T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/732
KARAR NO: 2020/648
DAVA: İflas (Kambiyo Senetlerine Mahsus Takipten Doğan İflas (İİK 173))
DAVA TARİHİ: 27/12/2019
KARAR TARİHİ: 17/12/2020
Mahkememizde görülmekte olan iflas (Kambiyo Senetlerine Mahsus Takipten Doğan İflas (İİK 173)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; borçluya karşı başlatılan ... 36.İcra Müdürlüğünün ...E saytlı icra takibi yolu ile ... Bankası ... şubesine ait ... İBAN numaralı hesap için alınmış ... seri numaralı 01/11/2018 tarihli 81055 USD bedelli çeki verdiğini, belirtilen ... numaralı çekin kambiyo senetlerine mahsus icra yolu ile icra takibine intikal ettirildiğini, yapılan sorgulamalarda borçluya ait hiçbir malvarlığına rastlanılmadığını, daha sonra icra takibi kambiyo senetlerine mahsus iflas yolu ile takibe çevrilmişse ve ödeme emri tebliği olunmuşsa da hiçbir ödemede yapılmadığını, borçlu ile yapılan çeşitli görüşmelerde hiçbir mevcudunun kalmadığını, müvekkillerinin karşılıksız kalan çek üzerine alacaklarını tahsil edemediklerini, ayrıca müvekkili emekli bir kişi olup başkaca da hiçbir parasal mevcudu olmadığından işbu çekin ödenmemesi mağduriyete uğrattığını, borçlu firmanın piyasaya karşılıksız çeklerden dolayı yoğun miktarda borcunun bulunduğu çevresinde bulunan işyerleri ile çalışanları tarafından ifade edildiğini, borçlunun mal varlığında yüklü miktarda azalma meydana geldiği halde basiretli bir tacir gibi hareket etmeyip malvarlığını tüketme yollarına gittiğini, şirket ortaklarını taahhütlerinden kurtulmak için kaçtıklarını, müvekkil alacaklılarının haklarını ihlal eder mahiyette mallarını kaçırmak ve üçüncü kişiler adına tescillemek suretiyle hileli işlemlerde bulunduklarını, şirket ortaklarının borca batık olduğunu beyan ederek davalı şirket ... Limîted Şirket ile yetkilisi ve ortağının ayrı ayrı i İlasına karar verilmesini masraflarla ücreti vekaletin karşı tarata tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili davanın ret olunmasını savunmuştur.
Yargılama aşamasında iflası istenen birden fazla kişinin bulunması, buna göre davalı ve iflası istenen gerçek kişiler hakkında gerekli başvurma harcının ve karar harcının depo olunmaması karşısında 17/12/2020 tarihi itibariyle davalılar Zahide Ündür ve ... hakkındaki dosya işlemden kaldırılmış, hüküm aşamasında ise bu kişiler yönünden ayırma kararı verilmiştir. Zaten davacı vekili de gerçek kişiler yönünden harç yatırmayacağını açıklamıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, dayanak icra dosyasına istinaden yapılan kambiyo senetlerine mahsus takipte takibin kesinleşmesi nedenine dayalı iflas kararı verilme şartının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Dava; kesinleşen kambiyo senedine dayalı takip çerçevesinde iflas talebine ilişkindir.
6100 sayılı HMK.m.137/f.1 hükmü gereği ön inceleme duruşmasının tamamlanabilmesi, dava şartlarının tam ve eksiksiz gerçekleştiğinin tespiti sonrası olup HMK.m.138 hükmü uyarınca ise duruşma sırasında da bu hususun incelenebilmesi gerekli ve mümkündür.
Yargıtay 23.HD'nin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere İİK.m.160 hükmüne göre iflas isteyen alacaklının ilk alacaklılar toplantısına kadar olan masraflarla birlikte iflas kararının kanun yolları için gerekli bütün tebliğ masraflarını peşin vermesi zorunludur.Dava dosyası içinde mevcut cevabi yazılardan anlaşılacağı üzere İstanbul İflas Dairelerinin 2020 yılı itibariyle 30.000,00TL'den aşağı olmamak üzere her bir davalı yönünden ayrı ayrı iflas avansına ihtiyaç duyduğu gelen cevabi yazı ile sabittir. Esasen Yargıtay uygulaması gereği bu husus dava şartı olarak kabul edildiğinden öncelikle bu konu üzerinde durulmalıdır.
Davacı vekiline, davalı şirket yönünden Yargıtay uygulamasına uygun şekilde iflas müdürlüğünden araştırılan ve depo edilmesi gereken iflas avansı yönünden kesin süre verilmiş, verilen süreye rağmen davalı şirket yönünden iflas avansı depo edilmemiş, hatta davacı vekili yargılama aşamasında takdir olunan iflas avansını etmeyeceğini 16/7/2020 tarihli dilekçesi ile açıklamıştır. Hatta davacı vekili iflas avans miktarının düşürülmesini talep etmiş ise de verilen kesin sürenin içeriği, esasen Yargıtay uygulamasında dahi depo edilecek iflas avansının iflas müdürlüklerince bildirilecek rakam olduğu dikkate alınarak davacı vekiline süre verilmesi zorunluluğu karşısında bu rakamın düşürülmesi mümkün değildir. Nitekim davacı vekili de 05/11/2020 tarihli duruşmada sadece 2.500,00 TL tutarında iflas avansının depo edileceğini bildirmiş, başkaca iflas avansı ise davalı şirket yönünden depo edilmemiş ve depo edilmeyeceği dahi açıklanmıştır.
Bilindiği üzere iflas avansının depo olunması İİK m.160 hükmü gereği zorunludur. İflas avansının yalnızca gazete ilanı ve tebliğ giderlerinden oluşmakta olduğu davacı vekilinin 02/11/2020 tarihli dilekçesiyle açıklanmış ise de "bu avansın depo edilmesinin amacı, birinci alacaklılar toplantısına kadar iflas müdürlüğü tarafından yapılacak ilan, defter tutma, muhafaza tedbirleri ve tasfiyenin yürütülmesine ilişkin ilk aşamadaki işlemlerin gerektirdiği masrafları karşılamaya yöneliktir. Bu giderleri, iflastan sonra masa alacağı olarak geri alacak olan iflası talep eden davacının ödemesi gayet tabidir. (Sümer Altay, Türk İflas Hukuku, İstanbul, 2004, Sayfa 140) Bir başka deyişle davacının açıklanan ihtiyaçlar için ve Yargıtay'ın da benimsediği üzere iflas müdürlüğünün bildirdiği rakam çerçevesinde, kanun gereği ödemesi zorunlu iflas avansını davalı şirket yönünden depo etmediği ve etmeyeceği sabittir.
Davacı vekilinin iflas avansını verilen kesin süreye rağmen davalı şirket yönünden iflas avansını depo etmediği açıktır. Oysa bilindiği üzere Yargıtay 23.HD somut iflas davası açısından iflas avansının depo edilmesini dava şartı olarak benimsemekte, bu şart yerine getirilmediği takdirde davanın usulden reddi gerektiğini, istikrarlı şekilde açıklamaktadır.(Yargıtay 23.HD 2014/7945E. 2015/2915K., 2016/6863E.2019/2749K.sayılı vb.ilamları) Ne var ki davacı vekili dava şartına ilişkin eksikliği verilen kesin süreye rağmen gidermemiş, gidermeyeceğini de açıklamıştır.
6100 sayılı HMK.m.115/f.2 hükmü uyarınca dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise de verilen kesin süreye rağmen davacı vekili tarafından bu eksiklik tamamlanmadığından davanın adı geçen yasal düzenleme uyarınca usulden reddi yasal zorunluluk arz etmektedir.
Yapılan açıklamalar karşısında davalı gerçek kişiler ..., ... aleyhine açılan iflas davaları hakkında HMK m.167 hükmü uyarınca ayırma kararı verildiğinden asıl dosyada bu kişiler hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davacının davalı ... aleyhine açmış olduğu iflas davasında iflas avansının depo edilmemesi karşısında özel dava şartı yokluğundan ve usulden reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı gerçek kişiler ..., ... aleyhine açılan iflas davaları hakkında HMK m.167 hükmü uyarınca ayırma kararı verildiğinden asıl dosyada bu kişiler hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
2-Davacının davalı ... aleyhine açmış olduğu iflas davasında iflas avansının depo edilmemesi karşısında özel dava şartı yokluğundan ve usulden reddine,
3-Alınması gereken 54,40-TL harçtan peşin alınan 44,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 10-TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davalı şirket vekille temsil edildiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 4.080,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı tarafa verilmesine
5-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde artan gider avanısının iadesine,
6-Yatan tüm avansların hükmün kesinleşmesi sonrası iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren on günlük süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi.
17/12/2020
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
ARABULUCUK ÜCRETİNE İLİŞKİN KISMI KARŞI OY
Bilindiği üzere; 19/12/2018 tarih ve 30630 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7155 Sayılı Kanunun 20.maddesi uyarınca 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere; "3. Dava şartı olarak arabuluculuk" başlığı ile eklenen 5/A maddesi uyarınca; 6102 Sayılı TTK un 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
06/12/2018 tarihli ve 7155 sayılı Kanunun 23.maddesiyle Kanuna 4.bölümünden sonra gelmek üzere "Dava şartı olarak arabuluculuk" başlığıyla 5.bölüm eklenmiş, diğer bölümler buna göre teselsül ettirilmiştir.
Buna göre 6325 sayılı Kanunun m.18/A maddesine göre;
(1)İlgili kanunlarda arabulucuya başvurmuş olması dava şartı kabul edilmiş ise de arabulucuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.
(2)"Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."
(...)
(11)Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılamaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan tarafın son tutanakta belirtilir ve bu taraf davadan kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekalet ücreti hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sonaeren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.
(...)
(13)Arabuluculuk faaliyeti sonrasında taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonrası tarafların anlaşamamaları halinde, iki saatlik ücret tutarı tarifenin birinci kısmına göre Adalet Bakanlığı Bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonrasında tarafların anlaşamamaları halinde iki saati aşan kısma ilişkin aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak tarifenin birinci kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı Bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır".
02/06/2018 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m.26/f.2 uyarınca ise "(...) Bakanlık bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır (...) "Dava açılması halinde mahkeme tarafından dava öncesi ödenen arabuluculuk ücretlerine ilişkin makbuz dosyaya eklenir. Yargılama giderleri olarak hükmedilen tutar 6183 sayılı Kanuna göre tahsil edilir." Yine aynı maddenin 3.fıkrasına göre "Sürecin sehven kayıt, mükerrer kayıt ve arabuluculuğa elverişli olmama nedeniyle sona erdirilmesi hallerinde arabuluculuğa ikinci fıkra uyarınca ücret ödenmez".
HUAK'nun m.18/A hükmüne göre ise arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğu hallerde arabuluculuk sürecinin ne şekilde işleyeceğinin açıkça belirtildiği, bu çerçevede zorunlu olarak gerçekleşecek arabulucukta taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamamış veya iki saatten az süren görüşmeler sonrasında tarafların anlaşamaması halinde iki saatlik ücret tutarının Adalet Bakanlığı bütçesinden ödeneceği, ödenecek bu ücretin yargılama giderlerinden sayılarak ileride haksız çıkan taraftan tahsil olunacağı belirtilmiştir.
Gerek Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve gerekse Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği hükümlerinde arabuluculuğa elverişli olmadığı halde sona erdirilmeyen, devam ettirilen ve zorunlu arabulucu tarafından son tutanağın düzenlendiği hallerde Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenecek zorunlu arabuluculuk ücretinin hangi taraftan tahsil edilmesi gerektiğine dair Kanun ve Yönetmelikte açık ve yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.
Somut olayda açılan iflas davasının, dava tarihi itibariyle dahi yukarıda açıklanan kanun hükümleri çerçevesinde zorunlu arabuluculuğa tabi davalardan olmadığı açıktır. Bir başka deyişle iflas davalarında arabuluculuğa başvuru dava şartı değildir. Zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan dava için davacının zorunlu arabuluculuğa başvurması, davalının görüşmeye gelmemesi, akabinde arabulucuk sürecinin tamamlanması ve bu nedenle Adalet Bakanlığı bütçesinden arabulucu lehine ücret tahakkuk ettirilmesi halinde bu yargılama giderinin hangi taraftan tahsil olunması gerektiği konusunda özel bir düzenleme olmadığından konuyla ilgili genel hükümlerin, hukuk kaidelerinin ve yorum bilimi kurallarının dikkate alınarak sonuca ulaşılması gerekir.
Buna göre;
1)Arabulucuk ücretinin yargılama giderlerine sayılacağı HUAK m. 18/A-f.3 hükmü gereğidir. O halde bu gider 6100 sayılı HMK m.323 hükmünün (h) bendinde açıklanan "yargılama sırasında yapılan diğer giderler" kapsamında sayılması gerekecek giderlerdendir. Bu yargılama giderinin somut davanın iflas davası olması karşısında "yapılmaması gerekli olan bir gider" olduğu, bir başka deyişle iflas talep eden davacının "gerekmediği halde" arabuluculuğa başvurduğu, bu sürecin tamamlandığı, ücretin arabulucu lehine tahakkuk ettiği açıktır. Bu yargılama gideri kaleminin kanuni zorunluluk olmadığı halde hazineden ödenmesine yol açıldığı tartışmasızdır. Yukarıda belirtilen HUAK çerçevesinde zorunlu olarak arabuluculuğa tabi olmayan bir dava için bu giderin yapılması niteliği itibariyle tam anlamıyla gereksiz yere yapılmış bir giderdir.
Bu noktada bu giderin hangi tarafça karşılanacağı noktasında özel kanun olan HUAK hükümlerinde özel bir düzenleme olmadığından genel hüküm niteliğindeki 6100 sayılı HMK hükümleri dikkate alınmalıdır. Esasen yorum bilimi kaidesi gereği "genel hükümler genel olarak yorumlanır".
Bu konuya ilişkin genel hüküm olan 6100 sayılı HMK m.326/f.1 hükümüne göre "Kanunda yazılan haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir" Yine HMK m.327/f.1 hükmüne göre ise (1) "Gereksiz yere davanın uzamasına veya gider yapılmasına sebebiyet vermiş olan taraf, davada lehine karar verilmiş olsa bile, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkum edilebilir".
Somut olayda davacı arabuluculuğa elverişli olmayan dava türünde arabuluculuğa başvurmuş olup dava şartı niteliğindeki iflas avansını depo etmemiştir. Bu halde davalı arabulucuk davetine gelmemiş olsa dahi arabulucuk giderlerini kimin ödemesi gerektiği noktasında HUAK hükümlerinde özel bir düzenleme yoktur. O halde HMK m.326/f.1 hükmünde belirtildiği üzere kanunda yazılı haller dışında gerçekleşen bu yargılama giderinin, özel düzenleme olmaması nedeniyle haksız çıkan taraftan yani davacıdan alınması gerekir.
Öte yandan HMK m.327/f.1 hükmü kapsamında da bu hususun ayrıca ele alınmasında fayda vardır. Anlaşıldığı üzere kural olarak her kanun normunda kanun koyucunun ön gördüğü koşul ve akabinde bu koşula bağlanan sonuç ifade edilir. Yukarıda açıklanan kanun hükmünün yapısı incelendiğinde, kanun koyucu "veya" ibaresiyle birbirinden bağımsız iki adet koşul ve birbirinden bağımsız bu iki koşulun gerçekleşmiş olmasına göre ise tek bir sonuç öngörmüştür". Normun yapısal görünümü bu şekildedir.
İncelenen bu normun bu yapısına göre "gereksiz yere gider yapılmasına" sebebiyet vermiş taraf, davada lehine karar verilmiş olsa dahi karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkum edilebilir.
Hal böyle olunca somut olayda "arabulucuk ücretinin gereksiz yere gider olarak tahakkuk etmesine sebebiyet vermiş" olan davacı taraf haklı dahi olsa yargılama giderlerinin bir kısmı niteliğindeki ve Adalet Bakanlığınca yani hazinece ödenecek olan arabulucuk ücretini ödemekle yükümlü tutulmalıdır.
2) Kaldı ki adı geçen kanun hükmü olmasa dahi zorunlu arabuluculuğa tabi bu ücretin "kanunen yapılması gerekmediği halde" yapılmasına sebebiyet veren, bu nedenle bu masrafın doğmasına yol açan davacı taraftır. Davacı tarafın sebebi ne olursa olsun, yapılması gerekli olmayan bu giderin yapılması gerektiği mülahazasıyla hareket etmiş olması hukuken korunamaz ve bu durum davacı lehine bir hak doğmaz. Esasen hak sadece ve sadece geniş anlamda hukukun, dar anlamda kanunun korunduğu menfaatler için söz konusu olabilir.
Geniş anlamda hukukun, dar anlamda kanunun yapılmasını zorunlu tutmadığı bir masrafın yapılmasına yol açan davacı, bu masrafın yapılmasından kaynaklanan bir talepte bulunamayacak, bu noktada davacı lehine karar verilemeyecektir. Nitekim "hukuka aykırı hareket edenin bu hareketinden kendi lehine sonuç çıkartabilmesi" temel hukuk kaidesince dahi mümkün değildir.
3)Nitekim dava şartı olarak arabuluculuğun Anayasa'ya aykırı olup olmadığını ele alan ve 25/01/2014 Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin ilamında da "Genel anlamda bir davanın görülmesi ve sonuçlandırılması için yapılan yargılama masraflarının tamamını ifade eden yargılama giderlerinin davada haksız çıkan tarafa yükletilmesi hukuki korunma istediğinde haklı çıkmanın doğal bir sonucudur. Ancak bu durum mutlak olmayıp iyi niyet veya dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eden bazı durumlarda davada haklı çıkan tarafın da yargılama giderlerini ödemekle yükümlü kılınabileceği kabul edilmektedir. İptali istenen kural da yargılama masraflarının davada haksız çıkan tarafa yükletilmesi şeklindeki temel kuralın "istisnalarından" birini teşkil edebilecektir" gerekçesiyle zorunlu arabuluculuk ücreti ile ilgili düzenlemenin istisnai olduğu açıklanmıştır.
Anayasa Mahkemesi ilamında da açıkça vurgulandığı üzere arabuluculuğa başvurunun dava şartı olarak kabul olunduğu davalarda toplantıya katılmayan taraf haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından HUAK m.18/A-f.11 hükmü gereği sorumlu olacaktır. Yukarıda belirtilen 13.fıkra gereği ise Adalet Bakanlığınca ödenecek arabuluculuk ücreti yargılama giderlerinden sayılacak ve tahsil edilecek olup bu kural Anayasa Mahkemesi'nce de vurgulandığı üzere "yargılama masrafların haksız tarafa yükletilmesi şeklindeki" temel kuralın bir istisnasını teşkil etmektedir.
Yorum bilimi kurallarına göre ise "istisnalar dar yorumlanır" ve "istisnalar kıyasen uygulanamaz", Açıklanan yorum bilimi kurallarına rağmen, zorunlu arabuluculuğun dava şartı olmadığı davalarda davacının arabuluculuğa başvurması ve akabinde de son tutanağın dahi arabulucu tarafından düzenlenmiş olması halinde Adalet Bakanlığınca ödenecek arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsil olunması, Hukuk Uyuşmazlık Arabuluculuk Kanununun m.18/f.11 hükmü ile f.13 hükmünde açıklanan "istisna halinin" çok geniş yorumlanması ve kıyasen uygulanması sonucunu doğurur. Oysaki "hukukta istisna kurallarının dar yorumlanması zorunludur. (Prof. Dr. Kemal Gözler, Yorum İlkeleri; Anayasa Hukukunda Yorum ve Normal Somutlaşması, TBB Yayını, Ankara, 2012, Sayfa 50 ve vd)
4)'Hakim, bir yorumcu olarak yorum ilkelerine uymalıdır. Eğer hakim, bu ilkelere uymadan yorum yaparsa, hukuk kurallarının önceden bilinen bir anlamı kalmaz. Hukuk kuralı uygulayıcının elinde değişmiş olur. Böyle bir durumda kişiler davranışlarını önceden bildikleri kurala göre ayarlayamazlar ve hukuk güvenliği sarsılmış olur.(...) Hukuk devleti, insanların hakimlere değil, kanunlara itaat etmesi demektir. (Prof. Dr. Kemal Gözler, Yorum İlkeleri; Anayasa Hukukunda Yorum ve Normal Somutlaşması, TBB Yayını, Ankara, 2012, Sayfa 19)
Zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan bir uyuşmazlıkta, davacı tarafından arabuluculuk sürecine dava şartı olarak başvurulması, arabuluculuk sürecinin sonuçlandırılması aşamalarında son toplantıya mazeretsiz olarak katılmayan davalının, arabuluculuk toplantısına katılmasını kanun koyucu zorunlu tutmamıştır. Zira arabuluculuk sürecine davalının iştirak etmesi yasal olarak zorunlu değildir. Davalının mevcut kanuni düzenlemeler çerçevesinde davanın zorunlu arabuluculuk hükümlerine tabi olmadığı düşüncesiyle toplantıya mazeretsiz katılmaması "kanuni düzenlemelere güvenin" açık bir sonucudur. Mevcut hükümlere "güvenerek" arabuluculuk toplantısına katılmayan taraf, davacı haklı çıkmış olsa dahi Adalet Bakanlığınca ödenecek olan arabuluculuk ücretinden sorumlu tutulamaz.
Kanun koyucunun HUAK m.18/A hükmünde ve ilgili Yönetmelikte bu noktada davalı aleyhine bir yükümlülük öngörülmediği açıktır. Zorunlu arabuluculuğun dava şartı olarak kabul edilmesi hukuk politikası açısından tartışmalı olsa dahi istisnai nitelik taşıyan usuli hükümlerin hukuk güvenliğini sarsacak şekilde geniş yorumlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşır bir durum değildir.
Dava şartı olarak arabuluculuğa elverişli olmayan uyuşmazlıklarla ilgili Adalet Bakanlığınca ödenecek olan arabuluculuk ücretlerinin davalıdan tahsiline dair yargısal yorum yapılması hukuk güvenliğini ihlal ettiğinden hukuk devleti ilkesine zarar verici bir yorum tarzıdır. Esasen her ülkenin kendi hukuk politikaları çerçevesinde birbirlerinden farklı normları yargı düzeni içinde uygulamaları-evrensel hukuk kurallarına aykırı olmamak koşuluyla-kabul edilebilir olsa da hukuk güvenliğini ve istikrarı sarsıcı bir yargı düzeni kabul edilebilir değildir. Zira bu nitelikleri taşımayan yargı düzenini evrensel anlamda yargılama kalitesi mutlak anlamda da düşecektir.
5)Kanundaki genel hükümlerin, yorum bilimi kurallarının ve temel hukuk kaidelerinin dikkate alınmayarak istisnai usul hükümlerin geniş ve kıyasen yorumlanması, hukuk politikası açısından içeriği tartışılan düzenlemelerin hukuk düzeninde olması gerekenden çok daha fazla uygulanması sonucunu doğurur ki bu durum adil yargılanma hakkı ilkelerine ve usuli hakkaniyet kurallarına da aykırıdır.
O halde somut olayda, zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan iflas davasında, zorunlu arabuluculuğa başvuran ve bu sebeple hazineden arabulucuk ücreti ödenmesine yol açan davacı dava açmakta haklı olsa ve davalı mazeretsiz olarak toplantıya iştirak etmese dahi hazine tarafından harcanan arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsil olunması gerekir.
Başkan