T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/430
KARAR NO: 2022/483
DAVA: Sıra Cetveline İtiraz (İflas Tasfiyesinde Düzenlenen Sıra Cetveline Yönelik Kayıt Kabul Ve Terkin Talebi (İİK 235))
DAVA TARİHİ: 17/08/2020
KARAR TARİHİ: 16/06/2022
Mahkememizde görülmekte olan sıra cetveline itiraz davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin müflis şirketin asaleten kullandığı krediler nedeni ile alacaklı olduğunu, nitekim ödenen kredilerin tahsil edilememesi nedeni ile müvekkilinin iflas tarihi itibari ile muaccel, nakit alacaklarının 924.400,35-TL olduğunu, dökümü açıklanan taşınmazlar üzerinde ise müvekkili lehine ipotekler tesis olunduğunu, bu ipoteklerin asaleten ve kefaleten olan tüm borçluların teminatı için verilmiş olduğunu, iflas tarihi itibari ile icra harç ve masrafları hariç 928.400,35-TL muaccel nakit alacağının 4. sıraya kayıt ve kabulünü talep etmiştir.
Davalı şirketi temsilen iflas müdürlüğü davayı inkar eder konumdadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, taraflar arasında varlığı inkar olunmayan sözleşme çerçevesinde davacı tarafından davalıya kredi tahsis edilip edilmediği, davalı şirketin kredi kullanıp kullanmadığı, fiilen kullanılan kredi var ise dayanak sözleşme hükümleri ve özellikle Yargıtay uygulaması çerçevesinde Merkez Bankalarına bildirilen faizin fiilen uygulanan faiz olup olmadığı ve buna göre hesap kat tarihi itibari ile bankanın ilgili hesabın kat tarihi itibari ile bu krediye fiilen uygulanan faiz oranın tespit olunmasının gerekip gerekmediği dahi dikkate alındığında iflas tarihi itibariyle davacının iflas masasına kayıt ve kabulü gereken miktarın (Yargıtay uygulaması gereği tahsil harcı eklenmeyecektir.) ne olduğu noktasında toplanmaktadır.
Davanın kayıt kabul davası olarak açıldığı, sıra cetvelinin red kararının tebliğinin 02/07/2020 tarihi, arabuluculuğa başvurunun 08/07/2020, son arabuluculuk tutanağının düzenlendiği tarihinin 10/08/2020 dava tarihinin 10/08/2020 olduğu, bu itibarla davanın süresi içinde açıldığı tartışmasızdır.
Taraflar arasındaki dava İİK. 235 ve devamından kaynaklanan, uygulamada kayıt kabul davası olarak nitelendirilen ve kanunda ise sıra cetveline itiraz olarak belirtilen, tahsili amaçlamayan, sadece iflas masasına kayıt yapılmasını amaçlayan bir davadır.
İİK m.235/f.1 hükmüne göre "Sıra cetveline itiraz edenler, cetvelin ilanından itibaren onbeş gün içerisinde iflasa karar verilen yerdeki ticaret mahkemesine dava açmaya mecburdurlar".
Kayıt kabul aşamasında iflas dairesince davacının talep ettiği miktar oranında alacaklı olduğunu ortaya koyan yeterli belge olmadığından alacağın reddedildiği açıktır.
Kayıt kabul davası bilindiği üzere alacağı kısmen veya tamamen red edilen alacaklı tarafından iflas idaresine karşı açılır. Davada husumet iflas masasına yöneltilmelidir. İflas masasının temsilcisi adi tasfiyede iflas idaresi, basit tasfiyede ise somut olayda olduğu gibi iflas dairesidir. İspat yükü kural olarak masaya yazdırılması gereken alacağı olduğunu iddia eden davacı alacaklı üzerindedir. Davacı alacağını genel hükümlere göre ispat etmek yükümlülüğü altındadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması amacıyla mahkememiz tarafından atanan bankacı bilirkişi sunmuş olduğu 21/02/2021 tarihli raporunda, "davacı banka ile davalı kredi lehtarı müflis ...Diş Tic. Ltd. Şti. arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiği, bahse konu sözleşme kapsamında muhtelif türden ticari kredi kullandırılmış olduğu, kullandırılar kredilere ait delil mahiyetindeki bilgi ve belgeler dosyada mevcut olduğundan, davacı bankanın davalı müflis şirketten aşağıda tespit edilen alacaklarını iflas masasına kaydı bağlamında talep edebileceği kanaatinin edinildiği, davacı bankanın, müflis şirketten iflas tarihi 04.01.2019 itibariyle alacakları, asıl alacak (anapara) 882.965,77 TL, işlemiş faiz 10.731,42 TL, %5 gider vergisi (BSMV) 536,58 TL, toplam alacak 894.233,77 TL olduğu, davacı ise davasında 928.400,35 TL talep ettiği, Mahkemece raporun benimsenmesi halinde; müflis şirketin iflas tarihi (04.01.2019) itibariyle tespit edilen toplam 894.233,47TL nakdi alacağın tesis edilen toplam 15.150.000,00 TL'lik ipotek limiti kapsamında iflas masasına rüçhanlı alacak olarak kaydettirilebilineceği, müflis şirketin iflas tarihinden 04.01.2019 sonra olmak üzere 08.01,2019-05.08.2019 tarih aralığında toplam 418.953,55 TL'lik tahsilat sağlandığı, bilindiği üzere İİK m.191 hükmü çerçevesinde iflasın açılması ile birlikte müflisin tasarruf yetkisi sona erebileceği, bu bağlamda, müflis - iflasın açılmasından sonra ödeme yapamayacağı gibi, müflisten tahsilat yapılmasının söz konusu olamayacağı, neticeten iflas tarihinden sonra yapılan işbu tahsilatın mahsup edilip edilemeyeceği ve/veya davacı bankaca iflas masasına havale edilip edilemeyeceği hususlarının takdiri tamamen mahkemeye ait olduğu" şeklinde görüş bildirmiştir.
Adı geçen raporun taraflara tebliğ olunması sonrası beyan dilekçesi sunulmuştur. Buna göre özellikle bilirkişi ...' in hazırlamış olduğu, 21/01/2021 tarihli rapor içeriğine yönelik davacı vekilinin 11/03/2021 tarihli dilekçe içeriğinin dikkate alınması ve buna göre ...'in hazırladığı 21/02/2021 tarihli rapordan farklı bir gerekçe ve sonuç bulunması halinde bu noktada dahi gerekli açıklamanın yapılması, sonuç olarak davacının iflas tarihi itibari ile talep edebileceği alacak miktarının hesaplanması amacı ile yeni bilirkişiden yeni rapor alınması takdir olunmuştur.
Buna göre ikinci defa atanan farklı bankacı bilirkişi ise hazırlamış olduğu 07/05/201 tarihli raporunda "müflis şirket tarafından iflas tarihinden sonra 483.953,55 TL ödeme/tahsilat
yapıldığı, iflas taraihi itibarı ile davacı banka alacağı 887.429.15 TL olup mahsubu sonrası
887.429.15-483.953.55= 403.475.60 TL kayıt kabule esas alacak olarak tespit edildiği, Tas.Halinde ... Dış.Tic.Ltd.Şti.'nin kullandığı iskonto ve KMH kredisinden kaynaklanan ve kısmi tahsilatlar sonrasında bakiye kalan borcunun 03.475.60
TL olarak tespit ve hesaplandığı, davacının müflis şirketten iflas masasına kayıt ve kabulünü talep ettiği 928.400.35 TL tutarında bir alacağının bulunmadığı, davacının, müflis Tas.Halinde ...Ltd.Şti.'den kalan bakiye alacağının 403.475.60 TL olarak ... 2. İflas Müdürlüğü ... İflas sayılı dosyasında devam eden iflas masasına 403.475.60TL tutar üzerinden davacı nakit alacağının sıra cetveline kaydının yapılması gerektiği, bu husustaki takdirin yargı makamınca değerlendirileceği" şeklinde görüşünü açıklamıştır.
İkinci bilirkişi olan ...'un raporunu sunması sonrası ise "1.bilirkişi raporunun 7.sayfasında kat tarihi itibari ile asıl alacak miktarın 879.502,72-TL, iflas tarihi itibari ile ise 894.233,77-TL olduğu halde; ikinci bilirkişinin hazırlamış olduğu 07/05/2021 tarihli raporun 6.sayfasında da kat tarihi itibari ile asıl alacak miktarı 879.502,72-TL olarak bildirilmiş olduğu halde iflas tarihi itibari ile hesaplanan alacak miktarı 887.429,15-TL alacak olarak bildirilmiş olmakla, bu noktada iflas tarihi itibari ile 1. ve 2.bilirkişi raporlarındaki ortaya çıkan çelişkinin, 25/03/2021 tarihli görevlendirme ara kararında belirtilmiş olduğu üzere bu noktada gerekli açıklamanın yapılması ve çelişkinin neden kaynaklandığının açıklanması, yine ilk bilirkişinin hazırlamış olduğu 22/02/2021 tarihli rapor ile ilgili ödeme miktarı ile ikinci bilirkişinin hazırlamış olduğu 07/05/2021 tarihli rapordaki ödeme miktarı arasındaki çelişkinin dahi açıklanması, en önemlisi iflas tarihi itibari ile hesaplanan alacağın, 22/02/2021 tarihli raporda da açıklanmış olduğu üzere ve davacı vekilinin dava dilekçesinin ikinci sayfasının 11.maddesinde de açıklandığı üzere rüçhanlı alacak olup olmadığının dahi tartışılması, bu çerçevede adı geçen rapora karşı tarafların rapora karşı beyan dilekçelerinin dahi dikkate alınması sureti ile bankacı bilirkişi ...'dan ek rapor alınmasına dair ara karar oluşturulmuştur.
İkinci bilirkişi bu defa hazırlamış olduğu 23/08/2021 tarihli raporunda "davacı vekilinin itiraz dilekçesinin 1.maddesinde faiz oranlarına itirazda bulunduğu, bu itirazlarının kök raporun 3.4.5.sayfasında detaylı olarak değerlendirildiğinden nihai kararın mahkemenin takdirinde olduğu, iskonto kredilerinin işleyiş şartlarının kök raporda açıklanmasına rağmen faiz işletilmediği yönündeki itirazların yerinde olmadığı, çünkü kredi kullandırım aşamasında peşin alınan faiz yanında tekrar faiz işletilmesinin yerinde olmadığı, davacı vekilinin itirazında iskonto türü kredinin teminatına verilen çeklerin vade tarihleri bu kredinin kullandırım süresini aşmamakta olup hesabın kat edildiği, hatta iflas tarihi itibarı ile vadesi gelmemiş çeklerin bulunmadığını iddia ettiği, tabloda iflas tarihinden sonra tahsilatların takas çeklerinden kaynaklanması nedeniyle, davacı vekilinin bu iddiasının değerlendirilmesi için daha önceki bilirkişi tarafından talep edilen belgelerin
içindeki ek 15 de yer alana ekstrede 16.08.2018 tarihinde kullandırılan 997.500.00 TL'lik iskonto kredisi için alınan tüm çeklerin seri numaları vade tarihleri, tahsil edilip edilmedikleri, tahsil edildiler ise tahsilat dekontları, tahsil edilmedikleri takdirde akıbetlerinin bildirilmesi halinde netliğe kavuşacağı, davacının, Müflis Tas.Halinde ...Tic.Ltd.Şti.'den kalan bakiye alacağının 403.475.60 TL olarak ... 2. İflas Müdürlüğü ... İflas sayılı dosyasında devam eden iflas masasına 403.475.60TL tutar üzerinden davacı nakit alacağının sıra cetveline kaydının yapılması gerektiği, bu husustaki nihayi takdirin yargı makamınca değerlendirilebilineceği, mahkemece raporun benisenmesi halinde müflis şirketin iflas tarihi itibarı ile tespit edilen 403.475.60 TL alacağın toplam 15.150.000.00 TL'lik ipotek limit kapsamında iflas masasına rüçhanlı alacak olarak kaydının yapılması gerektiği" şeklinde görüş bildirmiştir.
Bu arada bilirkişi ...' un 23/08/2021 tarihli ek raporunun ikinci sayfasındaki iskonto kredisine ilişkin açıklaması karşısında birinci bilirkişi ...' in "iskonto kredisine faiz işletilmemesi " noktasındaki bilirkişi ...' dan farklı gerekçesi olup olmadığı ve bu yöndeki görüşe iştirak edip etmediği hususunu Ankara BAM 21. HD 2017/415 E.sayılı 2017/872 K.sayılı ilamı ve bu ilamın dayandığı Yargıtay kararlarını da dikkate almak sureti ile özet olarak çelişkiyi gideren ek raporunu sunmasına," dair ara kararı incelemesi, ayrıca bilirkişi ...'un 15/02/2022 tarihli raporunu dahi incelemesi, bu suretle oluşan çelişki var ise çelişkiyi gidermesi, bilirkişi Ahmet Varol'un en son hazırlamış olduğu 15/02/2022 tarihli ek rapora iştirak edilip edilmediği, iştirak edilmeyen gerekçe ve sonuç var ise farklılık nedeninin açıklanması, amacıyla Mehmet Erdem' in görevlendirilmesine dair ara karar oluşturulmuştur.
Birinci bilirkişi ... sunmuş olduğu 20/04/2022 tarihli raporunda gerekli açıklamaları yaptıktan sonra belirtilen gerekçeler ışığında bilirkişi ...'un 15.02.2022 tarihli raporunda iflas tarihi itibariyle belirlediği 601.829,15 TL miktara aynen iştirak edildiği, ancak iflas tarihi sonrası elde edilen tahsilatın mahsubu durumunda, iflas masasına kaydı gereken bakiye alacağın 189.929,15 TL'na (601.829,15- 411.900) düştüğü" şeklinde görüş bildirmiştir.
Açıklanan hal karşısında gerek ikinci bilirkişi ...'un 15/02/2022 tarihli raporu ve gerekse birinci bilirkişi...'in ortaya çıkan çelişkiyi giderici nitelikteki 20/04/2022 tarihli ek raporu dikkate alındığında iflas tarihi itibariyle davacının 601.829,15 TL alacağının olduğu, ancak iflas tarihi sonrası elde edilmiş olan tahsilat miktarının 411.900,00 TL tutarlı bulunduğu, bu tutarın mahsup olunması durumunda ise iflas masasına kaydı gereken bakiye alacak miktarının 189.929,15 TL tutarlı olduğu ortaya çıkmıştır.
Buna göre iki farklı bankacı bilirkişinin nihai olarak sunmuş oldukları bu raporların birbiriyle uyumlu olduğu gibi dayanak sözleşme kapsamına dahi uygun, gerekçeli olduğu açıktır. Zaten davacı vekili dahi 28/04/2022 tarihli dilekçesinde de banka alacağının 601.829,15 TL olduğunun tespit edildiğini beyan etmiş, yeniden ve farklı bir üçüncü bilirkişiden rapor alınmasını dahi talep etmemiştir.
Bu noktada özellikle vurgulamak gerekir ki iflas tarihi sonrası ödendiği tartışmasız olan ve hesaplanan 411.900,00 TL miktarın, iflas tarihi itibariyle toplanan rakamdan düşülmesinin gerekip gerekmediği, bu konuya ilişkin rapora itibar edilmesinin mümkün olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.
"İİK'nın 195. maddesine göre iflas masasına yazılacak alacakların iflas tarihi itibariyle hesaplanıp, belirlenmesi gerekir. İflasın açılması ile ipotekle temin edilen alacaklar hariç, diğer alacaklar muaccel hale gelir ve iflasın açıldığı tarihe kadar işleyen faizler ve takip masrafları da asıl alacağa eklenerek masaya yazılır. Asıl alacağa faiz işlemeye devam ederse de, bu ancak tasfiye bakiyesi kalırsa ayrıca ödenir. Kayıt kabul davalarında tahsile değil, alacağın iflas masasına kaydına karar verilmekle yetinilir. Alacağın ödenmesi ancak tasfiye sonunda masa mevcudunun sıra cetveline uygun biçimde dağıtımı aşamasında gerçekleşir ve alacakların tam olarak ödenip ödenmeyeceği ancak bu aşamada anlaşılabilir. Öte yandan, İİK'nın 195. madde hükmü uyarınca kayıt kabul davalarında iflas tarihi itibariyle doğan alacağın ve fer'ilerinin kaydı gerekir ise de, bu davalar genel hükümlere göre görülmesi gereken ve nihai alacak miktarının tespitini amaçlayan davalardan olduğu ve mahsup hususunun kayıt kabul aşamasında iflas idaresine bırakılmasının taraflar arasında çekişmeye yol açabileceği ve bu nedenle de usul ekonomisi gözetilerek, iflastan sonra tahsil edilen tutarın masaya kaydı gereken alacaktan mahsubu ile bakiye alacağın masaya kaydı gerekir." (Yargıtay 23. HD 2014/747E. 2014/4626K.sayılı ilamı)
Somut olayda ve Mahkememizce hükme esas alınan ikinci bilirkişinin 15/02/2022 tarihli ve çelişkiyi giderici nitelikteki raporu, birinci bilirkişinin 20/04/2022 tarihli raporu iflas tarihi itibariyle hesaplanmış olan asıl alacak ve ferileri toplamından, davalı tarafından iflastan sonra yapılan tahsilatın mahsubu ile bakiyesinin 189.929,15 TL olarak bulunmasına ilişkindir. Bu hesaplamaya göre yapılan tespit Yargıtay uygulamasına uygundur.
Öte yandan davanın niteliği ve Yargıtay uygulaması karşısında iflas tarihinden itibaren başlayarak masaya kaydı gerekecek miktarın faizi ile birlikte kayıt ve kabulü mümkün bulunmamaktadır. Elbetteki iflas tarihinden sonra işleyecek faiz için, iflas masasında kalan miktar olduğu takdirde bu faizin ödenmesi iflas aşamasında ayrıca mümkün olabilecektir.
Davacı vekili dava dilekçesinin açıklama kısmında, alacağının tamamının rüçhanlı alacak olarak kaydını talep ettiği, dava dilekçesinin sonuç kısmında ise alacağın 4.sıraya kaydının talep edildiği, bu suretle açık çelişki oluştuğu anlaşılmakla HMK m.31 hükmü uyarınca bu çelişki giderilmeye çalışılmıştır. Nitekim davacı vekili alacaklarının rüçhanlı alacaklı olduğunu, bu nedenle rüçhanlı alacak olarak alacaklarının masaya kaydını talep etmiş, çelişkiyi gidermiştir. Esasen Mahkememizce itibar olunan bilirkişi raporlarında da tesis edilen ipotekler, yapılan hesaplamalar sonucunda masaya kaydı gereken miktarın rüçhanlı alacak olarak ve 189.929,15 TL olarak kayıt olunması gerektiği dahi gerekçeli ve denetime elverişli şekilde açıklanmıştır.
Bu arada davacının davası kayıt kabul davası olmakla birlikte davacının arabuluculuğa başvurduğu, bu suretle arabuluculuk ücretinin doğduğu anlaşılmakla bu arabuluculuk ücretinin oy çokluğuyla davacıdan tahsiline karar verilmiştir. Zira mahkememizin başkanı ...'ın farklı bir heyetçe oluşturulan 2019/732E. 2020/648K.sayılı ve 17/12/2020 tarihli ilamında belirtmiş olduğu karşı oy yazısındaki gerekçede açıklanmış olduğu üzere;
"Bilindiği üzere; 19/12/2018 tarih ve 30630 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7155 Sayılı Kanunun 20.maddesi uyarınca 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere; "3. Dava şartı olarak arabuluculuk" başlığı ile eklenen 5/A maddesi uyarınca; 6102 Sayılı TTK un 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
06/12/2018 tarihli ve 7155 sayılı Kanunun 23.maddesiyle Kanuna 4.bölümünden sonra gelmek üzere "Dava şartı olarak arabuluculuk" başlığıyla 5.bölüm eklenmiş, diğer bölümler buna göre teselsül ettirilmiştir.
Buna göre 6325 sayılı Kanunun m.18/A maddesine göre;
(1)İlgili kanunlarda arabulucuya başvurmuş olması dava şartı kabul edilmiş ise de arabulucuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.
(2)"Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."
(...)
(11)Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılamaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekalet ücreti hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sonaeren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.
(...)
(13)Arabuluculuk faaliyeti sonrasında taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonrası tarafların anlaşamamaları halinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonrasında tarafların anlaşamamaları halinde iki saati aşan kısma ilişkin aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır".
02/06/2018 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m.26/f.2 uyarınca ise "(...) Bakanlık bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır (...) "Dava açılması halinde mahkeme tarafından dava öncesi ödenen arabuluculuk ücretlerine ilişkin makbuz dosyaya eklenir. Yargılama giderleri olarak hükmedilen tutar 6183 sayılı Kanuna göre tahsil edilir." Yine aynı maddenin 3.fıkrasına göre "Sürecin sehven kayıt, mükerrer kayıt ve arabuluculuğa elverişli olmama nedeniyle sona erdirilmesi hallerinde arabuluculuğa ikinci fıkra uyarınca ücret ödenmez".
HUAK'nun m.18/A hükmüne göre ise arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğu hallerde arabuluculuk sürecinin ne şekilde işleyeceğinin açıkça belirtildiği, bu çerçevede zorunlu olarak gerçekleşecek arabulucukta taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamamış veya iki saatten az süren görüşmeler sonrasında tarafların anlaşamaması halinde iki saatlik ücret tutarının Adalet Bakanlığı bütçesinden ödeneceği, ödenecek bu ücretin yargılama giderlerinden sayılarak ileride haksız çıkan taraftan tahsil olunacağı belirtilmiştir.
Gerek Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve gerekse Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği hükümlerinde arabuluculuğa elverişli olmadığı halde sona erdirilmeyen, devam ettirilen ve zorunlu arabulucu tarafından son tutanağın düzenlendiği hallerde Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenecek zorunlu arabuluculuk ücretinin hangi taraftan tahsil edilmesi gerektiğine dair Kanun ve Yönetmelikte açık ve yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.
Somut olayda açılan kayıt kabul davasının, dava tarihi itibariyle dahi yukarıda açıklanan kanun hükümleri çerçevesinde zorunlu arabuluculuğa tabi davalardan olmadığı açıktır. Bir başka deyişle kayıt kabul davalarında arabuluculuğa başvuru dava şartı değildir. Zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan dava için davacının zorunlu arabuluculuğa başvurması, davalının görüşmeye gelmemesi, akabinde arabulucuk sürecinin tamamlanması ve bu nedenle Adalet Bakanlığı bütçesinden arabulucu lehine ücret tahakkuk ettirilmesi halinde bu yargılama giderinin hangi taraftan tahsil olunması gerektiği konusunda özel bir düzenleme olmadığından konuyla ilgili genel hükümlerin, hukuk kaidelerinin ve yorum bilimi kurallarının dikkate alınarak sonuca ulaşılması gerekir.
Buna göre;
1)Arabulucuk ücretinin yargılama giderlerine sayılacağı HUAK m. 18/A-f.3 hükmü gereğidir. O halde bu gider 6100 sayılı HMK m.323 hükmünün (h) bendinde açıklanan "yargılama sırasında yapılan diğer giderler" kapsamında sayılması gerekecek giderlerdendir. Bu yargılama giderinin somut davanın kayıt kabul davası olması karşısında "yapılmaması gerekli olan bir gider" olduğu, bir başka deyişle kayıt kabul talep eden davacının "gerekmediği halde" arabuluculuğa başvurduğu, bu sürecin tamamlandığı, ücretin arabulucu lehine tahakkuk ettiği açıktır. Bu yargılama gideri kaleminin kanuni zorunluluk olmadığı halde hazineden ödenmesine yol açıldığı tartışmasızdır. Yukarıda belirtilen HUAK çerçevesinde zorunlu olarak arabuluculuğa tabi olmayan bir dava için bu giderin yapılması niteliği itibariyle tam anlamıyla gereksiz yere yapılmış bir giderdir.
Bu noktada bu giderin hangi tarafça karşılanacağı noktasında özel kanun olan HUAK hükümlerinde özel bir düzenleme olmadığından genel hüküm niteliğindeki 6100 sayılı HMK hükümleri dikkate alınmalıdır. Esasen yorum bilimi kaidesi gereği "genel hükümler genel olarak yorumlanır".
Bu konuya ilişkin genel hüküm olan 6100 sayılı HMK m.326/f.1 hükmüne göre "Kanunda yazılan haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir" Yine HMK m.327/f.1 hükmüne göre ise (1) "Gereksiz yere davanın uzamasına veya gider yapılmasına sebebiyet vermiş olan taraf, davada lehine karar verilmiş olsa bile, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkum edilebilir".
Somut olayda davacı arabuluculuğa elverişli olmayan dava türünde arabuluculuğa başvurmuştur. Bu halde davalı arabuluculuk toplantısına gelmemiş olsa dahi arabulucuk giderlerini kimin ödemesi gerektiği noktasında HUAK hükümlerinde özel bir düzenleme yoktur.
Öte yandan HMK m.327/f.1 hükmü kapsamında da bu hususun ayrıca ele alınmasında fayda vardır. Anlaşıldığı üzere kural olarak her kanun normunda kanun koyucunun öngördüğü koşul ve akabinde bu koşula bağlanan sonuç ifade edilir. Yukarıda açıklanan kanun hükmünün yapısı incelendiğinde, kanun koyucu "veya" ibaresiyle birbirinden bağımsız iki adet koşul ve birbirinden bağımsız bu iki koşulun gerçekleşmiş olmasına göre ise tek bir sonuç öngörmüştür". Normun yapısal görünümü bu şekildedir.
İncelenen bu normun bu yapısına göre "gereksiz yere gider yapılmasına" sebebiyet vermiş taraf, davada lehine karar verilmiş olsa dahi karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkum edilebilir.
Hal böyle olunca somut olayda "arabulucuk ücretinin gereksiz yere gider olarak tahakkuk etmesine sebebiyet vermiş" olan davacı taraf haklı dahi olsa yargılama giderlerinin bir kısmı niteliğindeki ve Adalet Bakanlığınca yani hazinece ödenecek olan arabulucuk ücretini ödemekle yükümlü tutulmalıdır.
2) Kaldı ki adı geçen kanun hükmü olmasa dahi zorunlu arabuluculuğa tabi bu ücretin "kanunen yapılması gerekmediği halde" yapılmasına sebebiyet veren, bu nedenle bu masrafın doğmasına yol açan davacı taraftır. Davacı tarafın sebebi ne olursa olsun, yapılması gerekli olmayan bu giderin yapılması gerektiği mülahazasıyla hareket etmiş olması hukuk düzenince korunamaz ve bu durum davacı lehine bir hak doğmaz. Daha da önemlisi açık hükümlerin dikkate alınmak yerine kişilerin iradelerinin dikkate alınması hukuki kaosa yol açar. Esasen hak sadece ve sadece geniş anlamda hukukun, dar anlamda kanunun korunduğu menfaatler için söz konusu olabilir.
Geniş anlamda hukukun, dar anlamda kanunun yapılmasını zorunlu tutmadığı bir masrafın yapılmasına yol açan davacı, bu masrafın yapılmasından kaynaklanan bir talepte bulunamayacak, bu noktada davacı lehine karar verilemeyecektir. Nitekim "hukuka aykırı hareket edenin bu hareketinden kendi lehine sonuç çıkartabilmesi" temel hukuk kaidesince dahi mümkün değildir.
3)Nitekim dava şartı olan arabuluculuk ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddialarını ele alan ve 11 Aralık 2018 tarihli, 30622 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 11/07/2018 tarihli ve 2017/178E. 2018/82K.sayılı kararda, "Genel anlamda bir davanın görülmesi ve sonuçlandırılması için yapılan yargılama masraflarının tamamını ifade eden yargılama giderlerinin davada haksız çıkan tarafa yükletilmesi, hukuki korunma istediğinde haklı çıkmanın doğal bir sonucudur. Ancak bu durum mutlak olmayıp iyi niyet veya dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eden bazı durumlarda davada haklı çıkan tarafın da yargılama giderlerini ödemekle yükümlü kılınabileceği kabul edilmektedir. İptali istenen kural da yargılama masraflarının davada haksız çıkan tarafa yükletilmesi şeklindeki temel kuralın "istisnalarından" birini teşkil edebilecektir" gerekçesiyle zorunlu arabuluculuk ücreti ile ilgili düzenlemenin istisnai olduğu açıklanmıştır.
Anayasa Mahkemesi ilamında da açıkça vurgulandığı üzere arabuluculuğa başvurunun dava şartı olarak kabul olunduğu davalarda toplantıya katılmayan taraf haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından HUAK m.18/A-f.11 hükmü gereği sorumlu olacaktır. Yukarıda belirtilen 13.fıkra gereği ise Adalet Bakanlığınca ödenecek arabuluculuk ücreti yargılama giderlerinden sayılacak ve tahsil edilecek olup bu kural Anayasa Mahkemesi'nce de vurgulandığı üzere "yargılama masraflarının haksız tarafa yükletilmesi şeklindeki" temel kuralın bir istisnasını teşkil etmektedir.
Yorum bilimi kurallarına göre ise "istisnalar dar yorumlanır" ve "istisnalar kıyasen uygulanamaz". Açıklanan yorum bilimi kurallarına rağmen, zorunlu arabuluculuğun dava şartı olmadığı davalarda davacının arabuluculuğa başvurması ve akabinde de son tutanağın dahi arabulucu tarafından düzenlenmiş olması halinde Adalet Bakanlığınca ödenecek arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsil olunması, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun m.18/f.11 hükmü ile f.13 hükmünde açıklanan "istisna halinin" çok geniş yorumlanması ve kıyasen uygulanması sonucunu doğurur. Oysaki "hukukta istisna kurallarının dar yorumlanması zorunludur. (Prof. Dr. Kemal Gözler, Yorum İlkeleri; Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması, TBB Yayını, Ankara, 2012, Sayfa 50 ve vd)
4)'Hakim, bir yorumcu olarak yorum ilkelerine uymalıdır. Eğer hakim, bu ilkelere uymadan yorum yaparsa, hukuk kurallarının önceden bilinmesinin bir anlamı kalmaz. Hukuk kuralı uygulayıcının elinde değişmiş olur. Böyle bir durumda kişiler davranışlarını önceden bildikleri kurala göre ayarlayamazlar ve hukuk güvenliği sarsılmış olur.(...) Hukuk devleti, insanların hakimlere değil, kanunlara itaat etmesi demektir. (Prof. Dr. Kemal Gözler, Yorum İlkeleri; Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması, TBB Yayını, Ankara, 2012, Sayfa 19)
Zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan bir uyuşmazlıkta, davacı tarafından arabuluculuk sürecine dava şartı olarak başvurulması, arabuluculuk sürecinin sonuçlandırılması aşamalarında son toplantıya mazeretsiz olarak katılmayan davalının, arabuluculuk toplantısına katılmasını kanun koyucu zorunlu tutmamıştır. Zira arabuluculuk sürecine davalının iştirak etmesi bu tip davalarda zorunlu değildir. Davalının mevcut kanuni düzenlemeler çerçevesinde davanın zorunlu arabuluculuk hükümlerine tabi olmadığı düşüncesiyle toplantıya mazeretsiz katılmaması "kanuni düzenlemelere güvenin" açık bir sonucudur. Mevcut hükümlere "güvenerek" arabuluculuk toplantısına katılmayan taraf, davacı haklı çıkmış olsa dahi Adalet Bakanlığınca ödenecek olan arabuluculuk ücretinden sorumlu tutulamaz.
Kanun koyucunun HUAK m.18/A hükmünde ve ilgili Yönetmelikte bu noktada davalı aleyhine bir yükümlülük düzenlemediği açıktır. Zorunlu arabuluculuğun dava şartı olarak kabul edilmesi hukuk politikası açısından tartışmalı olsa dahi istisnai nitelik taşıyan usuli hükümlerin hukuk güvenliğini sarsacak şekilde geniş yorumlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşır bir durum değildir.
Dava şartı olarak arabuluculuğa elverişli olmayan uyuşmazlıklarla ilgili Adalet Bakanlığınca ödenecek olan arabuluculuk ücretlerinin davalıdan tahsiline dair yargısal yorum yapılması, hukuk güvenliğin ihlal ettiğinden hukuk devleti ilkesine zarar verici bir yorum tarzıdır. Esasen her ülkenin kendi hukuk politikaları çerçevesinde birbirlerinden farklı normları yargı düzeni içinde uygulamaları-evrensel hukuk kurallarına aykırı olmamak koşuluyla-kabul edilebilir olsa da hukuk güvenliğinin ve istikrarı sarsıcı bir yargı düzeni kabul edilebilir değildir. Zira bu nitelikleri taşımayan yargı düzenini evrensel anlamda kalitesi mutlak anlamda düşecektir.
5)Yorum bilimi kurallarının ve temel hukuk kaidelerinin dikkate alınmayarak kanundaki istisnai usul hükümlerin geniş ve kıyasen yorumlanması, hukuk politikası açısından içeriği tartışılan düzenlemelerin hukuk düzeninde olması gerekenden çok daha fazla uygulanması sonucunu doğurur ki bu durum adil yargılanma hakkı ilkelerine ve usuli hakkaniyet kurallarına da aykırıdır.
O halde somut olayda, sonuç olarak zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan kayıt kabul davasında, zorunlu arabuluculuğa başvuran ve bu sebeple hazineden arabulucuk ücreti ödenmesine yol açan davacı dava açmakta haklı olsa ve davalı mazeretsiz olarak toplantıya iştirak etmese dahi hazine tarafından harcanan arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsil olunması gerekir".
6-Mahkememizin 2020 tarihi itibariyle oluşturmuş olduğu bu gerekçe ve sonuç ile kıyaslandığında, gerekçe açısından çok dar kapsamlı olsa da Samsun BAM 5.HD 2021/414E. 2021/445K.sayılı, 2021/353E. 2021/441K.sayılı kararları, Kayseri BAM 6.HD 2020/350E. 2020/412K.sayılı kararları dahi sonuç itibariyle mahkememizin sonucu ile aynı yöndedir.
Bu noktada Mahkememizce bu defa oy çokluğuyla bu yöne ilişkin olarak arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsil olunması gerektiği kabul olunmuştur.
Kaldı ki bu davada, arabulucuya başvurulmasının gerekip gerekmediği noktasında HUAK'ın ilgili hükmünün yürürlüğe girdiği 2019 yılında yargı kararlarında istikrar oluşmamasında davacıya atfedilecek kusur olmadığı azınlık görüş olarak belirtilmiş ise de davalıya dahi atfedilecek kusurun bulunmadığı açıktır. Buna göre bu giderler hangi tarafın sonuç itibariyle sorumlu olması gerektiği zaten ana konudur. Çoğunluk tarafından benimsenen, farklı yönlerden yapılan gerekçeli değerlendirmelerin esas alınması kanun hükmünün sözüne, kanun koyucunun amacına, genel hükümlere ve temel hukuk ilkelerine uygun olacaktır. Açıklanan gerekçelerle azınlık görüşüne itibar edilememiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının davasının kısmen kabulüne, ... 2.İflas Müdürlüğünün ...dosya numaralı iflas masasına kaydı talep olunan alacağın, 189.929,15-TL tutarlı kısmının rüçhanlı alacak olarak-tahsilde tekerrür olmamak üzere- kayıt ve kabulüne, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının kısmen kabulüne,
... 2.İflas Müdürlüğünün... dosya numaralı iflas masasına kaydı talep olunan alacağın, 189.929,15-TL tutarlı kısmının rüçhanlı alacak olarak-tahsilde tekerrür olmamak üzere- kayıt ve kabulüne,
2-Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
3-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcından davacının peşin olarak yatırdığı 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 54,40 TL peşin harç, 54,40 TL başvuru harcı gideri toplamı olan 108,80TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından harcanan 46,00 TL tebligat posta masrafı ile 3.800,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.846,00 TL yargılama giderinden davanın kabul nispetine göre (%20) 769,2 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili davacıya verilmesine,
6-Dava kısmen kabul edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereği 5.100,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin ileride Bakanlıkça ödenmesi durumunda 6183 sayılı AATUHK hükümleri gereği davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
8-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren on günlük süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalının yokluğunda-arabuluculuk ücretinin davalı tarafından karşılanmasına ilişkin Hakim ...'ın karşı oyu ile -diğer tüm hususlarda oy birliği ile karar verildi.16/06/2022
Başkan
Üye
Üye
Katip
ARABULUCULUĞA TABİ OLMAYAN DAVADA ARABULUCULUK YOLUNA BAŞVURULMASI SEBEBİYLE, ARABULUCULUK ÜCRETİNİN HMK 'NIN 327/1. MADDESİ HÜKMÜ UYARINCA DAVACI TARAFINDAN GEREKSİZ YERE GİDER YAPILMASINA SEBEBİYET VERİLME OLARAK KABUL EDİLMEMESİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİN
KISMİ ve SINIRLI KARŞI OY
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 327' nci maddesinin 1' nci fıkrası "Gereksiz yere davanın uzamasına veya gider yapılmasına sebebiyet vermiş olan taraf, davada lehine karar verilmiş olsa bile, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. " şeklinde düzenlenmiştir.
Eldeki dava ve somut olay bakımından; iflas davaları, kayıt kabul davaları ve menfi tespit davaları gibi bir takım ticari dava türlerinde, dava şartı olan zorunlu arabuluculuk yoluna başvurma hususunda istikrar kazanmış yargı uygulamasının öncesinde bulunmadığı, esasen zorunlu arabuluculuk kurumunun ticari davalar yönünden 2019 yılı başında yeni yürürlüğe girmesi nedeni ile özellikle kayıt kabul, menfi tespit ve iflas davaları bakımından bu yola başvuru zorunluğu noktasında farklı kararların verildiği, kayıt kabul davasının zorunlu arabuluculuk kapsamında kaldığına dair dava şartı yokluğundan verilen usulden ret kararlarının bulunduğu, ancak ilerleyen zamanlarda farklı yönde verilen kararlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi suretiyle Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemeleri tarafından içtihat birliğinin sağlandığı, bu bağlamda davacı vekilinin henüz yeni yürürlüğe girmiş zorunlu arabuluculuk kurumu yönünden ve özellikle kayıt kabul davalarının zorunlu arabuluculuk kapsamında olup olmadığına yönelik mahkeme kararların istikrar kazanmadığı dönemde, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesinin önüne geçmek, davacı müvekkilinin haklarını korumak, usulden ret kararı sonucunda aleyhe vekalet ücretine hükmedilmemesi adına herhalde bu yola başvurmasının HMK 327/1. maddesi hükmü uyarınca "Gereksiz yere gider yapılmasına sebebiyet vermiş" olmak ve özellikle madde başlığında ifadesini bulduğu üzere "dürüstlük kuralına aykırılık" şekilde başvuru yapmak olarak kabulü mümkün olmadığından, sayın çoğunluğun arabuluculuk ücreti yönünden gereksiz yere yargılama gideri yapılmasına sebebiyet verildiği yönündeki görüşüne iştirak edemiyorum.
Hakim