T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/696
KARAR NO: 2022/390
DAVA: İtrazın İptali
DAVA TARİHİ: 16/12/2019
KARAR TARİHİ: 16/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan itrazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; banka ile dava dışı borçlulardan ... Şirketi arasında imzalanan genel kredi sözleşmelerine istinaden kredi açılarak kullandırıldığını, davalı borçlular ise işbu kredi sözleşmesi kapsamında kredi müşterisine kullandırılan ve kullandırılacak krediler sebebiyle imzalanmış olan kefaletnameler kapsamında müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla hukuki sorumluluklarının bulunduğunu, davalılar tarafından ... 3.İcra Müdürlüğü ...E. sayılı dosyasına sunulan itiraz dilekçelerinde; yetkiye, borca, ferilerine, faiz oranına itiraz edildiğini davalı borçluların yetkiye ilişkin itirazlarının haksız olduğunu, davalı borçluların takipteki borca, faiz oranına yönelik itirazlarının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, ödünç para verme mevzuatına göre tespit edilmiş en yüksek kredi faiz oranına veya ileride artırıldığı takdirde artmış en yüksek kredi faiz oranına, bu oranın %50’sinin ilavesi suretiyle bulunacak oran üzerinden temerrüt faizi ve onun gider vergisini ödemeyi kabul ve taahhüt eder.” hükmü ile davalıların itirazlarının yasal dayanaktan mahrum olduğunu, haksız ve kötü niyetle yapılan itirazların iptali ile takibin devamını, takibin takip tarihi itibariyle davalı borçlular bakımından kefalet limitleri ile sorumlu oldukları 6.503.000,00TL alacağın üzerinden takibin devamına, icra takibinin açıldığı tarihten, tahsil tarihine kadar geçecek süre için, anapara alacağın üzerinden hesaplanacak % 90 temerrüt faizi ve % 5 B.S.M.V vergisinin borçludan tahsilini, likit alacak talebine karşılık, borçlular tarafından haksız ve kötü niyetli olarak yapılan itiraz nedeniyle, borçlular aleyhine %20’dan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalı borçlulara yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili ise cevap dilekçesi ile uygulamada söz konusu sözleşmeler imzalanırken, kredi faizi ve temerrüt faizine ilişkin kısımlar ya boş bırakılmakta ya da faiz oranları bankalar lehine fahiş oranlarda belirlenmekte olduğunu, talep edilen faizin de fahiş olması nedeniyle davacının aksi yöndeki iddialarına itiraz ettiklerini, müvekkiller ile davacı banka arasındaki hukuki ilişkide uygulanmak istenen faiz oranlarının, bankanın hakkını kullanırken dürüstlük kuralına uymaması, hakkını açıkça kötüye kullanması sebeplerinden ötürü hukuka aykırı düştüğünü, davacının, talep edilen miktarda bir alacağı bulunmadığını, davanın reddi ile reddedilen miktar üzerinden kötüniyetli takip yapıp dava açan davacı aleyhine % 20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına ve yargılama masrafları ile ücreti vekaletin de karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini savunmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı banka ile davalı asıl borçlu şirket arasındaki kredi tahsis edilmesine ve kredi ödenmesine, kredi miktarının tahsil olunmasına dair dayanak belgeler ve sözleşme hükümleri dikkate alındığında takip tarihi itibariyle davacı bankanın asıl kredi borçlusu şirketten talep edebileceği asıl alacak ve fer'ilerin ne olduğu, özellikle asıl borçlu dışında kefiller aleyhine dahi yapılan takip karşısında; ihtarnamenin davalı kefile tebliğ olunması halinde, kefillerin temerrüd tarihinden takip tarihine kadar asıl alacağa uygulanacak temerrüd faizinden sorumluluğu açık ise de, her bir davalı kefil yönünden kat ihtarnamesinin davalıya tebliği tarihine göre önel süresinin eklenerek temerrüd tarihinin tespiti, bu çerçevede her kefilin kendi temerrüd tarihine kadar olan kefalet sınırları içinde kalmak koşulu ile asıl alacak ve asıl borçlunun temerrüdünden sorumlu olacak olması, bu çerçevede davalı kefil yönünden temerrüd için hesap kat ihtarının kefile tebliğinin şart olması, sözleşmede öngörülmediği sürece İİK.m.68 hükmünün kefil yönünden uygulanmasının ise mümkün olmaması, kefil yönünden temerrüd tarihinin ne şekilde belirlendiğinin açıklanması, buna göre temerrüd tarihinin tespiti (Yargıtay 19.HD 2015/3357E., 2015/16301K.sayılı ilamı), Yargıtay uygulaması ve sözleşme hükümleri karşısında bilirkişi tarafından banka kayıtları üzerinde inceleme yapılarak sözleşmede banka tarafından tespit edilmiş en yüksek kredi faiz oranına, bu oranın %50'sinin ilavesi sureti ile bulunacak oran üzerinden temerrüt faizi ve onun gider faizi ödenmesi gerektiği düzenlenmiş ise de Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu konuya ilişkin özel uygulaması dikkate alınarak bu noktada bankanın temerrüt halinde uyguladığı en yüksek faiz oranının belirlenmesi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu konuda benimsediği yönteme göre faiz hesaplaması yapılması, buna göre faiz oranının belirlenmesi, akabinde de bu orana %50 fazlasının ilave edilerek her bir kefil borçlunun sorumlu olduğu temerrüd faizinin tespiti, yine yukarıda anılan şekilde faiz oranına %50 ilavesine ilişkin hesaplama sırasında bu hususun asıl borçlu yönünden dahi dikkate alınması halinde sonuç olarak takip tarihi itibariyle davacının takip talebinde belirtilen hangi miktarları, hangi tutarda, hangi davalıdan talep edebileceği noktalarında toplanmaktadır.
Taraflarlar arasında genel kredi sözleşmesinin yapıldığı, sözleşmeye davacı banka dışında asıl borçlu ve kefillerin katıldığı, süresi içinde yapılan takip üzerine itirazın durduğu bu hususların tartışmasızdır.
Dava İİK m.67 hükmünden kaynaklanan itirazın iptali davasıdır.
Harcı yatırılan değerin itirazın iptali davasına konu olan hangi kaleme ilişkin bulunduğunun açık olmadığı, oysaki dava ile icra takibine yönelik itirazın iptalinin talep edildiği anlaşılmakla HMK m.31 uyarınca bu belirsizliğin giderilmesi için yargılama aşamasında davacı vekiline süre ve imkan tanınmıştır. Davacı vekili ise yargılama aşamasında harca esas 6.503.000,00 TL bedelin tamamının asıl alacak olduğu, sadece asıl alacağa yönelik itirazın iptali ile takibin devamının talep olunduğu noktasında 08/10/2021 tarihli beyan dilekçesi ile açıklama yapmış ve bu yöne ilişkin belirsizlik tam olarak giderilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık hususlarının araştırılması için atanan birinci bilirkişi hazırlamış olduğu 17/07/2020 tarihli raporunda "dava dilekçesinde ...., ..., ..., ..., ..., ... işbu borcun ödenmesinden dolayı sorumlulukları, kefalet limitleri toplamda 7.303.000,00-TL olmakla birlikte, takip talebinde 6.503.000,00-TL ile sınırlandırıldıklarını beyan etmesine karşın temerrüt tarihinden takip tarihine kadar 6.503.000,00-TL üzerinden hesaplama yapılacağı, temerrüt tarihi itibar ile 6.671.595.27 TL asıl alacak tespit edilmiş ise de davacı banka davalı kefillerin kefalet limitlerini 6.503.000.00 TL ile sınırladığından temerrüt tarihinden takip tarihine kadar %39 temerrüt faizi oranında yapılan hesaplamaya göre davacı bankanın davalı kefillerden takip tarihi itibarı ile talepte bulunduğu, asıl borçlu şirketler tarafından davacı firmaya yapılan kısmi ödemelerin hesaplara yansıtılmadığı, ödemeler nispetinde gerekli düşümler yapılmadan takibe geçildiği yönünde itirazlarının bulunduğu dikkate alındığında; her hangi bir ödeme belgesi sunulmamış olup banka kayıtlarının delil olması nedeniyle banka kayıtları üzerinden hesaplama değerlendirme yapıldığı, ancak dava dilekçesine göre ..., ..., ..., ..., ..., ...'un işbu borcun ödenmesinden dolayı sorumluluklarının toplamda 7.303.000,00-TL olmakla birlikte, takip talebinde 6.503,000,00-TL ile sınırlandırıldıklarını beyan ettiğinden, davacı bankanın davalı kefillerden takip tarihi itibarı ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 6.503.000.00 TL asıl alacağa takip tarihinden ödeninceye kadar işleyecek %39 temerrüt faizi ile faizin %5 BSMV'sinin istenebileceği" şeklinde görüş bildirmiştir.
Mahkememizce bilirkişi kurulu atanmış olduğu halde ...'un münferiden rapor sunmuş olması nedeniyle bu rapor hükme esas alınmamıştır. Bu nedenle Mahkememizce daha önce oluşturulan ara karar çerçevesinde Mahkememizce atanan bilirkişi kurulunun rapor hazırlaması amacı ile bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır.
Adı geçen raporun taraf vekillerine tebliğ edilmesinden sonra ise davacı vekilinin temerrüt faizine yönelik açık itirazları ve davalı vekilinin mevcut itirazları karşısında; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve özellikle Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin en son uygulamaları doğrultusunda "davacı banka kayıtları üzerinde bilirkişinin bizzatihi inceleme yapması, bu incelemede hesabın kapatıldığı tarih itibari ile davalıların kefili olduğu kredileri için bankanın temerrüd tarihindeki emsal kredilerde fiilen uygulanan en yüksek faiz oranının belirlenip bu orana % 50 ilave edildikten sonra taraflar arasındaki sözleşmede uygulanması gereken temerrüt faiz oranının saptanması, buna göre temerrüt faizinin uygulanması, buna göre bankacı bilirkişi yukarıda belirtilen Yargıtay uygulamasına uygun şekilde gerekçeli ve denetime elverişli belirlemeleri yaptıktan sonra temerrüt tarihine kadar olan alacağı akdi faiz işletilip temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar ise sözleşmedeki ilgili hüküm uyarınca akdi faizin % 50 fazlasının yukarıda belirtilen ölçülere göre temerrüt faizi olarak uygulanması, buna göre temerrüt faizinin takip tarihi itibari ile yeniden ve Yargıtayın son uygulamaları çerçevesinde hesaplanması, vekillerin itiraza yönelik dilekçelerinin ise ek raporda mahkememizin belirlediği ölçüler dikkate alınarak dikkate alınması amacı ile bankacı bilirkişilerden ek rapor alınmasına" dair kara karar oluşturulmuştur.
Birinci bilirkişi kurulu 11/01/2021 tarihli ek raporunda "mahkemenin vermiş olduğu görev doğrultusunda heyet üyesi ... tarafından davacı vekilinden temerrüt tarihinde bankaca Türkiye genelinde kredilere uygulanan en yüksek %60 faiz oranını gösteren herhangi bir müşteriye ait hesap ektresi gerektiğinde bankada inceleme yapılmak istendiği belirtilmesine karşın cevap verilmediği dolayısıyla kök raporunda yapılacak bir değişiklik bulunmadığı" şeklinde görüş bildirmiştir.
Yargılama aşamasında bilirkişi kurulunun son ek raporu karşısında ve bu defa ... 3. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasına konu alacak kalem ve miktarları ile ilgili belirtilen şekilde inceleme ve araştırmanın eksiksiz ve tam olarak yapılabilmesi açısından; Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 2014/14648E. 2015/137 K.sayılı ve Ankara BAM 21. Hukuk Dairesinin 2018/721E. 2020/706K.sayılı ilamı ve emsal uygulamaları doğrultusunda davacı bankanın alacağına uygulanacak temerrüt faiz oranının davacı bankaca fiilen uygulanan faiz dikkate alınarak hesaplanmasının gerekmesi, ispat yükü kendisinde olan davacı bankanın üzerine düşen ispat yükümlülüğünün yerine getirmesi zorunluluğu karşısında bu defa bu konu ile ilgili adı geçen Yargıtay uygulamasına uygun şekilde davacı bankaya muhtıra gönderilmesine; ... 3. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasına konu aslı alacak kalemleri ve temerrüt faizi ile ilgili bilirkişilerce yapılacak incelemeye esas olmak üzere adı geçen icra takibine, ayrıca mahkememiz dosyasına konu olan kredi tür ve kalemleri karşısında bilirkişi kurulu raporunda temerrüt faizi hesaplanmasına esas olan 2018 yılı , 2019 yılı itibari ile aynı kredi türünden aynı tür alacağa adı geçen yıllar itibari ile fiilen uygulanan en yüksek ticari faiz oranının (kredi verilen firmaların ismi gizlenmek sureti ile) belgelendirilmesi, banka şubesi yetkilileri tarafından ıslak imzalı olacak şekilde emsal belgelerin hazırlanması ve bir ay içinde mahkememize gönderilmesi , yapılan uyarıya rağmen yazıya konu belgelerin tam ve eksiksiz şekilde gönderilememesi halinde davacı bankanın davalıların temerrüt tarihi itibari ile fiilen uyguladığı en yüksek akdi faiz oranının %50 fazlası üzerinden hesaplanarak temerrüt faiz oranının esas alınıp hesaplama yapılacağı; emsal belgelerin tam ve eksiksiz gönderilememesi ve bu noktada bankacı bilirkişiler tarafından gerekli tespitin yapılamaması durumunda TBK m.120 hükmüne göre belirlenecek temerrüt faizi akdi faizin altında olmayacağından davacı bankanın iş bu kredi ilişkisinde fiilen uyguladığı akdi faiz oranı esas alınarak hesaplama yapılmak sureti ile hüküm kurulabileceğinin hatırdan çıkarılmaması hususlarını içerecek şekilde ... A.Ş. Genel Müdürlüğüne, ayrıca ... A.Ş ... Şubesine ayrı ayrı müzekkere yazılmasına; yukarıda belirtilen ara kararın icrası için davacı vekiline bir aylık kesin süre ve imkan tanınmasına; aksi halde yukarıda belirtilen ihtarat çerçevesinde tahkikat işlemlerine devam olunacağının bildirilmesine, asıl borçlusu ...A.Ş olan, hesap no ... olan ekstre tarihi 19/12/2018 olan kredi nedeni ile muhatap banka nezdinde gerekli her türlü incelemeyi yapmak ve mahkememizce belirlenen inceleme konuları çerçevesinde gerekli incelemeleri tamamlamak üzere Emekli Banka Müdürleri, ..., ... ve ...' a yerinde inceleme yapma yetkisi tanındığının, bu çerçevede yerinde inceleme yapılabilmesi için bilirkişilere her türlü yetkinin tanındığının dikkate alınarak pandemi nedeniyle bilirkişilerin adı geçen muhatap banka şubesinde yerinde inceleme yapılabileceği gün ve saatini, ayrıca muhatap alınacak kişinin isim ve telefon bilgilerinin davacı vekilinin bir aylık kesin süre içinde açıklanmasına, gün ve saatin, muhatab alınacak kişinin isim ve telefon bilgilerinin ve gerekli belgelerin bilirkişi incelemesine hazır edilmesine, aksi halde yukarıda belirtilen olumsuz sonuçların davacı yönünden doğabileceği hususlarının davacı vekiline yeniden bildirilmesine" dair ara karar oluşturulmuştur.
Akabinde birinci bilirkişi hazırlamış olduğu 15/07/2021 tarihli raporda "Mahkemenin vermiş olduğu görev doğrultusunda heyet üyesi ... tarafından davacı vekilinden temerrüt tarihinde bankaca Türkiye genelinde kredilere uygulanan en yüksek %60 faiz oranını gösteren herhangi bir müşteriye ait hesap ektresi gerektiğinde bankada inceleme de yapılmak istendiği belirtilmesine karşın cevap verilmediği, sürenin kısıtlı olması nedeniyle raporunun hazırlandığı dolayısıyla, kök raporda yapılacak bir değişikliğin bulunmadığı" şeklinde görüş bildirmiştir.
Taraf vekillerinin yeni bilirkişi kurulundan yeni rapor alınmasını talep etmeleri ve 5.000-TL bilirkişi kurulu ücretinin ise müteakip duruşmadan iki hafta öncesine kadar depo etmeleri durumunda yeni bilirkişi kurulundan yeni rapor alınmasının takdir olunmasına, bilirkişi kurulunun 15/07/2021 tarihli raporlarında irdelenen ve davacı banka tarafından sunulan CD içeriği dikkate alınmak sureti ile emsal faizler incelenerek rapor hazırlamalarına dair ara karar oluşturulmuştur.
Mahkememizce atanan ikinci bilirkişi kurulu ara karara uygun olarak davacı banka nezdinde ve yerinde gerekli incelemeleri yapmak suretiyle raporunu sunmuştur. Buna göre ikinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 17/01/2022 tarihli kök rapora göre "önceki bilirkişi heyeti raporunda, temerrüt faizi %26 akdi faizin %50 fazlasıyla %39 olarak esas alınarak hesaplama yapıldığı, ancak, yukarıda da açıklandığı gibi, raporda esas alınan %26 akdi faiz oranı, teminat mektubu tazmin tarihi olan 05.10.2018 tarihinden önce 06.06.2018 tarihli bir kredi kullandırımı ile ilgili olduğundan, temerrüt faizine esas alınamayacağı, ancak davacı taraf davayı 6.503.000,- TL üzerinden açmış olduğundan, davacı alacağı takip tarihi itibariyle tamamı asıl alacak olmak üzere 6.503.000,- TL olarak kabul edildiği, davacı tarafın ise icra takibinde alacak talebinde bulunduğu, ancak davalıların sorumluluğunun kefalet limiti olan 6.503.000,- TL ile sınırlı tutulduğu, ancak, Yargıtay’ın istikrar kazanmış kararlarına göre, temerrüt faizinin tespitinde TCMB’ye bildirilen azami faiz oranları değil, temerrüt tarihinde fiilen uygulanan emsal kredi faiz oranı esas alınarak borç tespiti yapılması gerektiği, bu nedenle, müşteri ismi gizlenerek 05.10.2018 tazmin ve 25.12.2018 temerrüt tarihindeki emsal kredi faiz oranı dosyaya sunulmamış olduğundan, rapora yapılan itirazın yerinde olmadığı değerlendirildiği" şeklinde görüş bildirmiştir.
Gerek birinci bilirkişi gerek ikinci bilirkişi kurulunda dava konusu edilen miktarla ilgili hesaplanan asıl alacak rakamı aynı olmakla birlikte, 17/07/2020 tarihli birinci bilirkişi kurulunda takip tarihinden itibaren ödenecek faizin %39 ayrıca faizin %5 BSMV'sinin isteneceğinin belirtildiği, bu raporda saptanan miktarın dava dilekçesinin sonuç kısmında belirtilen %90 faizden aşağı bulunduğu, buna mukabil ikinci bilirkişi kurulunun 17/01/2022 tarihli raporunda ise takip tarihinden itibaren ödenecek faizin %45 oranında hesaplandığı, ancak dava dilekçesinin sonuç kısmında belirtilen % 5 BSMV ile ilgili herhangi bir değerlendirme olmadığı anlaşılmakla, belirtilen bilirkişi kurulu raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi, 17/01/2022 tarihli bilirkişi kurulunda bulunan %45 temerrüt faizinin dayanağının %30 faiz iken arttırım sonucunun %45 olduğu, ilk raporda ise %26'nın esas alınarak %50 arttırım sonucunda %39 olduğu, bu farklılığın neden kaynaklandığının bilirkişi kurulu tarafından açıklanması, ayrıca hesaplanan faiz ile ilgili BSMV talebine engel bir durum olup olmadığının dahi açıklanması, bu suretle ilk raporla oluşan çelişkinin giderilmesi amacıyla 17/01/2022 tarihli bilirkişi kurulu raporunu hazırlayan bilirkişi kurulundan ek raporu alınmasına dair ara karar oluşturulmuştur.
Bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 30/03/2022 tarihli ek raporda "kök raporda belirtildiği gibi, teminat mektubu bedelinin 05.10.2018 tarihinde tazminiyle, rotatif (BCH) krediye dönüştüğü, bu nedenle, temerrüt faiz oranının tespit edilebilmesi için 25.12.2018 temerrüt tarihindeki rotatif kredi emsal akdi faiz oranının tespiti gerektiği, bu amaçla 14.01.2022 tarihinde davacı banka kayıtlarında yapılan araştırmada, rotatif (BCH) kredilere fiilen uygulanan emsal kredi faiz oranlarının tazmin ve temerrüt tarihinde aşağıdaki gibi olduğu tespit edildiği, davacı bankanın ... kod nolu ... Şubesi tarafından 05.10.2018 teminat mektubu tazmin tarihinde %50 faiz oranından 50.000,- TL, davacı bankanın 1500 kod nolu ... Şb. tarafından 24.12.2018 temerrüt tarihine yakın bir tarihte %30 faiz oranından 50.000,- TL kredi kullandırıldığı, genel kredi sözleşmesinin 9.02 maddesinde; temerrüt halinde, bankaca tespit edilmiş en yüksek kredi faiz oranın %50 fazlası kadar temerrüt faizi ve gider vergisinin (BSMV) ödenmesinin davalılar tarafından kabul edildiği, 17.07.2020 tarihli bilirkişi heyet raporunda ise, akdi faiz oranı %26, temerrüt faiz oranı %50 fazlasıyla %39 esas alınarak borç tespiti yapıldığı, %26 emsal faiz oranı esas alınarak, temerrüt faiz oranının %39 olarak tespit edilmesinin doğru olmadığı, temerrüt faiz oranı için esas alınan akdi faiz oranları tarihleri, her iki raporda farklı olduğundan arada uzun süre bulunması nedeniyle emsal akdi faiz oranlarının değişmesi, fiilen uygulanan emsal faiz oranlarına göre temerrüt faiz oranının %45 olarak tespitinin normal olduğu" şeklinde görüş bildirmiştir.
Somut olayda kefil olan davalı gerçek kişi kefillerin konumu dikkate alınarak raporlarda asıl alacak yönünden hesaplama yapılmış olup bu hesaplama tarzı da Yargıtay uygulamasına uygundur.
Nitekim Yargıtay 19. H.D.'nin yerleşik kararlarında açıklandığı üzere; "26 Kasım 2013 tarihinde yürürlükte bulunan, 6102 sayılı TTK’nun 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde: “Ancak, kefil ve kefillere, tahahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.” hükmüne yer verilmiştir.
TTK yasa tasarısının 7. maddesinin 1. fıkrasına eklenen 2. cümle ilgili olarak kanunlaşma sürecinde verilen önerge ve kanunun gerekçesinde kefile alacağın ve borcun yerine getirilmediğinin ihbarı gerektiği, ihbar edilmeden asıl borçlunun temerrüdü yönünden kefillerden temerrüt faizi istenemeyeceği belirtilmiştir. Eklenen bu fıkra 6762 sayılı eski TTK’nunda bulunmayan yeni bir hükümdür.
6102 sayılı TTK’nun yürürlükte olduğu dönem içerisindeki kefillere yönelik alacağın tahsili yönündeki hukuki işlemlerde bu hükmün uygulanması gerekir. Buna göre asıl borçlunun borcunu ödemediği müteselsil kefile ihbar edilmedikçe asıl borçlunun temerrüdü nedeniyle oluşan temerrüt faizinden müteselsil kefil sorumlu tutulamaz.
Ancak kefil kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olacağından kendi temerrüdü sonucu ortaya çıkan temerrüt faizleri ve fer’ilerinden sınırsız olarak sorumlu tutulabilir."
Somut olayda gerek bankacılardan oluşan birinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu kök ve ek rapor içeriği ve gerekse ikinci bilirkişi kurulunun kök ve ek rapor içerikleri dikkate alındığında davacının takip tarihi itibariyle davalılardan 6.503.000,00 TL asıl alacağının bulunduğu, bu yön itibariyle her iki farklı bankacı bilirkişi kurulunun ayrı ayrı hazırlamış oldukları raporların bu yönden ve birbirleriyle tam uyumlu oldukları açıktır.
Bu noktada davalılar vekilinin cevap dilekçesinde asıl borçlu şirket tarafından kısmi ödeme yapıldığı itirazı mevcuttur.
Bilindiği üzere HMK’nın ispat yükünü düzenleyen 190. maddesine göre ispat yükü; kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesi gereğince de, kural olarak, herkes iddiasını ispat etmekle yükümlüdür.
İspat hukuku şekli hukukun içinde yer alsa da, ispat yükü maddi hukuk tarafından belirlenir... Delil ikamesi, bir davada tarafların kendi vakıalarının, iddialarının doğru olduğu veya karşı tarafın iddialarının doğru olmadığı hususunda ispat sonucuna ulaşabilmek ve kendi lehine karar verilmesini sağlamak amacı ile çekişmeli vakıalar ile ilgili deliller sunarak gerçekleştirdikleri bir hukuki faaliyettir. Delil ikame yükü ise, ispat yükü kuralları çerçevesinde hakimin aleyhte karar verme tehlikesini ortadan kaldırmak amacı ile tarafların delil ikamesi faaliyeti ile kendi vakıa iddialarının doğruluğu veya karşı taraf iddialarının yerinde olmadığı yolunda hakimde kanaat oluşturmasıdır. (Bilge Umar, İspat Yükü Kavramı ve Bununla İlgili Bazı Kavramlar, İÜHFM, 1962, Cilt: 3, Sayfa: 4, 64). Bu şartlarda ne var ki ödeme savunmasına ilişkin olmak üzere davalıların ödemeye dair sunmuş oldukları herhangi bir kayıt ve belge olmayıp bu noktada davalıların savunması tamamen soyut niteliktedir. Daha da önemlisi taraflar arasında yapılan sözleşme hükümleri dikkate alındığında taraflar arasındaki uyuşmazlık ile ilgili davacı bankanın kayıtlarının esas olacağı açıktır.
Dayanak sözleşmenin mevcudiyetine rağmen usulen davayı inkar eden konumunda bulunan davalılar aleyhine sonuca yol açabilecek ve delil sözleşmesine konu davacı belgelerin ve bu noktada davacı şirketin defter ve kayıtlarının, davalı lehine de delil olabileceği dikkate alınmalıdır. Ancak herhalükarda delil sözleşmesindeki davacı belgelerinin yani defter ve kayıtlarının delil sözleşmesi gereği incelenmesi kural olarak zorunluluk arz eder. Hatta daha da önemlisi davacı tarafın dayanmış olduğu deliller kapsamında, bu delillerin HMK anlamında "caiz olmayan delil" niteliği taşıdığına dair itiraz veya mahkemece yapılmış bir tespit bulunmadığı gibi yukarıda açıklanan kanun hükümleri, Yargıtay uygulamaları ve davanın ticari dava olması da dikkate alındığında bu defterlerin incelenmesi gerekir. Hatta 6100 sayılı HMK.m.266 hükmü gereği, mahkeme tarafından "kendiliğinden" bu noktada bilirkişi yoluyla davacı şirket defterlerin incelenmesine dahi karar verilebilmesi uyuşmazlık konuları karşısında gereklidir.
Kaldı ki ticari niteliği bulunan sözleşmede münhasır delil sözleşmesi söz konusu olduğu takdirde dava dışı olan şirket ile davacı şirket arasındaki alacağın var olup olmadığı noktasında dava dışı şirketin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi de bu noktada bir eksiklik teşkil etmeyecektir. Halihazırda Yargıtay uygulaması ve bu uygulamayı benimseyen Bölge Adliye Mahkemeleri ve ilk derece mahkeme uygulamaları aynı yöndedir. (Yargıtay 19. HD. 2011/1056E. 2011/5384K.sayılı ilamı)
Buna göre gerek birinci bilirkişi kurulu gerek ikinci bilirkişi kurulu raporları dikkate alındığında, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda hesaplama yapılmış olup kefiller yönünden bu noktada bir farklılık mevcut değildir.
Dava konusu kredi ile ilgili takip tarihinden sonra işlemesi gerekli bulunan faiz oranları açısından birinci bilirkişi kurulunun kök raporu ikinci bilirkişi kurulunun kök raporu arasında farklılık mevcuttur. Bu raporlardan hangisine itibar edilebileceği irdelenmeden önce ve genel olarak Yargıtay uygulaması dikkate alınması gerekir.
Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki ticari nitelikteki genel kredi sözleşmesinde temerrüt faizinin ne şekilde hesap edileceği açıkça gösterilmiştir. Temerrüt faizi yönünden davacı bankanın T.C. Merkez Bankası'na bildirdiği kredi faizi oranı üzerinden değil, mahkemece bankacılık konusunda uzmanlığı bulunan bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilerek banka kayıtları incelenip dava konusu krediler için bankanın temerrüt tarihindeki emsal kredilerde fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı belirlenip bu orana %50 ilave edildikten sonra taraflar arasındaki sözleşmede uygulanması gereken temerrüt faizi oranı saptanarak buna göre temerrüt faizinin uygulanması gerekir. (Yargıtay 19. HD 30/10/2017 tarihli ve 2016/13171-2017/7393 E.-K. sayılı ve 11/06/2012 tarihli ve 2012/2383-2012/9839 E.-K. sayılı kararları)
Buna göre Mahkememizce yerinde inceleme yapma yetkisi tanınan ikinci bilirkişi kurulu, birinci bilirkişi kurulunun aksine banka nezdinde yerinde bizzat incelemeler yapmıştır. Bu inceleme sonucunda ikinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 30/01/2022 tarihli raporda da davacı banka kayıtlarında araştırma yapıldığı, buna göre rotatif kredilere fiilen uygulanan emsal kredi faiz oranlarının araştırıldığı, yapılan emsal araştırmasında temerrüt tarihine en yakın olan emsal faiz oranlarının incelendiği, bu çerçevede genel kredi sözleşmesinin 9.02 maddesine göre temerrüt halinde bankaca tespit edilmiş olan en yüksek kredi faiz oranının %50 fazlası kadar temerrüt faizi ve gider faizinin ödenmesi hususunun davalılar tarafından kabul edildiği, sonuç olarak ise sözleşme koşuluna göre davacı bankanın %30 faiz oranının %50 fazlası ile %45 oranında temerrüt faizi talep edebileceği ifade edilmiştir. İkinci bilirkişi kurulunun uygulamış olduğu yöntemin Yargıtay uygulamasına uygun bulunması, birinci bilirkişi kurulunun bu çerçevede emsal kredi faiz oranlarıyla ilgili banka nezdinde ve yerinde inceleme yapmamış olması karşısında uygulanması gereken temerrüt faizi ile ilgili birinci bilirkişi kurulu raporuna değil ikinci bilirkişi kurulu raporuna itibar edilmiştir. Mahkememizce itibar edilen ikinci bilirkişi kurulunun hesaplama yöntemi karşısında ise davalılar vekilinin faiz oranlarına yönelik itirazlarına ise itibar edilmemiştir.
Sonuç itibariyle taraflar arasındaki sözleşme hükümleri taraflar açısından bağlayıcı olup öncelikle bu hükümlerin uygulanması gerekmektedir. Ne var ki itibar edilen ikinci bilirkişinin kök raporunda da belirtilmiş olduğu üzere Yargıtay HGK uygulaması gereği bankaların Merkez Bankasına bildirdikleri ancak müşterilere uygulamadıkları akdi faizlerin temerrüt faizlerinin tespitinde esas alınmayacağı, sözleşmede ayrıca bir temerrüt faiz oranı belirlenmemiş ise hesabın kapatıldığı tarih itibariyle kullanılan ticari krediye uygulanan akdi faiz belirlendikten sonra temerrüt tarihine kadar alacağa akdi faiz işletilmesi, temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar ise akdi faizin %50 fazlasının temerrüt faizi olarak uygulanarak takip tarihi itibariyle alacağın tespit olunması ve yine takipten sonra ise temerrüt faizinin ise asıl alacağa uygulanmasını sağlayacak şekilde gerekli hesabın yapılması gerekmektedir. (Yargıtay HGK 2017/19-1650E. 507K.sayılı ilamı) Buna göre asıl alacağa takip tarihinden itibaren yüzde %45 temerrüt faizi ve faizin BSMV'si uygulanmalıdır.
Bilindiği üzere İİK.m.67/f.2 hükmüne göre itirazın iptali davalarında davalı borçluların itirazının haksızlığına karar verilmesi karşısında borçlular, takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde ise alacaklı tazminata mahkum edilir. Nitekim somut olayda davalı borçluların dava ve ayrıca talep konusu edilen ve toplamı 6.503.000,00TL toplam tutara haksız olarak itiraz ettiği anlaşılmıştır. Esasen bu miktar, harcı yatan ve İİK m.67/son gereği dava konusu olan taleptir. O halde Yargıtay uygulaması da dikkate alınarak bu miktarın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalılardan -tahsilde tekerrür olmamak üzere- alınarak davacıya verilmesi gerekmiştir. Buna mukabil davacının takip başlatmakta kötü niyetli olmadığı gibi asıl alacağa yönelik davasının dahi kabul edilmesi karşısında davalıların kötü niyet tazminat taleplerinin yasal koşulları oluşmadığından ayrı ayrı reddine dair karar vermek gerekmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacı tarafından davalılar aleyhine başlatılan ... 3. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasında 6.503.000-TL asıl alacağa yönelik davalıların itirazlarının iptali ile- davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak ve ayrıca ... 24. İcra Müdürlüğünün... E.sayılı dosyası ile dahi tahsilde tekerrür olmamak üzere -takibin devamına, asıl alacağa, takip tarihinden itibaren yıllık %45 temerrüt faizi ve faizin %5'i kadar BSMV -davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak ve ayrıca ... 24. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası ile dahi tahsilde tekerrür olmamak üzere- uygulanmasına, hükmedilen 6.503.000-TL asıl alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile- davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak ve ayrıca ... 24. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası ile dahi tahsilde tekerrür olmamak üzere- davacıya verilmesine, davalıların, kötüniyet tazminat taleplerinin yasal koşulları oluşmadığından ayrı ayrı reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı tarafından davalılar aleyhine başlatılan ... 3. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasında 6.503.000-TL asıl alacağa yönelik davalıların itirazlarının iptali ile- davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak ve ayrıca ... 24. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası ile dahi tahsilde tekerrür olmamak üzere -takibin devamına,
2-Asıl alacağa, takip tarihinden itibaren yıllık %45 temerrüt faizi ve faizin %5'i kadar BSMV -davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak ve ayrıca ... 24. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası ile dahi tahsilde tekerrür olmamak üzere- uygulanmasına,
3-Hükmedilen 6.503.000-TL asıl alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile- davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak ve ayrıca ... 24. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası ile dahi tahsilde tekerrür olmamak üzere- davacıya verilmesine,
4-Davalıların, kötüniyet tazminat taleplerinin yasal koşulları oluşmadığından ayrı ayrı reddine,
5-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 444.219,93 TL harçtan, peşin alınan 72.649,19TL'nin ve davacı tarafça icra dosyasına yatırılan 38.405,83 TL harçlarının toplamı olan 111.055,02 TL'nin mahsup edilerek bakiye 333.164,91 TL harcın davalılardan -tahsilde tekerrür olmamak üzere- müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
6-Davacı tarafından yatırılan 72.649,19 TL peşin harç, 44,40 TL başvuru harcı gideri toplamı olan 72.693,59 TL harcın -tahsilde tekerrür olmamak üzere- davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 7,80 TL vekalet harcı gideri, 323,10TL tebligat, posta gideri ile 12.450,00TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 12.780,9 TL yargılama giderinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalılar tarafından harcanan yargılama giderlerinin kendi üzerilerinde bırakılmasına,
9-Davacı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince dava değeri olan 6.503.000,00TL üzerinden hesaplanan 153.655,00 TL'nin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
10-1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin ileride Bakanlıkça ödenmesi durumunda 6183 sayılı AATUHK hükümleri gereği davalılardan -tahsilde tekerrür olmamak üzere- müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
11-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde bakiye avansın iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalılar vekilinin yokluğunda ve oy birliği ile karar verildi.16/05/2022
Başkan
Üye
Üye
Katip