün yatırım kuruluşlarının riskli pozisyonlar karşısında dava konusu örnekteki gibi davranması durumunda piyasaların sağlıklı işlemesinin mümkün olamayacağı, yukarıdaki açıklamalar ve mevzuata uyum problemleri dikkate alındığında, davacı yatırım kuruluşu tarafından davalı müşterisinden sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde talep edilebilecek tutarın, teminat açığının yapılan ödemeye rağmen iki katından fazla olduğu, dolayısıyla durumun áçıkça ortaya çıktığı 10.08.2018 tarihinde pozisyonların daha uygun fiyatlardan kapatılması rahatlıkla mümkün olmasına rağmen, açık görev ihmaliyle kapatılmamış olması nedeniyle, 10.08.2018 tarihinde piyasada gerçekleşen ağırlıklı ortalama fiyat olan 7.0275'den hesaplanacak tutardan fazla olmaması gerektiği kanaatinin heyetimizde hasıl olduğu, bu kapsamda, davacı yatırım kuruluşunun davalı müşterisinden talep edebileceği alacak tutarının, (1)'de belirtilen Uygunluk Testi ile (3) ve (4)'de belirtilen Pozisyon Açma Limiti bakımından herhangi bir eksiklik veya aykırılığın bulunmadığı durumda, 1.667.209,13 TL'si anapara ve 17.814,01 TL'si faiz olmak üzere 1.685.023,14 TL olarak hesaplanabileceği, sonucuna ulaşılmış olduğu" şeklinde görüş açıklamışlardır.
İkinci bilirkişi kurulunun gerek oy çokluğuyla sunmuş olduğu 21/04/2021 tarihli rapor ve gerekse adı geçen rapordaki karşı oy rapor içeriği dikkate alındığında iki rapor arasında çelişki oluştuğu anlaşılmakla bu defa yine sermaye piyasaları konusunda uzman, her üçü de akademik ünvana haiz aynı zamanda sermaye piyasaları uzmanı sıfatı taşıyan bilirkişi kurulundan yeni rapor alınmıştır. 17/12/2021 tarihli ve 14 sayfadan ibaret raporda "söz konusu zararın, davalının yatırım hesabından gerçekleştirilen ... işlemleri sonucunda ortaya çıktığı, davacı, talep konusu yaptığı 6.158.709,13 TL'yi, davalının ... pozisyonunun kapatılması sonrasında ortaya çıkan teminat açığının kapatılması için söz konusu kurallar gereğince zorunlu olarak Takasbank'a ödediği, bu çerçevede davacının bu tutar kadar zarara uğradığı, davacının borcun kaynaklandığı tarihler itibariyle teminatın tamamlanması için teminat tamamlama çağrılarını mevzuata uygun şekilde yaptığı, bu konuda davacının üzerine düşen yükümlülükleri sözleşme içeriğine uygun şekilde yerine getirdiği, davalının 09.08.2018 tarihinde saat 09:25:56 ve 10.08.2018 tarihinde saat 09:16:33 teminat tamamlama çağrıları üzerine davacı tarafindan TL teminatlar süresi içerisinde yatırıldığı, bu nedenle davacının SMS mesajları ile davalıya yaptığı "teminat yatırılmaması durumunda pozisyonun resen kapatılacağı" dair 09.08.2018 ve 10.08.2018 tarihli bildirimlerin dayanağının ve uygulama imkanının kalmadığı, 4.müşteriye 10.08.2018 tarihinde saat 09:16:33 teminat tamamlama çağrısı dışında, aynı gün içinde başka bir teminat tamamlama çağrısı yapıldığına dair dosyadaki belgelerden bir tespitte bulunulmadığı, davalının eksilen teminatını yatırmadığı, kendi iradesi ile pozisyonlarını 10.08.2018 tarihinde kapatma emri vermediği, emri vermesi mümkün iken hiçbir şekilde pozisyonunun kapatılması yönünde bir beyanda veya bu niyeti yansıtan bir sözlü veya fiili davranış içinde bulunmadığı, yapılan teminat çağrısına istinaden o gün için gerekli teminatı 10.08.2018 tarihinde gün içerisinde yatırarak pozisyonunu devam ettirdiği, bu nedenle resen davacı tarafından hesabın kapatılması gerektiğinin yerinde olmadığı, bir sonraki iş günü olan 13.8.2018 tarihinde pozisyondaki zararın büyümesi üzerine davacının 09:28:52'de SMS mesajı ile teminat açığı olan 4.775.156,35 TL.'nin saat 14:30'a kadar tamamlanması için çağrı yaptığı ve sonrasında saat 10:24'te davalıyı telefonla arayarak "pozisyonu kapatalım mı?" diye sorduğu ve davalının "kapatalım demesi üzerine, kendi isteği ve imzasıyla pozisyonun kapatıldığı dikkate alındığında, davacının, zararın artmasına yol açacak şekilde bir duruma sebebiyet verdiğinin söylenemeyeceği, bu noktada davacıya atfedilecek kusur olmadığı, zararın tamamen dayalının işlemlerinden kaynakladığı, davalının işlem yaptığı süre boyunca müteaddit defalar 74 defa teminat tamamlama ihtiyacının doğduğu ve sonrasında teminatını tamamladığı, teminat tamamlama çağrılarını içeren listenin incelenmesinde, davalı müşteriye 21.06.2018-14.08.2018 tarihleri arasında 20 kez SMS ile teminat tamamlama çağrısı yapıldığı, dava konusu olay dışındaki daha önceki tüm teminat tamamlama çağrılarının davalı tarafından yerine getirilerek teminatın tamamlandığı, buna bağlı güven ilişkisi de dikkate alındığında davacının, davalının pozisyonunu teminat tamamlama saatinden önce re'sen kapatmamasının makul göründüğü, takip tarihi itibari ile, davacı yatırım kuruluşunun davalı müşterisinden talep edebileceği alacak tutarının, 6.158.709,13 TL anapara ve 65.805,39 TL faiz olmak üzere 6.224.514,52 TL. pidugy'larına ulaşılmış olduğu" şeklinde görüşlerini bildirmişlerdir.
Raporlar hakkında değerlendirme yapılmadan önce genel açıklamalar yapılmasında fayda bulunmaktadır. Zira görüldüğü üzere üç farklı bilirkişi kurulundan alınan üç rapor mevcut olmakla birlikte sermaye piyasaları uzmanı olan birinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu rapor ile akademik ünvana haiz ve yine sermaye piyasaları uzmanı sıfatı bulunan 17/12/2021 tarihli üçüncü bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu rapor sonuç itibariyle aynı, gerekçe yönünden ise kısmen aynı veya benzer nitelik taşımaktadır. Bu durumun ayrıca ve öncelikle irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.
"6100 sayılı HMK m.266 uyarınca çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verilir. Aynı Kanun'un 286. maddesinde ise bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı düzenlenmiştir. Ancak bu hüküm, hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği, bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor (HUMK'nın 283.md) alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği (HUMK'nın 284.md) şeklinde anlaşılmalıdır. Yoksa, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde mahkemece bir kez bilirkişiye gittikten sonra bundan dönülerek, uyuşmazlığın çözümünün hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki ve mesleki bilgi ile çözümlenebileceği kabul edilemez. Aynı şekilde mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinin yetersiz olması ya da dosyadaki raporların çelişkili olması nedeniyle yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra daha önce yetersiz görülen bilirkişi raporuna dayalı olarak da hüküm tesis edilemez.
Somut olayda, mahkememizce atanan birinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu rapora yönelik itiraz karşısında mahkememizce atanan ikinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 26/04/2021 tarihli ve oy çokluğuna dayanılan rapor içeriği ve ayrıca karşı oy içeren rapor içeriği çelişki taşımaktadır.
Zaten bu nedenle raporlar arasında çelişki doğduğu gerekçesiyle bu çelişkinin giderilmesi için yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınmasına karar verilmiştir. Mahkememize ibraz olunan ve yine sermaye piyasaları konusunda özel uzmanlıkları olan ve akademik ünvan sahibi bilirkişi kurulunun hazırlamış oldukları 17/12/2021 tarihli üçüncü bilirkişi kurulu raporu ile birinci bilirkişi raporu ile aynı yöndedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki Yargıtay uygulaması dahi gözetildiğinde dava dosyasında mevcut iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi için üçüncü bir bilirkişi raporu alındıktan sonra şayet bu rapordaki açıklama ve görüşler de yetersiz bulunduğu takdirde, gerektiğinde yeni bir bilirkişi raporu alınmaksızın ya da eksik görülen hususlarda bilirkişi heyetinden ek görüş istenmeksizin önceki rapora dayalı olarak hüküm verilebilmesi kabul edilebilir değildir". (Yargıtay 11. HD 2013/16703E. 2014/3249K.sayılı ilamı)
Gerek birinci bilirkişi kurulu raporu ve gerekse üçüncü bilirkişi kurulu rapor içeriği gözetildiğinde davalının temerrüde düştüğü 10/08/2018 ve 13/08/2018 tarihleri için davacı tarafından teminatı tamamlama çağrılarının yapıldığı, konuyla ilgili sms gönderildiği, nitekim 10/08/2018 tarihi itibariyle davalının teminatı tamamlama çağrısını yerine getirdiği, bu durumun 13/08/2018 tarihinde davalı ile yapılan görüşme kayıtlarından anlaşıldığı, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve raporlarda atıf yapılan SPK'nın III-45.1 sayılı Belge Kayıt Düzeni Tebliği müşteri emirleri başlıklı 8.maddesi ve yine 11.maddesi bir bütün olarak dikkate alındığında söz konusu ses kayıtlarındaki konuşmaların delil niteliğinde bulunduğu, nitekim davalının teminat eksikliğini gidermek için üzerine düşen yükümlüğü yerine getirmesi halinde zararın büyümesini engelleyebilme hak ve imkanın bulunduğu, davalının herhangi bir emir göndermediği, nitekim taraflar arasındaki türev araçlar sözleşmesinin 4.5 maddesi ile taraflara arasındaki uyuşmazlık hususunun açıkça düzenlendiği, bu hüküm gereği müşterinin teminat tamamlama çağrısına ilişkin yükümlülüklerinin yerine getirmemesi durumunda aracı kurumun, başkaca bir ihbar veya bildirime gerek kalmaksızın türev kurallarına göre pozisyonların bir kısmı veya tamamını ters işlem ile tasfiye edebilme, yatırımcı müşterinin ise aracı kurum tarafından pozisyonun ters işlemle kapatılması veya ters işlem yapılmaması neticesinde ise hesabında oluşan tüm borçları aracı kuruma ödemekle yükümlü bulunduğu, sözleşmenin ilgili hükmüne göre aracı kurumun pozisyonları tasfiye edebilme hak ve yetkisine haiz olduğu, yatırımcı davacının sözleşmede belirtilen somut koşul vakıaların oluştuğunun tartışmasız olduğu gerçeği karşısında sözleşmenin kendisine tanıdığı yasal hakları kullandığı, en önemlisi davalıya atfedilen eylemler ve işlemler sonucunda oluşan teminat açığı ile davacının iddia etmiş olduğu zarar arasında da uygun bir nedensellik bağının olduğu öncelikle anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık ile ilgili atıf yapılan Yargıtay HGK kararı dahi dikkate alındığında ticaret mahkemesinin görevli bulunduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin en azından davacı aracı kurum yönünden ticari iş niteliğinde olan sözleşme kapsamında olduğu, bu noktada kanunda aksine hüküm bulunmadığından TTK m.19/f.2 hükmü uyarınca davalı taraf için dahi bu işin ticari iş kapsamında olduğu öncelikle kabul edilmiştir. Bu haliyle sözleşme 6102 sayılı TTK da düzenlenmemiş olsa bile davacı tarafın ticari işletmesiyle ilgili olan sözleşme ticari iş niteliğinde bulunmaktadır. Bu durum doğal olarak karşı taraf açısından da ticari hükümlerin uygulanmasını doğal olarak gerektirmektedir. Buna göre tarafların ticari sözleşmede tarafların bağlı olmaları esastır.
Bilindiği üzere taraflar, hukuk düzeninin sınırları içerisinde sözleşme serbestliği ilkesi uyarınca diledikleri gibi ve diledikleri şartlarla sözleşme akdedebilirler. Sözleşme ile kararlaştırılan hususlar taraflar için bağlayıcı niteliktedir. Taraflar, ahde vefa kuralı gereğince sözleşme ile üstlendikleri edimleri / borçları sözlemede kararlaştırılan şekilde ve zamanında yerine getirmekle yükümlüdürler.
"6098 sayılı TBK m.23 hükmünde belirtildiği üzere Roma Hukuku'ndan gelen "in dubio contra stipulatorem" (Sözleşme, şüphe halinde düzenleyen aleyhine yorumlanır) genel ilkesi bu noktada incelenmelidir. Bu genel ilke ve buna uygun olan madde, sözleşmeyi veya sözleşmedeki bir hükmü ya da bir sözcüğü kaleme alanın, onun istediği gibi ifade etme olanağına sahip bulunması sebebiyle, kaleme aldığı metnin kendi aleyhine yorumlanmasına katlanması gerektiği düşüncesine dayanmaktadır. Aynı şekilde, bir hükmü düşündüğü gibi yazmamış olan kişinin "bu hüküm şöyle anlaşılmalıdır" şeklinde, sonradan yapacağı yorum haklı sayılmaz. Alman Medeni Kanunun (BGB) 305c maddesinin ikinci fıkrasında benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir." (6098 sayılı TBK m.23 hükmünün gerekçesi)
Bu çerçeveden bakıldığında davacı şirketin sözleşme hükümleri çerçevesinde ticari iş kapsamında olan ve ticari hükümlerin uygulanmasını gerektiren sözleşme hükümlerine dayalı olarak sözleşmenin kendisine tanımış olduğu hakları kullanması hukuka uygun olduğu gibi adı geçen sözleşme hükümleri ile ilgili davalının yatırım yapan kişi konumunda olduğu halde herhangi bir çekince kaydı koymadığı, yatırım amaçlı hareket eden davalının yüksek tutarlarda kabul edilebilecek miktarlar çerçevesinde işlemler gerçekleştirdiği, nitekim davalının 13/08/2018 tarih ve 14/08/2018 tarihinde yatırması gerektiği olan toplam tutarın ise 6.158.709,13 TL olarak tespit olunduğu gerçeği karşısında mevcut sözleşmenin açık düzenlemeleri de dikkate alındığında davacı aleyhine değil davalı aleyhine yorumlanması gerektiği mahkememizce kabul olunmuştur.
Yine taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alındığında davacı tarafından yatırımcı statüsünde olan davalıya vadeli işlemler piyasasında yapılan alım satım işlemleri nedeniyle sözleşmeden doğan tüm uyarı görevlerini yaptığı halde davalının sözleşmeden doğan aksiyonu almadığı, yükümlülüklerini yerine getirmediği, nitekim Türev Araçlar Sözleşmesinin 4.5 maddesi çerçevesinde davacının sözleşmenin kendisine tanıdığı hak ve imkanları kullandığı açıktır. Bu durumda davacının sözleşme ile davalının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemiş olması nedeniyle davalıdan sözleşmeden kaynaklanan hakkını talep etmesi sözleşmeye yani anlaşmaya uygundur. Roma Hukukundaki ifade ile "anlaşma kanundur". Anlaşma yaparken tarafların sözleşmede ön görmeleri mümkün olan fakat düzenlenmeyen hususlar ile ilgili birbirlerinden kural olarak hak talep edebilmeleri mümkün görülemez. Bu itibarla da davacı şirketin sözleşmede ön görülmesi mümkün olan hususlarla ilgili yani müşterinin temerrüdü ve ters işlemle pozisyonun kapatılması noktasında davalıyla sözleşme yaptığı, sözleşmeden doğan hakkını davacının kullandığı halde davalının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yani oluşan zararı davacı aracı kuruma ödememesini gerektirir sözleşmesel neden olmadığı anlaşılmaktadır.
Nihayet sözleşme hukukuna egemen olan sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa) ilkesi, hukukumuzda da kabul edilmiştir. Bu ilkeye göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır.
Esasen 6098 Sayılı TBK m. 1 hükmüne göre "Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun açıklamaları ile kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir." Yine TBK m.19 hükmüne göre "Bir sözleşmenin türünün içeriğinin belirlenmesi ve yorumlanmasında tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizleme için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak idare esas alınır." Tarafların imzaladıkları sözleşme gereği ise davacı sözleşmeden doğan hakkını kullanmıştır.
Yukarıda açıklanan kanun hükümleri dikkate alındığında "güven prensibi" çerçevesinde tarafların gerçek idarelerinin tespit edilmesi sorunun çözümü açısından büyük önem arz etmektedir. Zira taraflar arasındaki sözleşmenin bütünü ve özellikle türev araçlar sözleşmesinin 4.5 maddesi raporlarda incelenen SPK'nın alt düzenlemeleri, yine bu alt düzenlemeler esas alınarak taraflar arasında düzenlenen Çerçeve Sözleşmesinin 11.maddesi dikkate alındığında davacı aracı kurumun pozisyonu ters işlemle kapatması sonucunda oluşan tüm borçları yatırım yapan davalı müşteriden talep edebilecektir. Bir başka deyişle taraflar sözleşmeyi imzaladıkları an itibariyle ve uğraşmış oldukları alanın yatırım ile ilgili özel bilgi gerektiren bir alan olması karşısında da bu durumu fark edebilecek konumdadırlar. Nitekim raporlarda incelendiği üzere davalı borçluya, davacı nezdinde online olarak 07/02/2018 tarihinde uygunluk testi yapıldığı, test sonucunun "D-yüksek" çıktığı, bu durumun davalının vadeli işlem opsiyon piyasasında riskleri bilen kişi konumunda olduğu, zaten 74 defa teminatı tamamlama yoluna da gittiği tespit edilmiştir. Buna göre davalının vadeli işlem opsiyon piyasalarında işlem yapmaya uygun kişi konumunda olduğu anlaşılmakla davalının sözleşmenin açık hükmü çerçevesinde davacıda uyandırmış olduğu güvene rağmen sözleşme hükmü ile bağlı olmadığını kabul edebilmek gerek sözleşme hukuku gerek somut olaydaki sözleşme hükmü gerek TBK'nın sözleşmeye dair dayanak düzenlemeleri ve nihayet sermaye piyasasına ilişkin alt düzenlemeler karşısında mümkün değildir.
Bununla birlikte davacı lehine oluşan güven teorisinin istisnai olarak davacı lehine uygulanıp uygulanmayacağı yönünde dahi üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Buna göre ancak iki durumda da güven teorisi uygulanmayacaktır. Bunlardan ilki, muhatabın güven sahibinin gerçek iradesini bildiği durumdur.... İkinci durumda ise, muhatap beyan sahibinin gerçek iradesinin bilmemekle birlikte, somut durumun bütün şartları göz önüne alındığında, gerekli özeni gösterse idi beyan sahibinin gerçek iradesini bilecek veya bilebilecek idi ise, bu durumda da güven teorisi uygulanmayacaktır... Burada ispat külfeti, objektif yorum sonucuna aykırı düşen sübjektif iradenin sözleşmenin içeriğinin teşkil ettiğini iddia eden ve bundan kendi lehine hukuki sonuçlar çıkaran kişiye aittir. (Yard. Doç Dr. Nurcihan DALCI ÖZDOĞAN, Sözleşmenin Yorumunda Gerçek İradenin Tespiti, İnönü Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 8, Sayı 1, Yıl 2017, Sayfa 44) Oysaki taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, tarafların vadeli işlem piyasasına ilişkin hakimiyetleri karşısında sözleşme hükmünün açık olduğu, tarafların bu açıklık ile ilgili gerekli her türlü yorumu yapabilecek özellikte olduğu, tarafların iradelerinin farklı yorumlanmasını gerektirecek bir düzenlemenin bulunmadığı, sözleşme hükmünün açıklığı karşısında sözleşme hükmüne farklı bir anlam verilmesinin dahi mümkün bulunmadığı anlaşılmakla davacı lehine oluşan güven teorisinin aksinin davacı aleyhine uygulanabilmesi mümkün bulunmamaktadır.
Aslında her üç bilirkişi kurulu raporunda da, yatırım amacıyla sözleşme yapan davalının kusurlu olduğu ihtilafsız şekilde ortaya konulmuştur. Zaten gerek birinci bilirkişi kurulu raporu gerekse ikinci bilirkişi kurulu raporunun gerekçeleri ve sonuçları tam olarak uyum içinde olup oluşan zarardan davalının kusurlu olduğu yönünde görüş açıklamışlardır. Esasen mahkememizce dahi itibar olunan birinci ve ikinci bilirkişi kurulunda bulunan bilirkişiler konularında ehil, konularında teorik ve pratik bilgi sahibi olup birbiriyle tam olarak uyum içerisindedir. Buna mukabil ikinci bilirkişi kurulu oy çokluğu ile açıklamış olduğu görüşünde sonuç itibariyle davalının tam olarak kusurlu bulunmadığı yönünde sonuca ulaşmış ise de gerek birinci ve üçüncü bilirkişi raporu içerikleri gerek sözleşme hükümleri gerek davalının vadeli işlem piyasasında yüksek derecede bilgi sahibi konumunda olan ve yatırım yapan kişi konumunda bulunması ve yine gerekse 74 defa teminat açığını tamamlamış olduğu gerçeği karşısında davalı tarafın tam kusurlu olduğu değerlendirilmiştir. Bu durumda oy çokluğu ile hazırlanan ikinci bilirkişi raporundaki davalının tam kusurlu olmadığına dair görüşe itibar edilmemiştir. Zira yatırım amacıyla sözleşme yapan davalının, 17/12/2020 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere işlem yaptığı süre içinde 74 defa teminat tamamlama ihtiyacının doğduğu, sonrasında bu nakit teminatın tamamlandığı, teminat tamamlama çağrıların incelenmesinde de 20 kez sms ile teminat tamamlama çağrısının yapıldığı, bu suretle dava konusu olan olay dışındaki daha önceki tüm teminat tamamlama çağrılarının davalı tarafından yerine getirildiği dahi dikkate alındığında artık davalının tam kusurlu olmadığının kabulü somut olayın özellikleri karşısında da kabul edilebilir değildir.
Davacının bu suretle, gerek birinci bilirkişi kurulu gerek ikinci bilirkişi kurulu raporlarında da açıklandığı üzere davalının pozisyonunun kapatılması sonrasında ortaya çıkan teminat açığının kapatılması için ve zorunlu olarak takas banka ödediği bu miktar kadar zarara uğradığı, bu miktarı davalıdan talep edebileceği kabul edilmiştir.
Davacının diğer talebi ise takip tarihi itibariyle işlemiş faiz talep edip edemeyeceğidir. Sözleşmede ödeme için öngörülen süre kesin bir vadeye bağlanmadığından bu sürenin geçmiş olması davalıyı kendiliğinden temerrüde düşürmez. Temerrüd faizine hükmedilebilmesi için davalının ayrıca ve usulen temerrüde düşürülmesi zorunludur. (BK. madde 101/I.) Somut olayda, dava tarihinden önce dava konusu edilen alacak miktarları ile ilgili ve aynı zamanda dava konusu edilen alacak miktarlarının tanınan belli bir süre içinde ödenmesi amacına dönük davalıya tebliğ edilmiş bir ihtarname bulunmaktadır. Zira adı geçen ihtarnamede dava konusu edilen miktarın depo olunması amacı ile davalıya 15/08/2018 tarihli ihtarname noter kanalıyla tebliğe gönderilmiş, davalıya bir iş günü verilmiş ve davalıya 18/08/2018 tarihi itibariyle ve bizzat tebligat yapılmıştır. Buna göre davalıya verilen bir iş gün sonrası dikkate alındığında temerrüd 21/08/2018 tarihi itibariyle oluşmuştur. İcra takip tarihi dikkate alındığında ve taraflar arasındaki işin ticari iş niteliğinde olması nedeniyle aradaki dönem içinde avans faiz oranları dikkate alınmak suretiyle bilirkişi denetimine elverişli gerekli hesaplama yapılmıştır. Buna göre davacının takip tarihi itibariyle talep edilen ana para, temerrüt başlangıç tarihi, icra takip tarihi, gün sayısı, faiz oranı, faiz tutarı karşısında takip tarihi itibariyle 65.805,39 TL tutarında işlemiş faiz talep edebileceği denetime elverişli şekilde ortaya konulmuştur. Esasen bu rakam birinci bilirkişi kurulu raporunda da aynı şekilde gerekçeli ve denetime elverişli olarak tespit olunmuştur. Bu nedenle davacının takip tarihi itibariyle belirtilen miktar tutarında dahi alacaklı olduğu, davacının işlemiş faizi takip talebinde 70.055,32 TL olarak talep ettiği anlaşılmakla işlemiş faize ilişkin talep kısmen kabul olunmuştur.
İspat hukuku şekli hukukun içinde yer alsa da, ispat yükü maddi hukuk tarafından belirlenir(...) Delil ikamesi, bir davada tarafların kendi vakıalarının, iddialarının doğru olduğu veya karşı tarafın iddialarının doğru olmadığı hususunda ispat sonucuna ulaşabilmek ve kendi lehine karar verilmesini sağlamak amacı ile çekişmeli vakıalar ile ilgili deliller sunarak gerçekleştirdikleri bir hukuki faaliyettir. Delil ikame yükü ise, ispat yükü kuralları çerçevesinde hakimin aleyhte karar verme tehlikesini ortadan kaldırmak amacı ile tarafların delil ikamesi faaliyeti ile kendi vakıa iddialarının doğruluğu veya karşı taraf iddialarının yerinde olmadığı yolunda hakimde kanaat oluşturmasıdır. (Bilge Umar, İspat Yükü Kavramı ve Bununla İlgili Bazı Kavramlar, İÜHFM, 1962, Cilt: 3, Sayfa: 792)." Oysaki yatırım amacıyla hareket eden ve ticaret mahkemesindeki yargılamaya muhatap olan davalının, iddia olunan asıl alacak miktarının kendisinden talep edilemeyeceği noktasında somutlaştırdığı bir vakıa ve delil olmadığı, esasen yukarıda açıklanan durum ve deliller gözetildiğinde de davalı lehine sonuca varmayı gerektiren bir durum olmadığı değerlendirilmiştir.
Bilindiği üzere İİK.m.67/f.2 hükmüne göre itirazın iptali davalarında davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi karşısında borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde ise alacaklı tazminata mahkum edilir. Buna göre davacının dava konusu ettiği asıl alacak miktarı yönünden haklı olduğu, bu miktarın belirli yani likit olduğu, davalı borçlunun bu yöne ilişkin itirazının haksız bulunduğu gerçeği karşısında ve talep gereği davalının haksız olarak itiraz ettiği asıl alacak yönünden davacı lehine ve davalı aleyhine inkar tazminatına hükmedilmiştir. (Yargıtay 13. HD 2017/5542E. 2020/209K sayılı ilamı, Yargıtay 9. HD 2016/30592E. 2018/8068K.sayılı ilamı) Buna mukabil asıl alacak yönünden dava kabul edilmiş olsa dahi ve en önemlisi davacının kötü niyetli olduğunun anlaşılamaması karşısında ise davalının şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddolunması gerektiği takdir edilmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının davasının kısmen kabulüne, ... 5. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyasına konu 6.158.709,13-TL asıl alacağa, 65.805,39-TL işlemiş faize yönelik davalının itirazının iptali ile bu kısımlar yönünden takibin devamına, talep gereği hükmedilen 6.158.709,13-TL asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren yıllık %19,50 oranını geçmemek üzere TCMB'nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin değişen oranlarda işletilmesine, hükmedilen 6.158.709,13-TL asıl alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, yasal şartları oluşmadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının kısmen KABULÜNE, ... 5. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasına konu 6.158.709,13-TL asıl alacağa, 65.805,39-TL işlemiş faize yönelik davalının itirazının iptali ile bu kısımlar yönünden takibin devamına,
2-Talep gereği hükmedilen 6.158.709,13-TL asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren yıllık %19,50 oranını geçmemek üzere TCMB'nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin değişen oranlarda işletilmesine,
3-Hükmedilen 6.158.709,13-TL asıl alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Yasal şartları oluşmadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
5-Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
6-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 425.196,58 TL harçtan peşin alınan 75.227,91TL harç ile 31.143,82 TL icra harcının mahsup edilerek 318.824,85 TL bakiye ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
7-Davacı tarafından yatırılan 75.227,91 TL peşin harç, 44,40 TL başvuru harcı gideri toplamı olan 75.272,31 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafından harcanan 198,00 TL tebligat posta masrafı ile 10.350,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 10.548,00 TL yargılama giderininden davanın kabul nispetine göre (%99) 10.442,52TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı tarafından harcanan 10.350,00 TL bilirkişi ücretinin davanın ret nispetine göre (%1) 103,50TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
10-Dava kısmen kabul edildiğinden kabul edilen 6.158.709,13TL + 65.805,39= 6.224.514,52TL üzerinden hesaplanan yürürlükte olan AAÜT gereği 150.870,15 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Dava kısmen red edildiğinden reddedilen 4.249,93 TL üzerinden hesaplanan yürürlükte olan AAÜT gereği 4.249,93 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin ileride Bakanlıkça ödenmesi durumunda 6183 sayılı AATUHK hükümleri gereği %99'e isabet eden 1.306,8 TL'nin davalıdan tahsili ve yine bakiye 13,20TL'nin ise davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
13-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi. 10/02/2022
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...