T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/133 Esas
KARAR NO: 2022/55
DAVA: Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 17/03/2017
KARAR TARİHİ: 01/02/2022
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Dava dışı ... Ltd şirketinin aboneliği bulunan işyerinin davacı tarafça kullanıldığını, bu nedenle doğalgaz faturalarının da davacı tarafça ödendiğini, sayacın davalı tarafça değiştirilmesinden sonra 22.728,00 TL kaçak kullanım faturasının abone adına tahakkukunun yapıldığını beyanla, kaçak doğalgaz kullanmadıklarını belirterek faturadan ve cezalarından borçlu olmadıklarının tespitini, davalı aleyhine açılan menfi tespit davasının kabulünü, davalı şirket tarafından tahakkuk edilen fatura kullanım bedeli kadar borcu bulunmadığının tespitini, müvekkilinin kaçak doğal gaz kullanmadığının tespitini, dava konusu faturanın iptalini, dava konusu faturanın tahsili halinde, müvekkili şirketin ileride telafisi imkansız maddi ve manevi zararlara uğrayacağı muhtemel olduğundan dava konusu faturada belirilen tutarın, teminatsız veya mahkemece uygun görülecek bir teminat mukabilinde ve iş bu dosya kapsamında yapılacak yargılama neticesinde verilecek mahkeme kararının kesinleşmesine kadar, davaya konu faturanın ödenmesini engeller mahiyette doğal gaz kesintisi yapılmamasını ve muhtemel icra takiplerinin durdurulmasın amacıyla ihtiyati tedbir kararı verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı şirket üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafın doğalgaz kullanıcısı olduğunu, ... tesisat numarası üzerinden doğalgaz kullandığını, ... tarafından yapılan kontrollerde davacının kaçak doğalgaz kullandığının tespit edildiğini, mevzuatın gereklilikleri uygulanarak davacıya, 06.03.2017 son ödeme tarihli 22.728,00-TL, bedelli 1 adet doğalgaz faturası tahakkuk ettirildiğini, davacı huzurdaki dava ile işbu fatura nedeniyle borçlu olmadığının tespit edilmesini ve kullandığı doğalgazın dava süresince kesilmemesi yönünde tedbir kararı verilmesini talep ettiğini, dava konusu faturanın hukuka uygun olduğunu bu sebeple davanın reddi gerektiğini beyan ederek haksız davanın reddini talep etmiştir.
Mahkememizce kaldırma ilamı öncesinde;
"...Dava, icra takibinden önce açılmış menfi tespit istemine ilişkindir.
Tarafların bildirdiği delil ve belgeler dosya içerisine alınmıştır.
Menfi tespit ve istirdat davası açabilmek için davacının ödeme tehdidi veya baskısı altında olması gerekmektedir.
Takipten önce açılan menfi tespit davasında olduğu gibi takipten sonra açılan menfi tespit davasında da haciz ve satış gibi icra işlemlerinin baskısı altında olan takip borçlusu yahut koşulları varsa İİK 89 madde kapsamında borçluya ait mal, hak ve alacakların bulunduğu 3. kişi bakımından söz konusudur.
Eldeki dava doğalgaz abonelik sözleşmesine dayalı olarak tahakkuk ve tahsil edilecek borç tutarına ilişkin olup sözleşme gereği doğalgaz aboneliğinin dava dışı başka bir şirket adına kayıtlı olduğu anlaşılmakta olup, bu husus taraflar arasında çekişmesizdir. Davacı ise aboneliğin farklı bir firma adına kayıtlı olmakla birlikte tüketimin kendisi tarafından gerçekleştiğini beyan ederek fatura edilen borç yönünden kendisinin davalı doğalgaz dağıtım şirketine borçlu olmadığının tespitini istemektedir. Doğalgaz abonelik sözleşmesi kapsamında haciz ve ihbar tehdidi altında bulunan bizatihi abone olan kişi olup bu abonenin kullanımına izin verdiği kişinin haciz ve icra baskısı altında bulunduğundan bahsedilemeyeceği gibi davalı ile arasında akdi bir ilişki bulunmaması nedeniyle kendisinin bu borç tutarı yönünden doğrudan sorumlu kılınması da mümkün olmadığından davacının aktif husumet ehliyeti bulunmaması nedeniyle davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir...." şeklinde karar verilmiş, işbu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2019/1304 Esas 2020/15 Karar sayılı ilamında:
"...Mahkeme, davacı ile davalı arasında akdi bir ilişki bulunmaması nedeniyle kendisinin bu borç tutarı yönünden doğrudan sorumlu kılınması da mümkün olmadığı gerekçesiyle; "Aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine" karar vermiştir.
Bu karara karşı davacı vekili istinaf talebinde bulunmuştur. İstinaf dilekçesinde; mahkemenin davanın usulden reddine ilişkin kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, faturanın ödenmemesi halinde gerek haciz ve doğalgaz kesinti işlemlerinin davacıyı doğrudan etkileyeceğini, bu nedenle menfi tespit davası açıldığını, davacının kaçak doğalgaz kullanmadığını, daha önce ödenen fatura tutarlarının belli olduğunu, önemli bir farklılığa rastlanmadığını, bu faturanın fahiş olduğunu beyanla davanın kabulüne karar verilmesi yönünden kararın kaldırılmasını istemiştir.
Dava konusu ile ilgili doğalgaz abonelik ilişkisi dava dışı ... Ltd şirketi adına kurulmuş ise de, dava tarihinden önce de tahakkuk eden faturaların fiili kullanıcı olarak davacı tarafından ödenmesi ve davalı ... şirketi tarafından muvafakat edilmesi ile taraflar arasında sözleşme benzeri bir ilişkinin kurulduğu, davacının dava ehliyetinin olduğu anlaşılmaktadır.
Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin benzer olayla ilgili olarak verdiği Esas No: 2014/15373 Karar No:2015/10366 ve 04/06/2015 tarihli kararında da açıklandığı üzere, kural olarak abone sözleşmelerinde kullanılan doğalgaz, elektrik ve su tüketiminden abone ile birlikte fiili kullanıcı da sorumludur. Somut uyuşmazlıkta olduğu gibi davalı ile davacı arasında abone sözleşmesi olmadığı için davalının sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğu yoktur. Bu noktada davacının fiili kullanıcı olup olmadığının tespiti gereklidir. Dosyadaki bilgi ve belgelere ve davacının bizzat kendi beyanlarına göre, dava konusu doğalgazın, davacı tarafça kullanıldığı belli olduğu gibi, dava konusu fatura döneminde davacının fiili kullanıcı konumunda olduğu konusunda taraflar arasında uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Bu nedenle fiili kullanıcı olan davacının da kaçak doğalgaz faturası yönünden menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu gözetildiğinde, mahkemenin aktif husumet nedeniyle davanın reddi kararı usul ve hukuka uygun görülmemiştir.
Bu nedenle davacının istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına, yargılamaya esas yönünden devam edilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar vermek gerekmiştir..." denilerek Mahkememiz kararı kaldırılmış, dosya yukarıda belirtilen esas sırasına kaydedilmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
Dava; doğal gaz kullanımından kaynaklı fatura tahakkuku nedeniyle menfi tespit istemine ilişkin olup, davalı şirket tarafından tahakkuk ettirilen ... tarih ... numaralı faturadan davacının sorumlu olmadığının tespiti talebine ilişkindir.
Dava konusu ile ilgili doğalgaz abonelik ilişkisi dava dışı ... Ltd şirketi adına kurulmuş ise de, dava tarihinden önce de tahakkuk eden faturaların fiili kullanıcı olarak davacı tarafından ödenmesi ve davalı ... şirketi tarafından muvafakat edilmesi ile taraflar arasında sözleşme benzeri bir ilişkinin kurulduğu, davacının dava ehliyetinin olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı ...Şti.'nin bu adreste davalı ... nezdinde yapılmış herhangi bir aboneliği mevcut olmayıp, davacının işyeri olarak belirttiği adresinde ise dava dışı ... Tic. Ltd. Şti.'nin Davalı .... ile Doğalgaz Kullanım Sözleşmesi Ve Uygunluk Belgesi mevcut olduğu dosya kapsamı ile sabittir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış uygulamasına göre abonelik iptal ettirilmedikçe o abonelik üzerinden tüketilen su, elektrik ve doğalgaz bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte abone de müteselsilen sorumludur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2019/1304 Esas 2020/15 Karar sayılı ilam içeriğinde de açıkça zikredildiği üzere, davalı ile davacı arasında abone sözleşmesi olmadığı için davalının sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğu yoktur. Bu noktada davacının fiili kullanıcı olup olmadığının tespiti gereklidir. Dosyadaki bilgi ve belgelere ve davacının bizzat kendi beyanlarına göre, dava konusu doğalgazın, davacı tarafça kullanıldığı belli olduğu gibi, dava konusu fatura döneminde davacının fiili kullanıcı konumunda olduğu konusunda taraflar arasında uyuşmazlık da bulunmadığı sabittir.
Kaldırma kararı sonrasında dosyanın resen seçilecek, dava konusu uyuşmazlık konusu olan doğal gaz alanında uzman makine mühendisi bilirkişiye tevdi ile dava konusu borç tutarının dava tarihi itibariyle yerinde olup olmadığı, davacının belirtilen adreste kaçak usulsüz doğal gaz kullanıp kullanmadığı, davalının bu doğal gaz aboneliğinden kaynaklı fatura ettiği ve dava konusu yaptığı alacağının bulunup bulunmadığı, hususlarında Sayaçların müdahalesi, kaçak doğalgaz tanımı, kaçak doğalgaz hesabında ele alınacak kaçak gaz hesap süresi ve kaçak tespitinde uygulanacak hususlar ile ilgili olan ve tarafların uymak zorunda olduğu mevzuat hükümlerine göre rapor tanzimi için dosya Makine Mühendisi Bilirkişisi ...'e tevdi edildiği, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 27.09.2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; dava konusu borç tutarının hesaplanmasında, davalı ... tarafından sunulan davacıya ait hesap bilgileri kullanılarak yapılan hesaplamada, davacının dönem içi sarfiyatının hatalı bulunması sebebiyle davalı yan tarafından tahakkuk ettirilen fatura tutarının hatalı olduğu, tarafımdan yapılan hesaplama sonucunda ise davacının KDV dahil olarak 8345,11 TL Tüketim Tutarı ve 14.144,25TL Kaçak Tutarı olmak üzere toplam 22.489,36 TL tutardan sorumlu olacağı görüş ve kanaatine varılmıştır. " şeklinde tespit edilmiştir.
Davacı ...Ltd. Şti.'nin bu adreste davalı ... nezdinde yapılmış herhangi bir aboneliği mevcut olmayıp, davacının işyeri olarak belirttiği adresinde ise dava dışı ... Tic. Ltd. Şti.'nin Davalı ... ile Doğalgaz Kullanım Sözleşmesi Ve Uygunluk Belgesi mevcut olduğu dosya kapsamı ile sabittir.
Davacı ...Şti/ nin dosyaya sunduğu 23/03/2017 tarihli İ Ti Odası Firma Sicil Bilgilerinde belirtilen i inin ... adresinde Meslek Grubu: 17 Restoran ve Yiyecek İçecek Hizmetleri olarak iş gördüğü, , aynı adresteki iş yerinde, dava dışı ...Tic, Ltd. Şti.'nin doğalgaz aboneliğinin olduğu, Davacının çalıştırdığı işyerinde doğalgaz kullanımı için davalı ... şirketi ile bir sözleşme yapmadığı ve; dava tarihinde aynı işyerinde ...Tic. Ltd. Şti.'nin tabelası altında işletmesini işletmeye devam ettiği ve fiili kullanıcı sıfatıyla doğal gaz tüketim bedelinden sorumluluğu bulunmaktadır.
Bilirkişi tarafından Davacı ....Ltd. Şti., dava dışı ... Tic. Ltd. Şti nin ...'la yaptığı abonelik sözleşmesi ile tesis edilen aboneliği ve buna göre tesis edilen 29336970.9001 nolu doğalgaz tesisatına takılı bulunan ... nolu sayaç ile belirttiği işyerinde doğalgaz kullandığı; davacının kullandığı tesisatına bağlı olan ve gaz sarfiyatını ölçen sayacın dışardan müdahaleli olduğu değerlendirilmiştir.
Somut olaya uygulanması gereken Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 42/a, b ve c maddelerine göre;
a) (Değişik:RG-06/08/2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.
b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer Müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.
c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: RG-06/08/2004-25545) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıllık süredir.
Yukarıda zikredilen yönetmelik hükümlerine uygun olarak hesaplandığı anlaşılan davalı şirket fatura tahakkukları bilirkişi tarafından incelenmiş; 07.02.2017 tarihinde sayacın müdahaleli olmasının tespiti sonucunda sayaç sökülerek değiştirilmiş ve Doğal Gaz Piyasası Dağıtım Ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42'ncı maddesinde ve EPDK tebliğinde belirtildiği üzere kıyas yöntemiyle en fazla bir yıl için doğalgaz sarfiyatı geriye dönük olarak davalı şirket tarafından hesaplandığı bilirkişi tarafından tespit edilmiştir.
Gaz kullanıcısının sayacın muhafazasından ve sayaçtaki dışardan müdahaleden kaynaklı doğacak zarar ve ziyandan sorumlu olacağı ve yine sayaca müdahale edilerek tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesinin EPDK yönetmeliğine göre , kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edildiği de gözetilerek, davacının kaçak doğal gaz kullanımına dair tespit tutanağının usulüne uygun olduğu; ancak borç tutarının hesaplanmasında, davalı ... tarafından sunulan davacıya ait hesap bilgileri kullanılarak yapılan hesaplamada, davacının dönem içi sarfiyatının hatalı bulunması sebebiyle davalı yan tarafından tahakkuk ettirilen fatura tutarının hatalı olduğu, tarafımdan yapılan hesaplama sonucunda ise davacının KDV dahil olarak 8345,11 TL Tüketim Tutarı ve 14.144,25TL Kaçak Tutarı olmak üzere toplam 22.489,36 TL tutardan sorumlu olacağına yönelik teknik değerlendirme içeren ve denetime açık nitelikteki bilirkişi raporuna itibar edilerek davacının davalı tarafından tahakkuk ettirilen ... tarih ... numaralı faturadan dolayı 88,39-TL tüketim tutarı ve 150,23-TL kaçak tutarı olmak üzere toplam 238,62-TL davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazla istemin reddine, dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
1-Davanın kısmen kabulü ile;
Davacının davalı tarafından tahakkuk ettirilen ... tarih ... numaralı faturadan dolayı 88,39-TL tüketim tutarı ve 150,23-TL kaçak tutarı olmak üzere toplam 238,62-TL davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazla istemin reddine,
2-Kabul edilen dava değeri (238,62 TL) üzerinden alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 388,14 TL harcın mahsubu ile fazladan alınan 307,44 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep edilmesi halinde davacıya veya vekiline İADESİNE,
3-Davacı tarafından yatırılan 388,14 TL peşin harç, 603,80 TL posta, tebligat, 700,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1691,94 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 17,75 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kalan yargılama giderinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalı tarafından dosyaya yatırılan her hangi bir masraf olmadığı için bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1,2 maddeleri uyarınca belirlenen 238,62 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davalı yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1 maddesi uyarınca belirlenen 5.100,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
7-HMK'nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, kabul edilen miktar yönünden kesin, reddedilen miktar yönünden ise kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize ve bulunulan yer Asliye Ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.01/02/2022
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır