T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/587 Esas
KARAR NO: 2021/485
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 30/05/2014
KARAR TARİHİ: 30/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket tarafından davalı aleyhine ... 9. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından başlatılan takibe davalı tarafından haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiğini, davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazında asıl alacağı itiraz etmediğini yalnızca alacağın iş ortaklığının borcu olduğunu ve ''... A.Ş.ve ortakları ayrı bir adi şirket'' olduğundan kendilerine husumet yöneltilemeyeceğinden bahsettiğini, adi şirketin aynı bir tüzel kişiliği bulunmadığı gibi ... A.Ş. ve ortakları isminde bir tüzel kişilik de bulunmadığını, dolayısıyla davalının yaptığı husumet itirazının da yerinde bulunmadığından davalının yapmış olduğu itirazın iptalinin gerektiğini, ayrıca davalı şirketin cari hesap ilişkisine binaen müvekkili şirkete çeşitli ödemeler yaptığını, bakiye hesap borcunun 5.642,21 TL olduğunu, müvekkili şirketin tacir olan davalıdan tarafların ticari işletmesinden kaynaklanan alacağına talep edilen ticari faizde de herhangi bir yasaya aykırılık bulunmadığını, bu nedenlerle davalının ... 9. İcra Müdürlüğünün...Esas sayılı icra takibine yapılan haksız ve kötü niyetli itirazın iptali ile takibin devamına ve müvekkilinin 5.642,21 TL alacağının ticari işlere uygulanan temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, kötü niyetli davalının %20' den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında herhangi bir ticari ilişki bulunmadığını, ... A.Ş.ve Ortakları Adi ortaklığı ile davacı yan arasında ticari ilişki olup tarafların kendi nam ve hesaplarının bulunduğunu, ticari defterlerinde ve cari hesaplarında iddia edilen alacak kaydının bulunmadığını, kötü niyetli olarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
Mahkememizce kaldırma ilamı öncesinde:
"Dava, ticari alım-satımdan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dosyanın mali müşavir bilirkişiye tevdii ile tarafların ticari kayıt ve defterleri üzerinde yapılan incelemeler neticesinde, davacı tarafın ticari defter ve kayıtlarında takip tarihi itibariyle 5642,21TL alacaklı görüldüğü, davalı tarafın ticari defter kayıtlarında 10/03/2014 takip tarihi itibariyle 3548,58TL borçlu görüldüğü, davalı şirket kayıtlarında davacı tarafa yapılan 159,30TL lik banka ödemesinin davacı kayıtlarında yer almadığı davacı tarafın kayıtlarında yer alan ve 2010 yılından devreden 1934,33TL lik alacak tutarının davalı şirket kayıtlarında yer almadığı, takip tarihinden sonra 3548,58 TL ödeme yapıldığı tespit edilmiştir.
Somut olayda davacı ile ticari ilişkinin davalının da içinde bulunduğu adi ortaklık arasında olduğu, takip konusu faturaların adi ortaklık adına kesildiği, bu hususun tarafların da kabulünde olduğu anlaşılmaktadır.
Adi ortaklığın kendisine ait bir tüzel kişiliği mevcut olmadığından davada taraf olma ehliyeti yoktur. Bir başka ifade ile adi ortaklığın dava ve takip ehliyeti olmadığı gibi, ona karşı da dava açılamaz. Bu bağlamda adi ortaklığa karşı açılacak davalar adi ortaklığın kendisine karşı değil dava konusunun paradan başka bir şey olması halinde ortaklığı oluşturan ortakların tamamına, dava konusunun para olması halinde ise ortaklar arasında müteselsil sorumluluk esası geçerli olduğundan ortaklardan biri ya da birkaçı aleyhine yöneltilmelidir.
Dava konusu ticari satımdan kaynaklanan para alacağı olduğundan davalının husumet itirazı yerinde görülmemiş ve itirazın iptali davasını takip talebiyle sıkı sıkıya bağlantılı ele almak gerektiğinden takipten sonra yapılan ödemelerin infaz aşamasında nazara alınması gerektiği kanaatine varılarak bilirkişi marifetiyle tespit edilen asıl alacak tutarının davalıdan tahsili amacıyla başlatılan takibin asıl alacak yönünden iptaline dair karar verilmiştir.." olup, işbu karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesinin 18/10/2019 tarih, 2017/2685 Esas 2019/2198 Karar sayılı ilamında:
"...Takibe konu faturalarda borçlu; ... AŞ ve Ortakları olarak yer almakta olup takip ortaklardan ...AŞ'ye yöneltilmiştir. Adi ortaklığın kendisine ait bir tüzel kişiliği mevcut olmadığından davada taraf olma ehliyeti yoktur. Adi ortaklığa karşı açılacak davalar, adi ortaklığın kendisine karşı değil dava konusunun paradan başka bir şey olması halinde ortaklığı oluşturan ortakların tamamına, konusunun para olması halinde ise ortaklar arasında müteselsil sorumluluk esası geçerli olduğundan ortaklardan biri ya da birkaçı aleyhine yöneltilmelidir. Açıklanan nedenle ilk derece mahkemesince husumet itirazının reddine karar verilmesi yerindedir.
Mahkemece taraf şirketlerin ticari defterlerinin incelemesi için bilirkişi incelemesi yapılmış olup; raporda takip tarihi itibarı ile davalının kendi defterlerine göre; 3.548,58TL borçlu olduğu, 31.12.2010 tarih ve 817795 numaralı KDV dahil 1.934,33TL tutarındaki faturanın ise davalının defterlerinde yer almadığı, fatura ve sevk irsaliyesinde teslim alan ilişkin isim ve imzanın bulunmadığı belirtilmiştir. Davacının tek taraflı olarak düzenlediği fatura, borcun varlığını kanıtlamaya yeterli olmadığı gibi, davacı tarafından tek taraflı olarak düzenlenmiş defter ve kayıtlar da tek başına davacı lehine delil teşkil etmeyip davalıyı bağlamaz. Davacının iddiasını yasal delillerle ispat etmesi gerekli olup yazılı belge sunmamış ise de dava dilekçesinde açıkça yemin deliline dayanmıştır. Açıklanan nedenle 31.12.2010 tarih ve 817795 numaralı KDV dahil 1.934,33TL tutarındaki fatura yönünden davacı tarafça yemin deliline başvurup başvurulmayacağı hususunda beyanın alınması gerekli iken davanın kabulü hatalı olup davalı vekilinin bu husustaki istinaf istemi kısmen yerindedir.
Davalı vekili ödemenin takipten önce olduğunu iddia etmiş ise de; bu hususta delil sunmamıştır. Bilirkişi raporunda; davacı kayıtlarına göre 3548,58TL'lik ödemenin 23.06.2014 tarihinde yapıldığı belirtilmiş olup ekindeki cari hesap özeti de bu doğrultudadır. Ancak, davadan sonra kısmen ödeme yapıldığı takdirde; mahkemece dava tarihine göre itirazın iptali talebi değerlendirilerek; hüküm kısmında dava tarihinden sonra yapılan ödemenin miktar ve tarihi belirtilerek "ödemenin icra müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınmasına" şeklinde hüküm kurulması gerekliyken bu hususun yazılmaması hatalı olmakla davalı vekilinin bu husustaki itirazı kısmen yerindedir.
Davacı vekili, takip dosyasında işlemiş faiz talebinde bulunmuş ise de; iş bu davada işlemiş faiz talebini harçlandırmamış, takibin 5.642,21 TL'lik asıl alacak ve takipten itibaren işleyecek faizi ile devamını talep etmiştir. Mahkeme, taleple bağlı olup dava konusu edilmeyen 1.509,83TL'lik işlemiş faiz yönünden davanın reddine karar verilmesi ve bu miktar üzerinden davalı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesi yerinde bulunmamıştır. Davacı vekilinin bu husustaki istinaf istemi yerindedir.
Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına..." denilerek Mahkememiz kararı kaldırılmış, dosya yukarıda belirtilen esas sırasına kaydedilmekle, kaldırma ilamına uygun şekilde yargılamaya devam olunmuştur.
Dava, ticari satıma dayalı cari hesap ve faturadan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Yukarıda detayları verilen BAM ilamı uyarınca 31/12/2010 tarih ve ... numaralı KDV dahil 1.934,33 TL fatura yönünden davacıya, davalı tarafa yemin teklifinde bulunup bulunmadığı sorulmuş, davacı vekili 11/11/200 tarihli 2. celsede alınan beyanlarında yemin deliline dayandıklarını ve davalıya yemin teklif ettiklerini ifade etmiştir. Bunun üzerine, davalı şirket yetilisine meşruhatlı yemin davetiyesi tebliğ edilmiş, ancak davalı vekili hem yazılı beyan dilekçesinde hem de 30/12/2020 tarihli 3.celsede yemin edecek müvekkilinin hasta olduğunu, covid salgın hastalığı kapsamında bir defaya mahsus olmak üzere mazeretli sayılmasını talep etmiş, mahkememizce bu talebi covid salgın hastalığı ve davacının sağlık mazereti nazara alınarak bir defaya mahsus olmak üzere kabul edilmiş ve sonraki celse yemin işlemlerinin aynen yerine getirileceği davalı vekiline ihtar edilmiştir. Ancak, 16/06/2021 tarihli 4.celsede davalı şirket yetkilisi yemin için hazır olmadığı gibi davalı vekili de duruşmalara katılmamıştır. Bu durum üzerine, bizatihi kendi beyanlarıyla yargılamanın uzamasına ve celse kaybına sebebiyet veren vekil hakkında Harçlar Kanunun 12. maddesi hükmü uyarınca aleyhine celse harcına hükmedilmiş, davalı / şirket yetkilisi bakımından savunma hakkının kısıtlanmaması adına yeniden meşruhatlı davetiye tebliğine karar verilmiştir. Ne var ki, meşruhatlı yemin davetiyesi tebliğine rağmen davalı şirket yetkilisi 30/06/2021 tarihli 5.celsede de yine yemini eda etmek için hazır bulunmamış, işbu celsede davalı vekili "müvekkilinin yemini eda etmeyeceğini" açıkça beyan etmiştir. Bu halde, HMK'nın 229/1. maddesi hükmü uyarınca, davacının bahse konu fatura bedelinden kaynaklanan alacağını ispat ettiği ve bu tutarın da davacıya ödenmesi gerektiği konusunda duraksama yoktur.
Kaldırma ilamında değinilen diğer hususlar yönünden, davalı tarafından dava tarihinden sonra yapılan ödemenin tarihi ve tutarı ayrıca ve açıkça hüküm fıkrasında gösterilmiş, "ödemenin icra müdürlüğünce infaz aşamasında resen nazara alınması" gerektiği ibaresi hükme yazılmıştır. Bununla birlikte, davacının işlemiş faiz talebi bulunmadığından takipteki işlemiş faiz alacak kalemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, davacının bu alacak kalemi ile ilgili herhangi bir talebi bulunmadığından davalı lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine de hükmedilmemiş, aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: (Ayrıntısı ve Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere);
Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile;
1-Davalının ... 9. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ ile takibin 5.482,91 TL asıl alacak üzerinden; asıl alacağa takip tarihinden itibaren taleple bağlı kalınarak yıllık %11,75 oranında ve değişen oranlarda ticari avans faizi uygulanmak suretiyle DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-Davacının takip talebindeki 1.509,83 TL' lik işlemiş faiz alacak kalemi yönünden bu alacağın harçlandırılmayarak dava konusu edilmemesi nedeniyle takipteki işlemiş faiz yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
3-Davalı tarafından dava tarihinden sonra 23/06/2014 tarihinde yapılan 3.548,58 TL' lik ödemenin İcra Müdürlüğünce infaz aşamasında re'sen dikkate ALINMASINA,
4-Alacağın likit ve muayyen olduğu anlaşılmakla 5.482,91 TL asıl alacağın %20' si oranında 1.096,58 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Kabul edilen dava değeri üzerinden alınması gereken 374,54 TL harçtan başlangıçta peşin alınan 96,40 TL harcın mahsubu ile eksik kalan bakiye 278,14 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, (Mahkememizce yazılan 04/05/2017 tarihli 2017/62 harç numaralı Harç Tahsil Müzekkeresinin tahsil ve tahakkuk yapılmadan iadesi hususunda Yeditepe Veraset Ve Harçlar Vergi Dairesine müzekkere yazılmasına)
6-Davacı tarafından yatırılan 96,40 TL peşin harç, 721,00 TL posta, tebligat ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 817,40 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 794,32 TL' sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kalan yargılama giderinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
7-Davalı tarafından yapılan 13,00 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 0,36 TL' sinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, bakiye kalan yargılama giderinin davalı üzerinde BIRAKILMASINA,
8-Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1. maddesi uyarınca belirlenen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
9-Davalı yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinden yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1.,2. maddeleri uyarınca belirlenen 159,30 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
10-HMK'nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 30/06/2021
Katip ...
(e-imzalıdır)
Hakim ...
(e-imzalıdır)