T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/729
KARAR NO: 2021/397
DAVA: Konkordato (Adi Konkordatodan Kaynaklanan (İİK 285 İla 308/h))
DAVA TARİHİ: 26/12/2019
KARAR TARİHİ: 04/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan konkordato (Adi Konkordatodan Kaynaklanan (İİK 285 İla 308/h)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin akaryakıt istasyonu işlettiğini, total firması tarafından mal sevkiyatının geç yapılması ve istasyonların akaryakıtsız kalması durumunun müşteri portföyünü olumsuz etkilediğini, total firmasındaki saha müdürleri ve bölge müdürleriyle gerekli iletişimin sağlanamaması nedeniyle şirketin iş yapamaz hale geldiğini, ekonomik kriz nedeniyle birçok yatırımın durması çerçevesinde azaldığını, bankaların yeterli miktarda kredi kullandırmaması nedeniyle şirketin bu durumdan olumsuz etkilendiğini, finansman planlamasında hatalar yapıldığını, olumsuzlukların üst üste geldiğini, mali tablonun incelenmesi ve değişimin izlenmesi gerektiğini, konkordato tekliflerine göre alacaklıların alacaklarını %100 oranında tahsil ederken iflas halinde alacaklıların alacaklarını %57,84 oranında tahsil edeceğini, alacaklıların alacaklarından vazgeçip alacaklarının olmayacağını, uygulamaya geçildiğinde konkordato projesi çerçevesinde sağlanan yeni yapılanma ile borçların konkordato teklifine uygun olarak bir plan ve disiplin içerisinde şirket tarafından yapılandırılmak suretiyle ödenmesinin mümkün olduğunu, konkordato talep eden davacı ...'un şirketin tek ortağı ve münferit imza yetkilisi olup bu şirketin banka kredi borçları ile diğer finans kurumlarına olan borçların müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, bu nedenle müvekkili ...'un da konkordato teklifinde bulunduğunu, davacı ...'un da şirketin eski yetkilisi olması sebebiyle diğer finans kurumlarına olan borçlarına müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, bu çerçevede konkordato teklifinde bulunduğunu, proje gereği gerekli tedbirlerin uygulanmasını bu suretle ve sonuç olarak İİK 287.maddesi gereği üç aylık geçici mühlet kararının verilmesini, İİK 287/1, 288/1, 294.maddeleri gereği borçlunun malvarlığının korunması ve alacaklıların cebri icra tehditlerinin durdurulmasına yönelik tedbir kararlarının verilmesini, İİK 287/3.maddesi gereği geçici komiser tayinini, İİK 288/1.maddesi gereği gerekli ilanların yapılmasını, geçici mühlet içinde yapılacak inceleme neticesi 1 yıllık kesin mehlin verilmesini, kesin mehil içinde yapılacak konkordato anlaşmalarının akdedilmesi halinde konkordatonun tasdikine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava İİK m.286 vd hükümlerinden kaynaklanan konkordato talebine ilişkindir.
Mahkememizce davacılar lehine 02/01/2020 günü saat 10:00 itibariyle geçici mühlet kararı verildiği, akabinde 02/04/2020 gününden geçerli olmak üzere iki ay süre ile geçici mühlet kararının her bir davacı yönünden ayrı ayrı uzatıldığı, 27/08/2020 tarihinden itibaren ise bir yıl süre ile her bir davacı lehine konkordato kesin mühleti verildiği tartışmasızdır.
Dava görevli ve yetkili mahkemede açılmış olup hüküm tarihi itibariyle davacı şirket vekili tarafından temsil edilmiş davacı asiller ise bizzat davayı takip etmişlerdir. Yargılama aşamasında davacı şirket tarafından sunulan vekaletnamede HMK m.74 hükmü uyarınca konkordato hükmü konusunda özel yetki içeren vekaletname temin edilmek suretiyle yargılamaya devam olunmuştur.
"Yeni düzenlemeler çerçevesinde ve İİK m.289 gereği geçici mühlet ile göreve başlayan konkordato komiserleri, değiştirilmediği takdirde bu defa artık konkordato komiseri olarak görevlerine devam edeceklerdir. Bu görev, gerekçeli görüş raporunu sunmaları sonrası ve hatta tasdik yargılamasının sonunda mahkemece verilecek karara kadar devam edecektir. Bu nedenle asliye ticaret mahkemelerinin görev sürelerinin başlangıcı Kanun değişikliği ile mühlet talebinin gerçekleştiği an olmuştur. Bu noktada, özellikle mühlet süresinin yargısal olarak yönetiminde ticaret mahkemelerinin geçmişe dayalı bir müktesebatı ise bulunmamaktadır. (Mustafa AKIN, Konkordatoda Kesin Mühlet İşlemlerine Hazırlık, Tutanağı, İstanbul Barosu Dergisi Ocak-Şubat 2020, Sayfa 133)" Mühlet sürecinin yönetimi ile ilgili olmak üzere konkordato komiser heyetinin bu noktada görevlendirilmesi mahkememizce takdir olunmuştur. Mühlet sürecinin yönetiminde ise yargısal müktesebatlar dikkate alınmıştır.
Kesin mühletin devam ettiği aşamada İİK m.292 hükmü çerçevesinde konkordato komiser heyetinin 29/03/2021 tarihli raporlarını sunmaları üzerine mahkememizce düzenlenen 30/03/2020 tarihli ara kararda;
"Konkordato talep eden davacı sayısının üç olması karşısında davacı gerçek kişilerin Vergi Usul Kanunun 176 ve devam hükümlerine göre birinci sınıf tacir olup olmadığının irdelenmesi,
Akabinde davacı şirket açısından mevcut mali tablolar, davacı şirketin mevcut dönen ve duran varlıkları,stoklar,fiilen davacı şirketin borca batık olup olmadığını tespit etmeye yarayacak tüm aktif ve pasiflerin rayiç değerleri üzerinde komiser heyeti tarafından gerekir ise bizzat inceleme yapılması,ancak güncel fiili batıklığın tespiti amacıyla gerektiği takdirde bu konuda gerekli bilirkişi atamalarını yapmaları, bu şekilde fiili ve güncel rayiç durumun tespiti ile davacı şirketin borca batık olup olmadığı,batık ise hangi tutarda batık olduğu hususlarının fiili ve güncel olarak araştırılması, bu tespite esas tüm dayanak rapor ve benzeri kayıtların raporda açıkça belirtilmesi,bu defa borca batıklığa ilişkin gerekirse tüm resmi ve özel kurumlardan her türlü bilgi ve belgenin temin edilerek bu araştırmanın konkordato komiser heyeti tarafından tam ve eksiksiz sağlanması,
Davacı şirketin ön projesinde mevcut ya da yeni ortaklarca konkordato süreci içinde 3.000.000.00 TL nakit sermaye artışı yapılacağı belirtilmiş olmakla bu sermaye artışına ilişkin herhangi bir tarih öngörülüp öngörülmediği, bilirkişi kurulunun raporunu hazırlayacağı tarih itibariyle davacı şirketi bağlayacak şekilde gerçekleştirilmiş bir sermaye artışı yapılıp yapılmadığı,
Davacı şirketin ön projesindeki kaynaklar ve teklif edilen konkordato türü (vade konkordatosu, tenzilat konkordatosu ve karma konkordato) dikkate alındığında halihazırda sermaye artışı yapılmaması durumunun yine davacı şirketin proforma gelir tablosu ve proforma nakit akış tablosu dahi gözetildiğinde davacı şirketin ve davacı gerçek kişilerin konkordato teklifinin muhasebesel, finansal ve işletmesel açısından başarıya ulaşmasına engel teşkil edip etmediği,
Halihazırda davacı şirketin ve gerçek kişilerin konkordato ön projesi çerçevesinde taahhütleri yerine getirmelerinin muhasebesel, finansal ve işletmese açıdan mümkün olup olmadığı,
Davacı şirketin halihazırda nakit akışında sorunlar yaşadığına dair muhasebesel, finansal durumların olup olmadığı,
Özellikle konkordato komiser heyetinin 29/03/2021 tarihli raporunun 7.sayfasında dahi irdelendiği üzere davacı şirketin 22-28/02/2021 tarihleri arasında 1.030.168,33 TL ile 01-,07/03/2021 tarihleri arasında 1.490.118,36 TL; ve 08-14/03/2021 tarihleri arasında 295.256,23 TL tutarında ödeme yapıp yapmadığı hususların tek tek araştırılması,
Açısından 15/04/2021 günü saat 16:15 itibariyle bilirkişi incelemesi yaptırılmasına,
Bilirkişi ismi üzerinde uzlaşma olmadığı takdirde SMMM ..., YMMM ..., akaryakıt sektöründen ..., değerleme konusunda ehil Doç. Dr. ..., makine mühendisi Dr....'un atanmasına,
Konkordato komiser heyetinin davacı şirket tarafından 14/03/2021 tarihinden başlayıp duruşanın icra edileceği tarihe kadar herhangi bir şekilde ve komiser talimatlarına aykırılık teşkil eden her hangi bir hale sebebiyet verip vermediklerini duruşma gününe kadar ayrıca bildirmelerine,
Bilirkişilerin görevlendirildikleri hususlarla ilgili komiser heyetinin güncel raporları on (10) gün içinde sunmalarına,
Davacılar vekilinin komiser ücretlerinin mahkeme veznesine neden yatırılmadığı noktasında gerekçeli ve denetime elverişli şekilde açıklama yapmasına,
Halihazırda görevlerinin devam ettiğinin komiserlere bildirilmesine,
Celse ara kararın komiserlere derhal tebliğine,
Celse ara kararının, duruşma gün ve saatinin davacılar vekiline, aynı zamanda ve takdiren davacı şirket temsilcisi ile davacı gerçek kişilerin sicil ve mernis adreslerine ayrı ayrı tebliğ olunmasına,
Bu suretle davacıların dinlenilme hakkının kısıtlanmamasına,
Konkordato komiser heyetinin 29/03/2021 tarihli rapor içeriği ve masrafın yatması durumunda sunulacak bilirkişi kurulu rapor içeriği dikkate alınarak kesin mühletin devam edip etmeyeceğinin takdiri açısından İİK.m.289 hükmü uyarınca duruşma açılmasına,
Duruşmanın 16/04/2021 günü saat:16:00 itibariyle icrasına,
Takdiren duruşma gününün Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi ve Basın İlan Kurumunun resmi ilan portalında ilanına,
Diğer alacaklılara takdiren tebligat yapılmasına yer olmadığına,
Tutanağın tüm komiser heyetine derhal bildirilmesine" dair ara karar oluşturulmuştur.
Bu çerçevede konkordato komiser heyeti hazırlamış oldukları 17/05/2021 tarihli ve 29 sayfadan ibaret raporlarında davacı şirketin kaydi değerlere göre borca batık olmadığı; ancak rayiç değerlere göre batık olduğu, davacı borçlu şirket ortakları tarafından nakit sıkıntısını gidermek amacıyla 2020 yılında taahhüt ettikleri nakit sermaye artışının tamamını gerçekleştiremedikleri, 2020 ve 2021 yılında gerçekleşen satış ve karlılık oranları dikkate alındığında konkordato projesindeki satış ve karlılık öngörülerinin gerçekçi ihtimal dahilinde bulunmadığı, anılan dönemlerde firmanın sonuçlarının olumsuz olarak gerçekleştiği, ulaşılabilir hedefleri içermediği, inceleme tarihi itibariyle çalışan ücretlerinin gecikmeli ödendiği, mali idareye yani SGK ve Vergi Dairelerine karşı olan yükümlülüklerini yerine getirmediklerini, hatta konkordato süreci içinde bu kurumlara olan borcun büyüdüğü, satıcılara konkordato süreci içinde ödenmesinin neredeyse imkansız denebilecek tutarda borç rakamının arttığı, davacı şirketin borcu tasfiye etmek yerine finansal değerleri "..." isimli firmaya aktararak konkordatonun sona ermesi halinde firmanın konkordato sonrası oluşabilecek kanuni süreçlerde parasını 3.kişiler üzerinde tutmaya çalıştığı, şirketin fiili akaryakıt stokları, akaryakıt alımları sonrasında yapacağı akaryakıt satışı ile hedeflenen ön projedeki akaryakıt ciro artışı sorası elde edilecek karla konkordato öncesi ve sonrası oluşan borcu ödeme kabiliyetinin kalmadığı, hatta rapor tarihi itibariyle 4 aylık komiser ücretlerinin mahkememiz veznesine depo olunmadığı, 29/03/2021 tarihli raporda açıklandığı üzere 17/02/2021 tarihli toplantıda haftalık harcama limiti 250.000,00 TL olarak belirlenerek, bu limiti aşacak her türlü ödeme için komiser heyetinden onay alınması gerekmesine rağmen, 22 Şubat ile 28 Şubat 2021 tarihleri arasında 1.030.168,33 TL, 1 Mart ile 7 Mart 2021 tarihleri arasında 1.490.118,36 TL ve yine 8 Mart 14 Mart 2021 tarihleri arasında ise 295.256,23 TL tutarında olmak üzere ödemelerin yapıldığı, komiser heyetinden hiçbir onay alınmadığı, bu suretle davacı şirketin harcama limitini aşan miktarlar için onay alınmaksızın ödemeler yaptığı, açıkça komiser heyeti talimatlarına aykırı davrandığı, davacı şirketin konkordato sürecinin başarıya ulaşabilmesi için üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediği, bu şartlarda kesin mühletin resen kaldırılabileceği gerekçeli ve ayrıntılı olarak açıklanmıştır.
Bu arada mahkememizce oluşturulan ara karara uygun olarak SMMM denetçi, YMMM, marka değerlemesi başta olmak üzere değerleme uzmanlığı olan bilirkişi, makine yüksek mühendisi ve akaryakıt sektöründe uzman bilirkişi marifetiyle hazırlanan 28/04/2021 tarihli bilirkişi raporunda ise davacı şirketin rayiç değerlere göre hesaplanan bilançosunda güncel ve fiili olarak (-) 13.222.787,42 TL tutarında borca batık durumda olduğu, borçlu şirketin konkordato projesinde göstermiş olduğu konkordato kaynaklarının gerçekçi bulunmadığı, borçlu şirketin 2020 ve 2021 yıllarındaki gerçekleşen satış ve karlılık oranları dikkate alındığında, konkordato projesindeki satış ve karlılık öngörülerinin pek de gerçekçi ihtimal dahilinde bulunmadığı, anılan dönemlerde firmanın faaliyet sonuçlarının olumsuz olarak gerçekleştiği ve ulaşılabilir hedefleri içermediğinin değerlendirildiği, borçlu şirket ortakları tarafından nakit sıkıntısını gidermek amacı ile 2020 yılında yapmayı taahhüt ettikleri nakit sermaye artışının tamamını gerçekleştiremedikleri, Türk Ticaret Kanunu'nun 376.maddesi gereğince şirketin borca batık olduğu için sermayesinin yeni şekli ile rayiç değer bilançosuna göre borca batıklığın üzerinde nakit sermaye artışı gerektiği, şirketin inceleme tarihi itibari ile çalışan personeline ücretleri gecikmeli ödediği, mali idareye (SGK + Vergi Dairesi) yükümlülüklerini yerine getirmeyerek konkordato süresince daha da büyüttüğü, satıcılara konkordato süresinde ödenmesi neredeyse imkansız denebilecek tutarda borç rakamını büyüttüğü, borcu tasfiye etmek yerine finansal değerleri "..." firmasına aktararak konkordatonun sona ermesi durumunda firmanın konkordato sonrası oluşabilecek kanuni süreçlerde "..." firmasına para aktararak parayı üçüncü kişi üzerinde tutmayı çalıştığı, şirketin fiili akaryakıt stokları, akaryakıt alımları sonrasında yapacağı akaryakıt satışı ile hedeflenen konkordato ön projesindeki akaryakıt ciro artışı sonrası mevcut durumdaki nakit döngüsü ile gerçekleştirme imkanının olmayacağı, elde edilecek kârla konkordato öncesi ve sonrası oluşan borcu ödeme kabiliyetinin kalmadığı, sonuç itibariyle konkordato projesinde gösterilen konkordato kaynaklarının, şirketin borçlarını ödeyebilmek için yetersiz olduğundan bahisle, projenin bu bağlamda uygulanabilir olmadığının değerlendirildiği yönünde görüşlerini açıklamışlar; bu şekilde güncel ve fiili olarak borca batıklık noktasında da uzman bilirkişiler marifetiyle gerekli değerlendirmeler yapılmıştır.
Bu arada konkordato komiser heyeti tarafından yapılan incelemelerde davacı gerçek kişiler için de uygun düştüğü ölçüde yukarıdaki incelemelerin kıyasen tek tek yapılması,özellikle herbir davacı gerçek kişinin TTK ve VUK 176 vd. gereği 1.sınıf tacir olup olmadığının vergisel ve sicil kayıtları üzerinden güncel olarak araştırılması amacıyla gerekli açıklamalar yapılmış; davacı gerçek kişilerin TTK anlamında iflasa tabi birinci sınıf tacir olmadığı dahi açıklığa kavuşturulmuştur.
İcra ve İflas Kanunu'nun m.292/f.1 hükmü, iflasa tâbi borçlu hakkında verilen geçici veya kesin mühletin hangi şartlarda kaldırılarak iflasının açılacağını dört bent halinde düzenlemektedir. Buna göre:
"a) Borçlunun malvarlığının korunması için iflâsın açılması gerekiyorsa.
b) Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa.
c) Borçlu, 297 nci maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa ya da borçlunun alacaklıları zarara uğratma amacıyla hareket ettiği anlaşılıyorsa.
d) Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif, konkordato talebinden feragat ederse" borçlunun iflasına re'sen karar verilebilecektir.
İcra ve İflas Kanunu'nun 292'nci maddesinin birinci fıkrası, madde gerekçesinde de belirtildiği gibi borçlunun mali durumunun düzeltilmesinin mümkün olup olmadığı veya tasdikin sağlanıp sağlanamayacağı noktaları dikkate alınarak yorumlanmalıdır. Öğretide de benimsendiği gibi işletmenin devamına izin verilmesi önemli ve hissedilir ölçüde aktifleri azaltıyor ve/veya pasifleri arttırıyorsa ve bu durum konkordato süreci içinde geri dönüşü mümkün olmayan bir varlık-borç dengesizliğine yol açma ihtimalini gösteriyorsa iflas açılmalıdır. (Budak/Tunç Yücel, Öztek-Yeni Konkordato Hukuku,2018,Ankara,m.292, no.8)
Ne var ki iflasın derhal açılması "son çare" olmalıdır. Eğer daha uygun tedbirlerle maddede gösterilen riskler aşılabiliyorsa o tedbirlerin uygulanması tercih edilmelidir (Budak/Tunç Yücel, Öztek-Yeni Konkordato Hukuku,2018,Ankara, m.292, no.8)
Hal böyle olunca konkordatonun ana amaçlarından birisi alacaklıları iflasa göre alacaklarını daha uygun şartlarla tahsil edebilmeleri noktasında gerekli şartların oluşturulması,ayrıca işletmenin faaliyetlerine mümkün olduğu takdirde devam etmesi,bu çerçevede konkordato projesinin başarıya ulaştırılması olduğu göz ardı edilemez.
Yine konkordato talep eden davacı borçlunun konkordato talep ederken alacaklıları zarara uğratma amacı ile hareket etmelerinin engellenmesi amacıyla 2004 sayılı İİK m.292/f.1-bend(c) hükmü ile kanun koyucu açıkça düzenleme yapmış,borçlunun alacaklıların zarara uğratma amacı ile hareket ettiğinin anlaşılması durumunda bu durumu kesin mühletin kaldırılması, konkordato talebinin reddi ve hatta davacı borçlu tacir ise iflas nedeni dahi saymıştır.Bu noktada kanun koyucunun,konkordato talep eden davacı borçlu lehine İİK m.294 hükmünde belirtmiş olduğu takip yasağı başta olmak üzere birçok lehe düzenlemeler getirmiş olması karşısında bu hükümlerin uygulanmasının davacı borçlular tarafından talep olunması imkanının kötüye kullanılmaması da esastır.
Özellikle konkordato ile alacaklılar, iflâsın gerektirdiği masrafları yapmadan ve dolayısı ile daha fazla ölçüde alacaklarını elde ederler. 4949 sayılı Kanun ile 2003 yılında yapılan değişiklik sonucunda «alacaklılara da konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteme hakkı» tanınarak «borçlu ile alacaklılar» arasında eşitlik sağlanmış, başka bir deyişle bu suretle konkordatoda «borçlu ile alacaklıların menfaatleri eşit olarak» gözetilmiştir.Bu eşitliği bozmaya yönelik her türlü çabanın,hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığı irdelenmelidir.
Kesin mühletin devam ettiği aşamada, borçlu şirketin verilen komiser talimatlarına rağmen limiti aşan ödemeleri onay almaksızın yaptığı, bu konuda komiser heyeti talimatına uyulmadığı, şirketin temel mali hedeflere uygun şekilde ve ön proje çerçevesinde faaliyetlerini sürdürmediği, faaliyet zararının artmaya devam ettiği, öz kaynağının devamlı düşmeye devam ettiği,davacı şirketin güncel ve fiilen borca batık durumda bulunduğu, hatta davacıların mevcut durumlarına göre konkordato kaynaklarının gerçekçi olmadığı gibi borç ödeme kabiliyetinin dahi kalmadığı, sermaye artışının belirlenen sürelerde ve belirtilen miktarlar kadar kesin mühlet içinde yapılmadığı, davacı şirket lehine geçici mühlet ve kesin mühletin verildiği tarihler dikkate alındığında aradan geçen süre içinde bu artışın gerçekleştirilmediği, gerek konkordato komiser heyeti raporları gerek bilirkişi raporları içeriği dikkate alındığında davacı şirketin satış ve kar hedeflerine ulaşmasının mümkün olmadığı anlaşılmakta olup esasen aksine somutlaştırılmış bir delil durumu yoktur.
Konkordato komiser heyetinin açık talimatına rağmen davacı borçlu şirketin talimatlara aykırı şekilde ve ısrarlı olarak ödeme yapmaya devam etmesi, bu durumun komiser heyeti tarafından yapılan tespitlere rağmen inkar dahi olunmaması, yine davacı şirketin konkordato projesinde öngörmesine rağmen sermaye artışı ile ilgili süresi içinde somut adımlar atmaması, hallerinin konkordato süreci içinde davacı şirketin mali ve finansal açıdan raporlarda açıklanan olumsuz durumun ortaya çıkmasına yol açtığı anlaşılmaktadır. Davacı olan şirketin bu davranışlarının bu haliyle İİK m.292 hükmünde yer alan alacaklıların zarara uğratmak amacıyla hareket edildiği ve ayrıca konkordato komiser heyetinin talimatlarına uyulmadığı sonucuna varılmasını gerektirmektedir. Mevcut durum kesin mühletin kaldırılması nedenidir.
Konkordato komiser heyetinin 31/05/2021 tarihli raporu ve akabinde sunduğu rapor ve en son duruşmadaki beyanları dahi dikkate alındığında davacı şirketin satışlarının büyük ölçüde düştüğü, faaliyet zararlarının artmaya devam ettiği,hatta mevcut hali ile ileride adi alacaklıların alacaklarını alma ihtimalinini dahi büyük risk taşıdığı,bu yöne ilişkin finansal,muhasebesel açık verilerin belirtildiği göz önünde tutulduğunda davacı şirketin dayanmış oldukları ön projenin gerçekleşemeyeceği ve daha önemlisi konkordatonun başarıya ulaşmayacağının anlaşıldığı kabul edilmelidir. Bu noktada gerek bilirkişi kurulunun gerek komiser heyetinin raporları muhasebesel, finansal ve işletmesel açıdan ayrıntılı ve hükme elverişlidir. Bu hal dahi İİK m.292 gereği kesin mühletin kaldırılması nedenidir.
Kaldı ki mevcut taahhütlere ve aradan geçen süreye rağmen sermaye taahhütleri süresinde yerine getirilmemiş, süresi içinde somut ve ciddi bir adım atılmamıştır. Nitekim mahkememezin 2018/820E.2018/1354K.sayılı ilamı ve bu ilamı istinaf yolu ile denetleyen İstanbul BAM 17.HD.2019/520 E.2019/1562K.sayılı ilamında da "kesin mühlet aşamasına geçilmeden önce hazırlanmış olan nihai raporda da konkordato ön projesinin beyan edildiği şekli ile gerçekleşmesinin mümkün görülmediği görüşüne yer verildiği,diğer yandan, daha yüksek tutarlı bir sermaye artışı ve revize edilmiş bir proje ile mümkün olabileceği belirtilmişken, davacı tarafça bu konuda süresinde somut bir adım atılmamış olduğu,bu durumda sermaye artışının süresi içinde yerine getirildiğine dair bir delil veya iddianın da mevcut olmadığı"şartları karşısında davacı şirket lehine kesin mühlet verilmemesi, verilen mühletin kaldırılması yönünde uygulama yapılmış olup mevcut uygulama da somut olay açısından emsal niteliktedir.Gerek mahkememizin ve gerek mahkememiz kararı ile uyumlu BAM'ın uygulamasından, somut talep açısından vazgeçilmesini gerektirir hukuki ve fiili bir durum ise bulunmamaktadır.
Bu haliyle davacı şirket yönünden konkordatonun başarı şansının bulunmadığı, esasen hükmün verildiği tarih itibariyle on yedi aya yakın zaman geçtiği,bu haliyle sürecin devam etmesinin adi alacaklılar yönünden ileride telafisi imkansız durumlara yol açabileceği,borçlunun mal varlığının korunması açısından iflasın açılmasında bu yönüyle yarar bulunduğu,konkordato komiser heyetinin raporlarından anlaşılmaktadır.Konkordato komiser heyetinin mevcut verilerine itibar etmeye engel herhangi bir olumlu durumun varlığı hüküm tarihi itibariyle tespit edilememiştir.
Bu arada mevcut dosya kapsamı karşısında öncelikle davacı şirketin kesin mühletten yararlandırılmasının dürüstlük kuralı çerçevesinde mümkün olup olmadığı dahi üzerinde durulması gerekmiştir.
İİK m.286 vd.hükümleri çerçevesinde konkordato müessesinin dürüst borçlular tarafından talep olunabileceğine dair normatif bir düzenleme mevcut olmasa dahi doktrinde de kabul olunduğu üzere konkordato esasen elinde olmayan nedenlerle, işleri iyi gitmeyen ve mali durumu bozulmuş olan, dürüst borçluları korumak için kabul edilmiş bir müessesedir. Kaldı ki 4721 sayılı TMK m.2 hükmüne getirilen en önemli değişikliklerden biri ise "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılması hukuk düzeni korumaz" hükmüdür. 4721 sayılı TMK'nın yürürlüğe girmeden önce yürürlükte olan Medeni Kanunda hakkın kötüye kullanılmasını kanunun korumayacağı noktasındaki değişiklik bu noktada önem arz etmektedir. 4721 sayılı TMK'daki hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin himaye etmeyeceği yönündeki genel düzenleme bu açıdan gözardı edilmemelidir. Kaldı ki bu 6100 sayılı HMK m.29 hükmüyle getirilen "Dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü" başlıklıklı düzenlemeye göre "Taraflar, dürüstlük kuralına uymak zorundadırlar. Taraflar, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir şekilde yapmakla yükümlüdürler". O halde kanun koyucunun gerekçesinde açıkladığı üzere taraflar, yargılamada kendi menfaatlerine uygun olarak neleri ileri sürüp süremeyecekleri konusunda serbesttir. Ancak gerek kendilerine gerek karşı tarafa ilişkin hususlarda yaptıkları açıklamalarda mahkemeyi yanıltmamaları gerekir. O halde doktrinde halihazırda İİK m.285 vd.hükümleri çerçevesinde "konkordato talep eden borçlunun dürüst olmasının gerekip gerekmediğine" dair tartışmalar yapılmış ise de Mahkememizce açıklanan hususlar karşısında, İİK m.285 vd.hükümleri çerçevesinde açıkça bu unsur yazılmamış olsa dahi konkordato talep eden borçlunun mühlet aşamasında dürüst hareket etmesi gerektiği mahkememizce değerlendirilmiştir.
Nitekim 15/03/2018 değişikliği öncesinde hukukumuzda mevcut olan konkordato kurumuna ilişkin yapılan çalışmalarda da "mehil kararından itibaren borçlu,komiserin nezareti altındadır.Bu süre içinde borçlunun davranışları mühim olduğu gibi tahkik edilen mali durumu,bilanço ve hesapları itibariyle birçok kusurların meydana çıkması da mümkündür.Bazen,alacaklıların müracaat veya itirazda bulunmaları sayesinde borçlunun (bilinmeyen taraflarının) açığa çıkması ve komiserin aydınlatılması da ihtimali dahilindedir. İşte borçlu,bu süzgeçten geçip alacaklıların zararına olarak doğruluk haricinde, pek büyük hiffetle hiçbir iş yapmadığı takdirde hüsniyet bakımından konkordatoya ehil ve layık sayılır.(Enver Buruloğlu-Yuda Reyna,Konkordato Hukuku ve Tatbikat, İstanbul,1968,Sayfa 58)"
Yine konkordato talep eden davacı borçlunun konkordato talep ederken alacaklıları zarara uğratma amacı ile hareket etmelerinin engellenmesi amacıyla 2004 sayılı İİK m.292/f.1-bend(c) hükmü ile kanun koyucu açıkça düzenleme yapmış,borçlunun alacaklıların zarara uğratma amacı ile hareket ettiğinin anlaşılması durumunda bu durumu kesin mühletin kaldırılması, konkordato talebinin reddi ve hatta davacı borçlu tacir ise iflas nedeni dahi saymıştır.Bu noktada kanun koyucunun,konkordato talep eden davacı borçlu lehine İİK m.294 hükmünde belirtmiş olduğu takip yasağı başta olmak üzere birçok lehe düzenlemeler getirmiş olması ve bu hükümlerin uygulanmasının davacı borçlu tarafından talep olunması imkanının kötüye kullanılmaması da esastır. Ne var ki konkordato komiser heyetinin 31/05/2021 tarihli raporundaki muhasebesel ve finansal tespitler dikkate alındığında davacı borçlu şirketin finansal değerleri "..." firmasına aktardığı "..." firmasına bu şekilde para aktarımı yaptığı, bu suretle konkordato talep eden davacı şirketin finansal değerleri muhasebenin temel ilkelerine uygun olarak davacı şirket uhdesinde değil bir üçüncü kişi üzerinde tuttuğu, bu tespitlerin aksini gösteren somut bir itirazın da mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda kanunun konkordato talep eden davacı borçluya,konkordato talep etme ve kanunun kendisine tanıdığı imkanlardan yararlanma imkanını kayıtsız,şartsız ve sınırsız olarak verdiği kabul olunamaz.Zira yukarıda açıklandığı,üzere hakkın kötüye kullanılması hukuk düzeni tarafından korunamaz.Hakim,yukarıda belirtilen yasa maddeleri gereğince yasadaki boşluğu,objektif iyi niyet kuralları çerçevesinde doldurmak zorundadır.Konkordato kurumu açısından kanun boşluğu olmak bir tarafa,kanun koyucu açıkça alacaklıları zarara uğratma amacına dönük konkordato taleplerinin engellenmesi yönünde de açık düzenleme getirerek konuya dikkat çekmiş, hakkın kötüye kullanılmamasını önemsemiştir.
Zaten "292.maddeye 7155 sayılı kanunla yapılan değişiklikle (c) bendine "uymazsa" ibaresinden sonra gelmek üzere "ya da borçlunun alacaklıları zarara uğratma amacıyla hareket ettiği anlaşılıyorsa" ibaresi eklenmiştir.Esasen kanunun amacı dikkate alındığında, "borçlunun alacaklıları zarara uğratma amacıyla hareket ettiği" hallerde konkordatonun başarıya ulaşması söz konusu olamaz.Bu sebeple anılan (c) bendindeki ilave,kanuna değişiklik değil açıklık getirmek için yapılmış sayılmalı ve geçici 16.maddenin birinci fıkrasının aksi yöndeki lafzına rağmen aynı kural 7155 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden önce talep edilen konkordatolarda da uygulanmalıdır.(Prof.Dr.Selçuk Öztek.Prof.Dr.Ali Cem Budak,Doç.Dr.Müjgan Tunç Yücel,Doç,Dr.Serdar Kale.Doç.Dr.Bilgehan Yeşilova,Yeni Konkordato Hukuku,2. Baskı,Ankara,2019,sayfa 317)Bir başka deyişle alacaklıları zarara uğratma amacıyla hareket edenin,konkordato kurumunun amaçladığı hedeflere ulaşabilmesi mantık kuralları çerçevesinde zaten beklenmemelidir.Ne var ki kanun koyucunun bu hususları açıkça düzenlemiş olması,konkortado talep edenlerin iyiniyetli olmasının ve alacaklıları zarara uğratma amacı bulunmamasının önemini ortaya koymak açısından fevkalade önem arzetmektedir.
Mahkememizce oluşturulan ara kararlar ile kesin mühletin kaldırılıp kaldırılmayacağı hususunda değerlendirme yapılmadan önce ve açıklanan şekilde konkordato komiser heyetinden gerekli rapor alınmış, hatta bilirkişi raporu dahi alınmak suretiyle bu yöne ilişkin usuli işlem tamamlanmıştır. Zira "kesin mühletin kaldırılması farklı ihtimallerde gündeme gelebilir. İlki mahkemenin komiserin kendisine sunduğu rutin bir ara rapor üzerine, mühletin kaldırılması koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda tereddüt etmeden bilgi istemesidir. Bu ihtimalde komiser mahkemeye ek rapor vererek ve özel olarak mühletin kaldırılmasıyla ilgili görüşünü açıklayacaktır. Bir diğer ihtimal ise, komiserin, mahkemece öngörülen periyotlarda verdiği ara raporlardan birinde mühletin kaldırılması için aranan koşulların oluştuğunu açıkça bildirmesidir. Bu durumda, mahkeme koşulların var olduğu sonucuna varırsa mühletin kaldırılmasına karar verilecektir; rapordaki eksiklik ya da çelişkilerle ilgili olarak ise komiserden ek rapor isteyebilecektir". (Prof.Dr.Hakan Pekcanıtez, Prof. Dr. Güray Erdönmez, 7101 Sayılı Kanun Çerçevesinde Konkordato, İstanbul, 2018, Sayfa 64) Nitekim mahkememizce yukarıda açıklanan gerekçelerden de anlaşılacağı üzere davacı şirket ve gerçek kişi lehine verilen kesin mühletin kaldırılmasına dair gerekli tüm araştırmalar yapılmış olup esasen mahkememizce görevlendirilen komiser heyetinin sunmuş olduğu 31/05/2021 tarihli rapor ile bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 28/04/2021 tarihli rapor içeriği finansal, muhasebesel ve işletmesel açıdan birbiriyle uyumlu, gerekçeli ve hükme elverişli nitelik taşımaktadır.
Hal böyle olunca ve yapılan irdelemeler karşısında davacıların aksi yöndeki beyanlarına itibar olunabilmesi mümkün olmadığı gibi konusunda ehil olan konkordato komiser heyetinin ve bilirkişi kurulu raporunun finansal-muhasebel ve işletmesel olarak yaptığı tespitler de mahkememizce varılan sonucu doğrulayan niteliktedir. Konkordato komiser heyetinin son raporuna yönelik davacılar vekilinin itirazları ise yukarıda yapılan açıklamalar karşısında itibar edilebilir değildir.
Esasen bir icra hukuku kurumu olan konkordatodaki hükümlerin uygulanmasında alacaklı ve borçlular arasında mutlak bir dengenin gözetilmesi icra hukuku disiplinin ana amacıdır.Bu dengenin davacı borçlu şirket tarafından kötüniyetli olarak bozulmasına yol açabilecek taleplerin varlığının somut olayda anlaşılması karşısında davacının konkordato talebinin kabulü mümkün değildir.
Davacı gerçek kişilerin konkordatoya ilişkin tüm projeleri komiser raporlarında da açıkça belirtilmiş olduğu üzere kefil oldukları borçlu şirketin başarıya ulaşmasına bağlı tutulmuştur.
Bu haliyle yargısal uygulamada da kabul olunduğu üzere davacı gerçek kişilerin, kendilerine münhasır ve farklı bir konkordato projeleri mevcut değildir.Bir başka deyişle davacı gerçek kişiler, konkordato taleplerinin başarıya ulaşmasını kefili oldukları,davacı borçlu şirkete bağlı tutmuşlardır.Davacı borçlu gerçek kişilerin konkordato taleplerini, davacı şirketin konkordato taleplerine bağlı bulunması,davacı şirketin konkordato taleplerinin başarılı olamayacağının özellikle konkordato komiser heyetinin 31/05/2021 tarihli raporu ve 28/04/2021 tarihli bilirkişi kurulu raporunda açıkça ve gerekçeli olarak ortaya konulmuş olması, davacı şirket hakkında kesin mühletin kaldırılması koşullarının oluşması karşısında davacı gerçek kişilerin dahi konkordato taleplerinin başarıya ulaşamayacağı benimsenmiştir.
Hal böyle olunca gerek davacı şirket ve gerek davacı gerçek kişiler yönünden konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olduğu ihtimali gözetilerek davacılara bir yıllık kesin mühlet verildiği,ancak bir yıllık kesin mühletin özellikle son ayları itibariyle davacı borçlu şirketin ve davacı gerçek kişilerin konkordato projesinin başarıya ulaşmasının mümkün olmadığı yönünde konkordato komiser heyetinin ve bilirkişi kurulunun ısrarlı, açık, gerekçeli ve denetime elverişli rapor sundukları,hatta davacıların komiser heyetinin talimatlarına uymadığı, daha önemlisi mevcut sürecin devamının adi alacaklıların dahi alacaklarını alamamalarına yol açacak şekilde devamına yol açacağının mahkememizce anlaşıldığı, yine yukarıda izah edilen vakıaların komiser heyeti ile bilirkişi kurulu raporu ile uyum arz ettiği gerçeği karşısında davacı borçlu şirket ve davacı gerçek kişiler yönünden kesin mühletin uzatılmaması,bu yöne ilişkin talebin ret olunması zorunludur.
Bilindiği üzere İİK m.297 hükmüne göre kesin mühletin kaldırılmasın sonuçlarının takdiri açısından davacı gerçek kişilerin birinci sınıf tacir olup olmadıkları tespiti yönünden komiser heyeti görevlendirilmiş, komiser heyeti raporlarında gerçek kişilerin birinci sınıf tacir olmadıklarını belirtmiş,buna mukabul davacı şirketin ise güncel ve fiili olarak borca batık olduğunu gerekçeli ve denetime elverişli şekilde tespit etmişlerdir.
İİK m.292. hükmüne göre iflasa tabi olan borçlu şirket yönünden kesin mühletin verilmesinden sonrası maddede belirtilen hallerin gerçekleştiği kabul olunmakla gerek davacı şirket ve gerekse gerçek kişiler yönünden kesin mühletin kaldırılması, öte yandan davacı şirket hakkında ise şirketin güncel ve fiili borca batıklıkları nedeniyle davacı borçlu şirketin re'sen iflasına karar verilmesi yasal zorunluluktur.
Öte yandan mahkememizce İİK m.292 hükmüne dayalı olarak iflas kararı verilmesi öncesi davacı şirket temsilcisi ve ayrıca davacı gerçek kişiler dahi duruşmaya davet edilmiş, davacı şirket temsilcisi duruşmada dinlenmiş ise de mahkememizce itibar edilen gerekçeleri ortadan kaldırıcı bir durum söz konusu olmamıştır.
Yapılan açıklamalar karşısında; davacılardan ... ticaret sicil numarası ile ... Ticaret Sicil Müdürlüğünde kayıtlı davacı ... A.Ş. ile ... T.C. kimlik numaralı ... ve ... T.C.kimlik numaralı ... tarafından ileri sürülen konkordato taleplerinin ayrı ayrı reddine, adı geçen davacı şirket ve gerçek kişiler hakkında mahkememizce verilmiş olan mühlet kararlarının tümünün ve mahkememizce verilen tüm tedbir kararlarının 04/06/2021 günü saat: 16:27 dan geçerli olmak tümden kaldırılmasına, 04/06/2021 günü saat: 16:27 konkordato komiserlerinin görevlerine son verilmesine; hak edilen ücretin komiserlere görev süresi ile orantılı olarak ödenmesine, konkordato komiserlerinin görevine son verildiğinin İstanbul Bilirkişilik Bölge Kurulu Başkanlığına bildirilmesine, davacılardan ... ticaret sicil numarası ile ... Ticaret Sicil Müdürlüğünde kayıtlı davacı ... A.Ş.'nin iflasına, 04/06/2021 günü saat: 16:27 itibariyle ... ticaret sicil numarası ile .... Ticaret Sicil Müdürlüğünde kayıtlı davacı .... A.Ş. 04/06/2021 günü saat: 16:27 itibariyle iflasının açılmasına, adı geçen şirket hakkında verilen kararın derhal ... Nöbetçi İflas Müdürlüğüne ve ... Ticaret Sicil Müdürlüğüne gönderilmesine, adı geçen şirket hakkında verilen iflas kararının, iflas müdürlüğü tarafından İİK m.166 hükmü çerçevesinde ilan olunmasına, davacı şirket tarafından ve davacı şirket adına depo edilen iflas avansının İstanbul İflas Müdürlüğüne gönderilmesine, davacılardan ... ticaret sicil numarası ile ... Ticaret Sicil Müdürlüğünde kayıtlı davacı ... A.Ş, ... T.C. kimlik numaralı ... ve ... T.C.kimlik numaralı ... hakkındaki konkordato talebinin ayrı ayrı red olunduğunun, davacı ... A.Ş, hakkında iflas kararı verildiğinin, davacılar hakkındaki mühlet ve tedbir kararlarının ayrı ayrı kaldırıldığının, konkordato komiserlerinin görevlerine son verildiğinin daha önce ilan yapılan ticaret sicil gazetesi ile Basın İlan Kurumu resmi ilan portalında ilan olunmasına ve daha önce bildirimde bulunulan ilgili yerlere derhal bildirimde bulunulmasına dair karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-A)Davacılardan ... ticaret sicil numarası ile ... Ticaret Sicil Müdürlüğünde kayıtlı davacı .... A.Ş. ile ... T.C. kimlik numaralı ... ve ... T.C.kimlik numaralı ... tarafından ileri sürülen konkordato taleplerinin ayrı ayrı reddine,
Adı geçen davacı şirket ve gerçek kişiler hakkında mahkememizce verilmiş olan mühlet kararlarının tümünün ve mahkememizce verilen tüm tedbir kararlarının 04/06/2021 günü saat: 16:27 dan geçerli olmak tümden kaldırılmasına,
04/06/2021 günü saat: 16:27 konkordato komiserlerinin görevlerine son verilmesine; hak edilen ücretin komiserlere görev süresi ile orantılı olarak ödenmesine,
Konkordato komiserlerinin görevine son verildiğinin İstanbul Bilirkişilik Bölge Kurulu Başkanlığına bildirilmesine,
B)Davacılardan ... ticaret sicil numarası ile ... Ticaret Sicil Müdürlüğünde kayıtlı davacı ... A.Ş.'nin iflasına,
04/06/2021 günü saat: 16:27 itibariyle ... ticaret sicil numarası ile ... Ticaret Sicil Müdürlüğünde kayıtlı davacı ... A.Ş. 04/06/2021 günü saat: 16:27 itibariyle iflasının açılmasına,
Adı geçen şirket hakkında verilen kararın derhal ... Nöbetçi İflas Müdürlüğüne ve .... Ticaret Sicil Müdürlüğüne gönderilmesine,
Adı geçen şirket hakkında verilen iflas kararının, iflas müdürlüğü tarafından İİK m.166 hükmü çerçevesinde ilan olunmasına,
Davacı şirket tarafından ve davacı şirket adına depo edilen iflas avansının İstanbul İflas Müdürlüğüne gönderilmesine,
C)Davacılardan 102475/5 ticaret sicil numarası ile ... Ticaret Sicil Müdürlüğünde kayıtlı davacı ... A.Ş, ... T.C. kimlik numaralı ...ve ... T.C.kimlik numaralı ... hakkındaki konkordato talebinin ayrı ayrı red olunduğunun, davacı ... A.Ş, hakkında iflas kararı verildiğinin, davacılar hakkındaki mühlet ve tedbir kararlarının ayrı ayrı kaldırıldığının, konkordato komiserlerinin görevlerine son verildiğinin daha önce ilan yapılan ticaret sicil gazetesi ile Basın İlan Kurumu resmi ilan portalında ilan olunmasına ve daha önce bildirimde bulunulan ilgili yerlere derhal bildirimde bulunulmasına,
2-Bu dava nedeniyle alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcının davacı şirketin peşin olarak yatırdığı 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90 TL'nin harcından davacı şirketten; 59,30 TL harcın davacı gerçek kişilerden ayrı ayrı tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacılar tarafından harcanan giderlerin davacılar üzerinde bırakılmasına,
4-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde diğer tüm avansların iadesine,
Dair, davacılar vekilinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren on gün içinde İstanbul BAM nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 04/06/2021
Başkan
Üye
Üye
Katip