T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/305 Esas
KARAR NO: 2023/80
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/06/2020
KARAR TARİHİ: 31/01/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 05.12.2017 tarihinde, ... kavşağı adresinde davacıya ait fiber optik kabloların ve güzergahın davalının yapmış olduğu ... kazı çalışmaları esnasında kupartılması ve kırılması sebebiyle meydana gelen hasarın tazminini talep etme zorunluluğu doğduğunu, Bu sebeple davacı şirket, hasarın tazmini için 02.12.2019 tarihinde, ... 29. İcra Müdürlüğü nezdinde ... C. numarası tahtında icra takibi başlatıldığını, Söz konu hasarlar nedeniyle davacı müvekkil şirkel çalışanları ..., ... ve ... (sırasıyla Tekniker, Tekniker ve Teknik Sorumlu) tarafından Hasar Tespit Tutanağı düzenlendiğini, İcra takibine ve işbu itirazın iptali davamıza konu olaya ilişkin, Hasar Keşif Tutarı Formu (Malzemeler ve İşçilik Giderleri ayrı ayrı hesaplanarak), E - Fatura, Hasar Tespit Tutanağı, Erişim Şebekesi Revizyon Talep ve Bildirim Formu, Fotoğraflar, Demontaj Tespit Tutanağı, Günlük Şantiye Delteri ve şirketimiz Üst Yazısı dilekçemiz ekinde sunulmuştur. Hasar sebebiyle müvekkil şirket zarara uğramış olup, verdiği verilen hizmetlerin aksamaması adına onarım gerçekleştirildiğini, davalı ise işbu icra takibine ve borca haksız, mesnetsiz, usule ve osasa aykırı şekilde itiraz etmiştir. İşbu itirazın iptali davasını ikame etmeden evvel davacı müvekkil, dava şarlı olan zorunlü ticari arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, ... arabuculuk Bürosu nezdinde ... Başvuru Numarası ve...arabuluculuk - Dosya Numarası tahtında yapılan arabuluculuk görüşmelerinde larafların anlaşamaması sonucunda anlaşma sağlanamadığını açıklanan nedenlerle davanın kabulünü, davalının icra takihine yapmış olduğu haksız itirazın iptalini, ... 29. İcra Müdürlüğü .. E. sayılı icra takibinin devamını, davalının icra takibine konu asıl alacağın %20' sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin müşterek ve müteselsilen davalıya yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ...A.Ş. bilgi teknolojileri ve elektronik haberleşme hizmetlerindeki ihtiyaçları karşılamak amacı ile telekomünikasyon altyapı çözümlerine katkıda bulunmak amacı ile kurulduğunu, ...’nin bir iştiraki olduğunu, ... bünyesine aldığı Altyapı Ruhsatı kapsamında çalışmalar yaptığını, davalı ....’ nin altyapısının şirketimiz altyapı çalışmaları esnasında hasar gördüğü iddiası ile açıldığnı, İdarenin görevi esnasında yani kamu yararı amacı ile kamu hizmeti yürüttüğü esnada verdiği iddia edilen zararın Iyuk 2/1 maddesi b) hükmü uyarınca İdari Yargıda görülmesi gerektiğini, dava konusu vakıa da kamu hizmeti kapsamında yapılan çalışma esnasında şayet bir zarar meydana gelmiş ise; buradaki ihtilaf idare hukukunun konusuna girmekte, yani işbu davanın İdari Yargıda görülmesi gerektiğini, davaya konu hasarın meydana geldiği belirtilen adreste yapılan altyapı çalışmalarının Şirketimiz ile arasındaki sözleşme kapsamında yürütmüş olan ve ...adresinde mukim yüklenici ... Ltd. Şti.’ ye ihbarı gerektiğini, müvekkili şirket ile yüklenici arasında akdedilen sözleşme gereğince; söz konusu alt yapı çalışmaları nedeni ile oluşacak zararlara ilişkin olarak sorumluluk yüklenici firmaya ait olduğunu, davanın evveliyatında ... 29. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 05.12.2017 tarihli çalışma esnasında ... kavşağı adresinde davacıya ait fiber optik kablo altyapısına zarar verildiği iddiası ile icra takibi başlatılmış, söz konusu zarara ilişkin olarak bedelin tazmini talep edildiğini, davaya konu icra takibinde icra takibini esas alarak açılan işbu davaya konu .... altyapısına belirtilen adreste verildiği iddia edilen hasar ile buna mukabil davacı tarafından tek taraflı olarak düzenlenen ve fahiş tutarlı olarak şişirilmiş hasar bedeline dair tutanakların kabulünün mümkün olamayacağını, Bununla birlikte hasara konu adreste müvekkil şirket tarafından doğrudan bir imalat ve çalışma yapılmadığını, kesinlikle davayı konu hasarı kabul anlamına gelmemekle birlikte davaya konu bölgedeki çalışmalar yüklenici ... firması tarafından aramızdaki sözleşme hükümleri çerçevesinde yürütüldüğünü, davaya konu hasar bedeli ile müvekkil şirket arasında kurulabilecek bir illiyet bağı bulunmadığı gibi meydana geldiği belirtilen hasarın oluşmasında müvekkil şirkete atfedilebilecek bir kusurun da bulunmadığını davaya konu hasar bedelinden müvekkil şirketin sorumlu tutulamayacağına dair bir diğer dikkat çekmek istediğimiz nokta, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı’nın Elektronik Haberleşme Altyapı Tesisleri Referans Dokümanı’nın 5. Maddesi kapsamında, “Yeraltı Tesisleri İçin Altyapı Kazı Standartları”na uygun inşa edilmediği, mevzuat kapsamında altyapının zarar görmesini önleyici “ikaz bandına” yer verilmediği, zarar gördüğü beyan edilen altyapının zeminden yeterli derinlikte imal edilmediği ve yine ilgili mevzuat kapsamında zarar gördüğü belirtilen altyapının gerekli teknik kriterlere uygun imal edilmediği gerekçesi ile davaya konu hasarın meydana geldiği değerlendirildiğini, davacı ....’nin işbu dava dilekçesi kapsamında bir diğer talebi olan icra inkar tazminatı talebinin de reddini, icra inkar tazminatı talebinin gerçekleşmesi için mevzuatta sayılan şartlar gerçekleşmediğini, davacı ....’nin 2017 yılı içerisinde gerçekleştiğini belirttiği hasar bedeli tutarını tek taraflı tutanaklar ile şişirmek suretiyle öncesinde bir bildirimde bulunmadan hasar tarihinden 2 yıl sonra icraya konu etmesi iyi niyetli bir yaklaşım olmadığı gibi müvekkil şirket tarafından davacı tarafça hasar bedelinin tahsili kapsamında düzenlendiği belirtilen işbu davaya konu icra takibine yukarıda arz ve izah edilen gerekçelerden ötürü haklı bir itiraz yapıldığını açıklanan nedenlerle, Haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak açılan işbu davanın öncelikle usulden reddini, davanın esasına girilmesi halinde cevap dilekçemizde arz edilen gerekçelere binaen davanın esastan reddi yine bu kapsamda kötü niyetli davacı tarafından talep edilen icra inkar tazminatı talebinin reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
Dava; davacı ait fiber kabloların davalı tarafından yürütülen kazı çalışmaları sırasında hasara uğramasından kaynaklı hasar bedelinin tazminine yönelik icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
... 29. İcra Müdürlüğünün...Esas sayılı takip dosyası celbedilerek incelendiğinde, davacı şirket tarafından hasar tazmin bedeli ve işlemiş faize yönelik alacak için başlatılan ilamsız takibe davalı borçlunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulmuş olduğu, icra dosyası içeriğine göre borçlu tarafından tebliğ için gider avansı yatırılıp itiraz dilekçesi alacaklıya tebliğ edilmemiş olduğundan davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.
Dosya kapsamına sunulan cevap dilekçesinde; hasar konusu kazı çalışmasının davalı yanca inkar edilmediği; ilgili çalışmanın ise yüklenici sıfatı ile ihbar olunan ... Ltd.Şti. Tarafından yürütüldüğüne, iç ilişki gereği yasal sorumluluğunun dava dışı şirkette olduğu, davanın bu şirkete ihbarının talep edildiğine yönelik savunma yapılmıştır.
Davalının ihbar talep ettiği şirkete birden fazla kez yapılan tebligatların iade döndüğü, nihayetinde sicil adresine yapılan tebligatın da iade döndüğü, ayrıca davacı vekiline verilen sürede de bildirilen yeni sicil adresine yapılan tebligatın da TK m.35 gereği yapıldığı anlaşılmıştır.
Davalının ihbar talep ettiği kişiye yapılan tebligatların daha önce iade döndüğü de nazara alınarak bu aşamada Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2016/(7)9-826 Esas, 2020/499 Karar ve 2015/22-1643 Esas, 2018/200 Karar sayılı ilamları uyarınca 6100 sayılı HMK’nın 62’nci maddesinde belirtildiği gibi davanın ihbarı ile yargılamanın başka bir güne bırakılamayacağı ve ihbarın mahkeme dışı vasıtalarla da yapılabileceği dikkate alındığında mahkemece, bildirilen adresler esas alınarak ihbar dilekçesinin tebliğe çıkarılması ile yetinilmesine karar verilerek açık yargılamaya devam olunmuştur.
Tarafların kusur durumu ve oluşan gerçek zarar miktarının belirlenmesi, dosya kapsamında mevcut hasarla zarar miktarının uyumlu olup olmadığı, tarafların iddia ve savunmaları, tanık beyanları tespit edilen uyuşmazlık konuları ve dosya kapsamındaki tüm bilgi, belge, beyan, resim ve deliller nazara alınarak bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup; Dosya bilirkişiler ..., ...'e tevdi edildiği, bilirkişiler tarafından dosyaya sunulan 16/05/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; 05.12.2017 tarihinde, ... kavşağı adresinde, davacı şirkete ait fiber optik kablo ve yer altı güzergahının, davalı/yüklenicisi şirket ekipleri tarafından yapılan kazı çalışması esnasında hasara uğratılması olayında, asar gören fiber optik kablonun sert plastik HDPE boru içerisinde konumlandırılmış olduğu, Hasar içeriğinin; ilave kablo kullanılarak F/O ek kutuları ile hasara uğratılan 36- 48-96 kapasiteli fiber kablolara ek yapılması içerikli olduğu, hasarın onarımı için kullanılan emtiaların kullanılması gerekli ve hasar onarım bedelinin kadri marufunda olduğu, Hasar adresindeki çalışma, davalı şirketin yüklenicisi ihbar olunan şirket tarafından yapılmış olsa dahi gerek idarenin (...) gerekse idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlilerinin yüklenici ihbar olunan şirket üzerinde denetim gözetim yetkisi olacağı görüş ve kanaatine varılmıştır. Sözleşmenin Yapım işleri Genel Şartnamesi başlıklı 21.maddesi ve İşlerin Denetimi başlıklı 14.maddesi uyarınca; Takibin, 6.373,75 TL. (asıl alacak) * 2.113,47 TL. (talebe bağlı kalınan işlemiş faiz) olmak üzere toplam 8.487,22 TL. üzerinden davalı ...Tic.A.Ş. ve ihbar olunan ...Tic.Ltd.Şti. adına devam edebileceği, yönünde kanaat belirtilmiştir.
Dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporunda faize yönelik hesaplama için hesap bilirkişisine ihtiyaç olduğu gözetilerek bir mali bilirkişi heyete eklenmek suretiyle ek rapor alınmış; mali bilirkişi tarafından takip çıkışındaki faiz miktarından fazla olarak 2.174,02 TL. işlemiş faiz hesap edilmiştir.
Davalı tarafından yürütülen hizmetin görülmesi ile ilgili işlemler esnasında, hasarın oluşumunda dosya kapsamındaki bilirkişi raporunda teknik olarak gerekçelerine yer verildiği üzere gerekli dikkat ve özeni göstermediğinin kabulü kapsamında davalı dava dışı ihbar olunan yüklenicinin denetim sorumluluğu bulunduğu, davalı ile ihbar olunan şirket arasında düzenlenen sözleşme ile işin yapımı davalı şirkete bırakılmış ve sözleşme kapsamında hasarın sorumluluğu yüklenicilerin üzerine bırakılmış olmasının, sözleşmenin tarafları arasında geçerli olup yapılan iş sırasında oluşan kazı hasarından zarar gören davacıya karşı ileri sürülemeyeceği, kaldı ki dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarında da davalı şirkete ait çalışan ve araçların kazı mahallinde bizzat bulunuyor olması karşısında davalının gerekli önlemlerin alınıp alınmadığını denetleme yükümlülüğü bulunmakla meydana gelen hasardan davacıya karşı sorumlu olduğu açıktır.
Somut olaydaki hasarın haksız fiil kaynaklı olması karşısında; haksız fiil tarihi itibariyle TBK'nın 117/2 maddesine göre haksız fiillerde tazminat borçlusu haksız fiil tarihi itibariyle temürrüde düşeceğinden takip talebinden işlemiş faiz talebinin mümkün olduğu, tarafların tüzel kişi tacir konumu gereği her iki taraf yönünden de ticari iş niteliğindeki fiil nedeniyle avans faizi talebinin de uygun olduğu, faiz talebi yönünden HMK m.26 gereği taleple bağlılık ilkesi ile bağlı kalınması, davacının talebinin haksız fiil kaynaklı olması karşısında fiil tarihi itibariyle alacağın davalı tarafça gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için gerekli unsurların somut olayda bulunmadığı anlaşılmakla; davacının icra inkar tazminatı talebinin şartlarının ise oluşmadığı görülmekle aşağıdaki şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kabulü ile,
Davalının ... 29. İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden aynı koşullar altında aynen devamına,
2- Davacının icra inkar tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine,
3-Kabul edilen dava değeri (8.487,22 TL) üzerinden alınması gereken 579,76-TL harçtan başlangıçta peşin alınan 66,41 TL harcın mahsubu ile eksik kalan bakiye 513,35-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Davacı tarafından yargılama nedeniyle yapılan 80,70 TL peşin harç, 66,41 TL başvurma harcı, posta ve tebligat masrafı 426,50-TL, bilirkişi ücreti 1.350,00- TL olmak üzere toplam 1.923,61-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri yatırılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 8.487,22-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk sarf ücretinin davalıdan tahsil edilerek HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
8-HMK' nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan anacak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
Dair, E-duruşma ile katılan davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, HMK 341/2 maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 31/01/2023
Katip ...
Hakim ...