T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/549 Esas
KARAR NO: 2020/527
DAVA: Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 01/10/2018
KARAR TARİHİ: 13/11/2020
Mahkememizin 2018/887 Esas sayılı dosyası ile birleştirilen İstanbul 7.ATM 2018/1055 Esas dosyası ile bu dosyaya ilişkin süresinde verilen cevap dilekçesi ile açılan karşı dava dosyasının, mahkememizin 2018/887 Esas dosyasından görülen lüzum üzerine tefriki sonucunda, mahkememizde 2020/549 Esas sayısını alması üzerine, dosyanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı/karşı davalı vekili (... Esas ile birleşen ve daha sonra tefrik edilen ...nbul 7 ATM ... E dosyasına sunduğu) dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...Tic. Ltd. Şti.'nin 12/06/2013 tarihinde kurulduğunu, restoran işletmeciliği faaliyetini sürdürdüğünü, şirketin kurucu ortağı ...'ın 06/05/2017 tarihinde vefatı sonucu şirket hisselerinin mirasçıları ... ve ...'a geçtiğini, şirket genel kurulunun 31/05/2017 tarihli kararı gereği şirket müdürlüğüne 10 yıl süre ile ...'ın atandığını, dava tarihi itibariyle şirket sermayesinin 17.500,00-TL'si ...'a 17.500,00-TL'si ...'a 15.000,00-TL'si ...'e ait olduğunu, şirketin sahip olduğu restoranın şirket ortaklarından ...'in babası ... tarafından işletildiğini, şirket hisselerinin mirasen devri sonrası ortaklar arası anlaşmazlıklar başladığını, ... ve ...'ın şirketin işletilmesi ve yönetimi konusunda dışlandığını, şirket hesaplarına ilişkin yapılan araştırmalar sonucu, şirket ortağı olan ...'in ve davalı ...'in, şirket hesaplarından davalı ...'in hesabına 2015 yılından bu yana çeşitli tarihlerde ve miktarlarda para ödemesi gerçekleştirdiğini tespit ettiklerini, bu ödemelerin iadesi talebiyle ... 2.ATM'nin ... E. sayılı dosya ile dava açıldığını, davanın halen derdest olduğunu, davalının şirket hesabından şahsi banka hesabına yapmış olduğu tüm ödemelerin ... Bankası ... Şubesi'ne yazılacak müzekkere ile tespit edileceğini, hem ... hem de ... tarafından yapılan ödemelerin, her iki şahsın da bilgisi dahilinde ve şirketi zarara uğratmak amacıyla yapıldığını, şirket hesabından gerçekleştirilen bu ödemelerin ne amaçla kullanıldığının belli olmadığını, şirket ortak ve yöneticilerine de bu konuyla ilgili herhangi bir bilgi verilmediğini belirterek, bu nedenlerle davalı ...'in şirket hesaplarından kendi şahsi hesaplarına ne kadarlık bir para aktarımı yaptığının ve şirkette meydana gelen zararın taraflarınca tam olarak tespit edilemediğini, bu nedenle davalı tarafından şirket hesaplarına gerçekleştirilen işlemler sonucu oluşan şirket zararının bilirkişi marifetiyle hesap edilmesini ve hesaplanan miktarın işlem yapılan tarihlerden itibaren faiziyle birlikte müvekkili şirkete ödenmesine, davalı tarafça şirkete verilen şimdilik 1.000,00-TL zararın avans faiziyle birlikte davalı ...'den tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı/karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davacı şirketin faaliyet konusu olan ...'ta bulunan Kırıkkadeh isimli meyhanenin işletmecisi olduğunu, davacı şirketin anılan adreste 2013 yılından itibaren kiracı olduğunu ve müvekkili ...'in 2015 Mart ayında hissedar olduğunu, aynı yıl Haziran ayında hisselerini oğlu ...'e devrettiğini, müvekkilinin meyhaneyi işletmeye başladığı 2015 yılında zarar ettiğini, hatta bu zararların 2016 yılına da yansıdığını, buna rağmen 2017 yılında işletmenin kara geçtiğini, 2018 yılının ilk döneminde de şirketin kar etmeye devam ettiğini, şirket çalışır ve kar eder durumdayken, önceki ortak ...'ın vefatı ile şirket hisseleri veraseten kendisine intikal eden ortak-müdür ...'ın şirket hisselerinden kaynaklanan haklarını kötüye kullanarak ve ortaklar kurulu kararı olmaksızın, Temmuz ayında meyhanenin kötü idare edildiğini gerekçe göstererek, işletmeci ...'in banka hesapları üzerinde işlem yapma yetkisini kısıtladığını ve fiili olarak işletmeye engel olarak işletmeyi-meyhaneyi işlemez hale getirdiğini, oysa ki müvekkiline banka işlemleri yapma yetkisini müteveffa babasının bankaya ibraz etmiş olduğu talimat ile verdiğini, o tarihten sonra müvekkilinin meyhaneyi işletmesinin mümkün olmadığını, bu dönemde şirketin yapması gereken ödemelerin yapılamadığını, hatta işyerinin kirasının (oğlu olan ortak) ... tarafından kendi hesabından ödenmek zorunda kalındığını, ... tarafından ... 14.Noterliğinin ... tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile karşı davalı şirket ortaklarına ihtar keşide edilerek şirketi zarara sokan eylemlerinden vazgeçilmesi, kısıtladığı yetkilerin işletmeci ...'e veya diğer ortağı ...'e verilmesi, istediği takdirde şirketin fiili adresini ele alması ve meyhaneyi işletmesi, müşteri ve kar kaybına engel olmasının ihtar edildiğini, buna rağmen davalı ...'ın işletmeyi sırf zarar vermek kastı ile kapattığını, karşı davalı ...'ın, banka hesapları üzerinde tam kontrol sahibi olmasına ve tek yetkili olmasına rağmen yıllardır hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde şeffaf olarak meyhaneyi işleten müvekkili aleyhine işbu davayı açmasının açık kötü niyet olduğunu, şirket hesabından müvekkili ... hesabına aktarılan paraların 1 yıllık tutarının 271.627,00 TL, aylık ortalamasının 22.635,58 TL olduğu ve bu paraların tamamen meyhanenin işletmesinde kullanıldığını ve davacı şirketin defterlerine gider faturalarının işlendiğini, şirketi müvekkiline fahiş fiyatla satmaya çalışan şirket müdürü ve varis ortağın bunu başaramayınca bu davaları açtıklarını belirterek, müvekkili aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Süresinde verilen cevap dilekçesiyle ve harcı yatırılarak açılan karşı davadaki taleplerine ilişkin ise; müvekkilinin davacı şirkete ait meyhaneyi 2015 Mayıs ayından şirketçe kapatıldığı 2018 Ağustos ayına kadar işlettiğini, davacı şirketin meyhanesini işletme bedeli olarak şirket ile müvekkilinin aylık 7.500,00 TL bedel ödenmesi hususunda anlaşmalarına rağmen bugüne kadar işletme bedelini şirketten alamadığını, şirket hesabından müvekkili hesabına aktarılan paraların işletme hizmet bedelini dahi karşılamadığını, aksine müvekkilinin şirket adına pek çok işletme giderlerini (aylık personel gideri olan 9.750,00 TL, balıkçı-manav-fırın-içki ödemeleri, müzik sitemi, beyaz eşyalar, sandalyeler, havalandırma sistemi, davlumbaz bedeli vs ödemeleri) kendi hesabından ve kendi kredi kartından ödemek zorunda kaldığını, şirkete ait demirbaşların büyük bir kısmının müvekkili Zülküf tarafından satın alınıp ödendiğini, dava konusu meyhanenin kaç işçiyle çalışabileceğinin ve bu işçilere ödenmesi gereken ücretlerin Lokantacılar Odasından sorularak tespitini istediklerini, müvekkilinin sadece 5 ayda kendi kredi kartına yaptığı ödemelerin aylık ortalamasının 17413,64 TL olduğunu, buna meyhane personel ücretleri de eklendiğinde müvekkilinin davacı şirketten alacaklı olduğunu, verdiği hizmetin karşılığını alamadığının ortada olduğunu, her ay şirket ortaklarına ortaklık paylarına isabet eden karın kendisi tarafından ödendiğini belirterek, işletmeci (davalı/karşı davacı) ... tarafından 2015 yılından bugüne kadar Kırıkkadeh meyhanesini işletmesinden dolayı, karşı davalı şirketten alamadığı işletme bedelinin hesaplanarak şimdilik 1.000,00-TL'sinin karşı davalı şirketten tahsiline, müvekkili tarafından meyhaneye demirbaş ve mefruşat satın alınması için yapılan tüm harcamaların şimdilik 1.000,00-TL'sinin karşı davalı şirketten tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Karşı davalı/asıl davacı vekilince sunulan karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; şirketin hesaplarından sürekli olarak ...'in şahsi hesabına para geçirilmesi sonucu hesabın nerdeyse tamamen boşaltıldığını, restoranın tek gelirinin banka/kredi kartı yoluyla olamayacağının açık olduğunu, müşteri ödemelerinin çoğunluğunun elden nakit yapıldığını, bu gelirlerin ise davalı/karşı davacı tarafından şirket hesaplarına yansıtılmadığını, şirket hesabı boşaltıldığından kira ve diğer ödemelerin diğer ortaklarca yapılmak zorunda kalındığını, şirkete karşı açılan dava ve takiplerin tebliğini alan davalının bunları şirkete bildirmediği, bu nedenle zamanında savunma-ödeme yapılamadığını, ancak haberdar olunduğunda takip ve ödemeler yapılabildiğini, şirketin herhangi bir tedarikçiye borcu bulunmadığını, şirketle aylık 7.500,00 TL işletmecilik bedeli ödenmesi konusunda anlaşıldığı iddiasının tamamen gerçek dışı olduğu, yazılı veya sözlü böyle bir anlaşma olmadığını, davalı/karşı davacı ...'ün ortak hissesini oğluna devrettikten sonra oğlu adına işletmede kaldığını, profesyonel bir işletme hizmeti bulunmadığını, işletme hakkı kiralanması-devrinin sözkonusu olmadığını, dava tarihine kadar böyle bir talepte-ihtarda bulunmayan karşı davacının bu konuuyu şimdi gündeme getirmesinin açıkça kötüniyetli davranış olduğunu, kaldı ki işletme bedeli karşılığı anlaşan bir kişinin uzun yıllar bedeli almadan çalışmaya devam etmesinin hayatın olağan akışına da aykırı olduğunu, karşı davacı/davalının işletme için harcama yaptığı iddiasının kabul etmediklerini, sunulan hesap ekstrelerindeki harcamaların şirket işletmesi için yapıldığını kanıtlamadığını, karşı davacının şirket hesabından harcamaları yapma imkanı varken önce kendi şahsi hesabına paraları aktarıp sonra şahsi hesabından ödemesinin hem mantık ilkeleri ile çeliştiği hem de hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, demirbaş alımlarının faturayla ispatı gerektiği gibi bu faturaların restoran için harcama olduğunun ve zorunlu harcama olduğunun ispatı gerektiğini, personel ödemesinin de kabul edilemez olduğunu, çalışanın SGK kaydıyla ispatı gerektiğini, odadan sorularak ispatının mümkün olmadığını, karşı tarafın aylık 7.500,00 TL bedel karşılığı işletmecilik iddiası kabul edilirse, bu durumda personel ödemesinden ve SGK giderlerinden işletmecinin kendinin sorumlu olacağını, karşı davacının beyanlarının birbiriyle çelişmekte olduğunu, iddialarının aslında şirketin restoran işletmesi nedeniyle zarara uğradığını teyit eder nitelikte olduğunu, bu nedenle işletmeyle ilgili yapılan işlemlerin şirket zararını en aza indirme amacına yönelik olduğunu belirterek, karşı davacı ...'ün taleplerine karşı zamanaşımı itirazı ile takas def'inde bulundukları ileri sürülmüş ve karşı davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Asıl davada talep, davacı şirketin meyhane işletmesini şirket adına işlettiği ileri sürülen ...'in şirket hesabından kendi hesabına haksız para aktarımı yoluyla şirkete verdiği zararın tahsili istemine ilişkin; karşı davadaki talep ise ...'in 2015'ten beri meyhane işletme hizmeti nedeniyle alamadığı hizmet bedelinin ve işletme ihtiyaçları için şirket adına yapıldığı ileri sürülen harcama bedellerinin şirketten tahsili istemine ilişkin açılmış olan, kısmi dava olarak açılmış davalardır.
Mahkememizin 2018/887 Esas sayılı dosyası ile birleştirilen ... 7.ATM ... Esas dosyasında davacı şirket tarafından davalı ... aleyhine tazminat davası açılmış, bu davayla ilgili olarak davalı vekilince yasal sürede mahkememizin 2018/887 Esas dosyasına sunulan cevap dilekçesi ile hem 2018/887 Esas asıl dosyanın davalısı adına, hem de birleşen 7 ATM dosyasının davalısı adına (harçları yatırılmak suretiyle) karşı davalar açılmış, ayrıca hiç dava açmamasına rağmen aynı cevap dilekçesinde karşı davalı gösterilerek şirket müdürü ... aleyhine de karşı dava açılmış olup, HMK 131/1'e uygun olmayan şekilde Hakan Altaylı aleyhine açılan karşı dava HMK md 132/2 uyarınca bağımsız bir dava olduğundan ve heyetle görülmesi gereken işlerden olduğundan 2018/887 Esastan tefrik edilerek yeni esas no.suyla mahkememiz heyetine tevdi edilmiş, birleşen dava ve karşı davasının tarafları arasındaki akdi/hukuki ilişki ve davalardaki taleplerin hukuki sebepleri konusunda taraf vekillerine HMK md 31 kapsamında süre verilerek açıklama yapmaları istenmiş, bu arada davacı şirketin ticaret sicil kayıtları, SGK çalışan kayıtları, davalı/karşı davacı ...'ün vergi dairesi mükellefiyet kayıtları, şirketin ve karşı davacının banka hesap dökümleri ve kredi kartı ekstreleri, şirket hesabından işlem yapma yetkisi verilenlerin kimler olduğuna dair banka cevapları dosyaya celbedilmiş, Lokantacılar Odasına müzekkere yazılarak cevabı alınmış, taraf vekillerince yapılan açıklamaların ve gelen müzekkere cevaplarının incelenmesi sonucunda, birleşen 7 ATM dosyası ile buna karşı açılan karşı davada öncelikle görev hususunun değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmakla, birleşen dava ile karşı davası 2018/887 Esas dosyadan tefrik edilerek mahkememizde 2020/549 Esas sayısını almıştır.
Cevap dilekçesinde yer alan karşı davacı ...'in karşı davadaki talepleri, cevap/karşı dava dilekçesinin "Sonuç ve İstek" kısmının (7) ve (9) no.lu bentlerinde belirtilen (fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak) "şimdilik 1.000,00 TL işletmecilik hizmet bedelinin" ve "şimdilik 1.000,00 TL şirketin meyhane işletmesi için kendi hesabından yapılan harcamaların" karşı davalı şirketten tahsiline karar verilmesine ilişkindir.
Taraf vekillerine, davacı şirket ile karşı davacı ... arasındaki akdi/hukuki ilişkiye dair (adi ortaklık, işletme hakkı devri/kiralanması, iş akdi, hizmet satın alma akdi, şirket adına ticari vekillik vb ne olduğu hakkında) açıklama yapmaları için verilen sürede sunulan dilekçelerde, davacı şirket vekilince akdi ilişki "meyhanenin şirket adına, şirket ortağı olan oğluna yardım amacıyla işletilmesi hususunda bedelsiz ticari vekillik" olarak açıklanmış, karşı davacı vekilince ise "meyhanenin şirket adına işletilmesi için müvekkilinden aylık 7.500,00 TL bedel karşılığı hizmet satın alma sözleşmesi" olarak tanımlanmıştır.
Dosyaya celbedilen davalı/karşı davacı ...'ün vergi dairesi mükellefiyet kayıtlarına göre, dava tarihinden önce kendisinin herhangi bir vergi mükellefiyeti bulunmadığı görülmüştür. Celbedilen SGK kayıtlarına göre ise davalı/karşı davacı ...'ün davacı/karşı davalı şirkette 2015/9.aydan itibaren sigortalı çalışan olarak kaydının bulunduğu, görülmüştür.
Dosyanın 18/09/2020 tarihinde yapılan duruşmasında karşı davacı vekilince karşı davadaki "1.000,00 TL işletmecilik bedeli" alacağının bir kısmının işçilik ücret alacağı olduğuna dair beyan nedeniyle kendisine süre verilerek talebin ne kadarının işçilik alacağı talebi olduğunu açıklaması istenmiş, bu ara karar üzerine karşı davacı vekilince dosyaya sunulan beyan dilekçesinde, karşı davada taleplerin yarışması durumunun sözkonusu olduğu, tek bir talep olmakla birlikte bu talebin farklı hukuki sebeplere dayandığı, talebin davacı şirkete ait meyhaneyi işletme sözleşmesinden kaynaklandığı ve bu işletmenin davacı şirketin de kabulünde olduğu, işletmecilik sözleşmesi bulunmadığı varsayılsa dahi bu durumda da müvekkilinin meyhanedeki çalışması, emek ve mesaisi, işletme için yaptığı harcamalar karşılığı davacı şirketin sebepsiz zenginleştiği, karşı davadaki taleplerinin tek olduğu ve ayrılmasının mümkün olmadığı, müvekkilinin hukuki durumu işçi olduğu yönünde değrelendirilse de işletmeci olduğu yönünde değerlendirilse de verdiği emek ve mesainin karşılığını alamadığı beyan edilerek, HMK md 33 uyarınca hukuki nitelemenin hakime ait olduğu beyan edilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlıkta, ... adlı meyhanenin davacı şirkete ait bir işletme olduğu, incelenen ticaret sicil kaydı ve hisse devir sözleşmesine göre davalı/karşı davacının 17.06.2015 tarihine kadar bu şirketin %15 paylı ortağı olduğu, ortak olduğu tarihlerde de meyhanenin şirket nam ve hesabına işletilmesi işini karşı davacı ...'ün yerine getirdiği, anılan tarihte şirketteki hissesini oğlu ...'e devrederek ortaklıktan ayrıldığı, bu tarihten sonra da meyhaneyi işletmeye devam ettiği, işletmenin gelir ve giderlerinin davacı şirket nam ve hesabına defterlerine işlendiği, yani işletme faaliyetini ...'in kendi nam ve hesabına değil şirket nam ve hesabına yürüttüğü, bu işletme faaliyeti sırasında davacı şirket hesapları üzerinde anılan karşı davacıya işlem yapma/para aktarma vb. tüm yetkilerin tanındığı, 2018 Ağustos ayında ise taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklar neticesinde davalı/karşı davacının şirket hesaplarında işlem yapma yetkisi davacı şirketçe kaldırılarak meyhanenin kapatıldığı tarafların kabulünde olup uyuşmazlık, ...'in şirketteki ortaklık ilişkisi sona erdikten sonra yani 17.06.2015 tarihiyledava açılış tarihi arasında tarafların aralarındaki akdi ilişkinin, bu akdi ilişki kapsamında tarafların edimlerinin ve karşı edimin neler olduğu, davacı şirket hesabından yapılan para aktarımının şirkete verilen zarar kabul edilerek şirkete ödenmesine karar verilmesi gerekip gerekmediği, karşı davacının şirketten işletme hizmeti bedeli olarak aylık bedel ve şirket işletmesi için yapıldığı ileri sürülen harcama bedellerini talep hakkı olup olmadığı hususlarında toplanmaktadır.
Taraflar arasındaki akdi/hukuki ilişkinin niteliği konusunda TBK md.19 ve HMK md 33 uyarınca yapılan hukuki nitelendirme sırasında, uygulanabilmesi muhtemel akdi ilişki türleri ve hukuki sebepler mahkemece tek tek değerlendirilmiş olup, davalı/karşı davacı ... davacı şirkette bir dönem ortak olarak yer almışsa da, uyuşmazlık konusu dönemde (17.06.2015 ortaklıktan ayrılma tarihi sonrasından başlayan dönemde) davacı şirkette ortak veya müdür sıfatı bulunmadığı, kendi adına da herhangi bir ticari işletmesinin ve vergi mükellefiyetinin, ticaret sicil kaydının bulunmadığı, bu nedenle taraflar arasındaki akdi ilişkinin tacirler arası hizmet alım sözleşmesi, adi ortaklık, işletme hakkı devri vb akdi ilişki olarak tanımlanamayacağı anlaşılmakla, uyuşmazlık konuları TTK md 4 kapsamında mutlak ticari dava sayılabilecek konulardan olmadığı gibi, her iki tarafın tacir olduğu ve her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendiren hususlara ilişkin nispi ticari dava da olmadığından, mahkememiz yargılamada görevsizdir.
Davacı şirket ticaret sicil kayıtlarının ve SGK kayıtlarının incelenmesinde, davalı/karşı davacının dönem dönem işe giriş-çıkış yapılmak suretiyle davacı şirketin sigortalı çalışanı gibi gösterildiği anlaşılmakla, İş Kanunu veya TBK hizmet sözleşmesi hükümlerine göre taraflar arasında iş mahkemesinin görevli olabileceği bir iş akdi veya hizmet sözleşmesi bulunup bulunmadığı hususu değerlendirildiğinde, her ne kadar SGK kaydı hizmet akdi konusunda karine oluştursa da, her zaman mutlak karine oluşturmayacağı, davada her iki tarafın da aralarında belirli ücret karşılığı iş/hizmet akdi olduğuna dair bir beyanının bulunmaması, iş/hizmet akdinin en temel unsurunun TBK md 393 uyarınca "işçinin işverene bağımlılığı" olduğu, dilekçelerde açıklanan akdi/hukuki ilişkinin işverene her konuda (mesai saati, ücret, sosyal haklar, işyeri kuralları vb her konuda) tam bir bağımlılık unsuru içeren bir niteliği bulunmadığı, bu nedenle iş mahkemesine görevsizlik kararı verilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Yargıtay 9. HD'nin 2017/1092 E 2020/6950 K sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, işçinin işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü kullanması ve işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip bulunup bulunmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.
İş sözleşmesinde işçi işveren için belirli veya belirsiz süreli olarak çalışır. Vekâlet sözleşmesinde ise vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir öğe değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Vekil bağımsız olarak iş görür, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahiptir. Bütün zamanını tek bir müvekkile özgülemek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle vekâlet sözleşmeleri yapabilir. Ekonomik olarak tek bir işverene bağımlı değildir.
Dava dosyamızda taraflar arası akdi ilişkinin işletme hakkı devri/hasılat kirası olarak tanımlanmasının da mümkün olmadığı, zira işletmenin gelir-gider hesaplarının davacı şirket adına yürütüldüğü, karşı davacının hasılat kiracısı olarak işletme hakkını kira/pay karşılığı tamamen kendi nam ve hesabına kiralamasının sözkonusu olmadığı, bu nedenle sulh hukuk mahkemesine görevsizlik kararı verilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
TBK md 547 ila 551 arasında ticari temsilci, ticari vekil ve md. 552'de diğer tacir yardımcıları düzenlenmiş olup; md.554'te de işletme sahibinin tacir yardımcılarının yetkilerini, aralarındaki hizmet, vekalet, ortaklık ve benzeri sözleşmelerden doğan hakları saklı kalmak koşuluyla her zaman geri alabileceği, işletme sahibinin fiil ehliyetini kaybetmesi veya ölümünün tacir yardımcılarının yetkisini sona erdirmeyeceği hükme bağlanmıştır. TTK md 631'de ise limited şirketlerde ancak ortaklar genel kurulu kararıyla ticari temsilci veya ticari vekil atanabileceği hükme bağlanmış olup, dava dosyasında karşı davacının asıl davacı limited şirkete ticari temsilci/ticari vekil olarak atandığına dair dosyaya sunulmuş bir delil veya ticaret sicil kayıtlarında ilan edilmiş bir genel kurul kararı bulunmamaktadır. Ayrıca TBK md 547 uyarınca ticari temsilci atama, ticaret siciline tescil ve ilanı (bildirici ilan niteliğinde) zorunlu hususlardandır.
Sonuç itibariyle taraflar arasındaki akdi temel ilişkinin vekalet veya tacir olmayan kişiden hizmet satın alma veya diğer tacir yardımcılığı veya (karşı dava dilekçesinde ... tarafından limited şirket müdür ve ortağına kar payı karşılığı her ay ödeme yapıldığına dair beyan bulunduğundan) adi ortaklık ilişkisi (buna bağlı olarak adi oraklığın tasfiyesi kapsamında talepler) olarak nitelendirilebileceği, hangi akdi/hukuki ilişki bulunduğu kabul edilirse edilsin her durumda yukarıda açıklandığı gibi dava asliye ticaret mahkemesi görevine giren mutlak veya nispi ticari dava olmadığından mahkememizin görevsiz olduğu, HMK md 2 uyarınca genel görevli mahkeme olan asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğu, görev konusu kamu düzeninden sayılan dava şartı ve mahkemece her aşamada re'sen gözetilmesi gereken hususlardan olmakla, aşağıdaki şekilde HMK md 114/1-c ve 115/2 gereği (mahkememizin 2018/887 E dosyasıyla birleşen İstanbul 7 ATM 2018/1055 E dosyası olan) asıl davanın ve karşı davanın görev yönünden dava şartı yokluğundan usulden reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Mahkememizin görevsizliği sebebiyle 6100 Sayılı HMK. 115/2 maddesi gereğince davanın görev yönünden dava şartı yokluğundan, usulden reddine,
2-Kararın kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içinde talep halinde dosyanın görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine,
3-6100 sayılı HMK. 331/2. maddesi uyarınca harç, yargılama gideri ve vekalet ücretinin görevli mahkemede değerlendirilmesine,
4-Kararın kesinleşmesinden itibaren iki haftalık süre içinde görevli mahkemeye gönderme talebinde bulunulmaması durumunda HMK. 20. maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.13/11/2020
Katip ...
Hakim ...