T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/582 Esas
KARAR NO: 2022/865
DAVA: Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali)
DAVA TARİHİ: 20/10/2020
KARAR TARİHİ: 21/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalılar ile Müvekkili Banka arasında ticari ilişki kurulmuş kredi kullandırılmış bunu karşılığında 28.10.2016 tarihli 500.000,00-TL’lik genel kredi sözleşmesi imzalandığı ve ...'ın kredi sözleşmesinde müteselsil kefalet sıfatı ile imzası bulunduğundan asıl borçlu gibi bu kredinin ödenmemesinden kefalet limiti ile müteselsilen sorumlu olduğu, davalıların kredi kullandıkları ancak ödeme yapmadıklarından icra takibi yapılması gereği doğduğu, kredi ödemeleri zamanında yapılmaması üzerine davalılara ... tarih ve ... yevmiye nolu ... 16.Noterliği tarafında gönderilen ihtarname ile hesapların kat edildiği, süresinde itiraz edilmediği gibi borç da ödenmediğinden temerrüde düşen davalılar aleyhine ... 11.İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasıyla 36.392,18-TL alacak için ilamsız icra takibi başlatılmasını takiben davalılar vekili aracılığı ile takibe itiraz edildiği, dava şartı olarak arabuluculuk görüşmeleri yapılmışsa da anlaşma sağlanamadığı, davalı vekili dilekçesinde takibe, borca, faiz ve tüm ferilerine itiraz etmiş olup, itirazının mesnetsiz olduğu, ticari işlerde faiz oranının serbestçe kararlaştırıldığı, hesap hareketlerinden de görüleceği üzere son kredi kullanımından itibaren herhangi bir ödeme yapılmadığı, bunun müvekkili banka defter kayıtları üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkacağı, icra takibinde talep edilen borç, faiz oranı ve miktarının yasal olduğu, kredi yıllık azami faiz oranlarını gösterir tabloda da talep edilen faiz oranının da miktarının da tamamen yasal olduğunun açıkça görüleceği, gerek asıl borçlunun, gerekse kefillerin kefalet limitleri ile sınırlı olmak üzere anapara ve akdi faizlerden, mer’i teminat mektupları, çek kredisi gibi tüm gayrınakdi kredilerden, bilcümle işlemiş ve işleyecek faizler, fonlar ve komisyonlardan, her türlü masraflar vergi ve resimler, dış işlemlerde kur artışı nedeniyle ortaya çıkacak ilave miktarlar ve kanuni takip giderlerinden ve avukatlık ücretlerinden sorumlu olduklarının sözleşmede açıkça belirtilmiş ve taraflarca da kabul edilmiş olduğu, gider vergisi talep edilmesinin de Yargıtay içtihatlarına uygun olduğu, müvekkil banka ile davalılar arasında çıkabilecek her türlü anlaşmazlıklarda, müvekkil banka defter ve kayıtlarının kesin delil olacağının kabul edilmiş olduğu ve yetkili icra dairelerinin de sözleşme ile belirli olduğu, iddiasında bulunarak, açıklanan nedenlerle davanın kabulüne, borçluların yetki itirazının iptaline, takibin ... 11. İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyası üzerinden devamına, borçluların borca itirazının iptaline, takibin devamına haksız itiraz eden borçlular aleyhine alacağın % 20’sinden aşağı olmamak üzere inkâr-kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleriyle vekâlet ücretinin de davalıya tahmiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Cevap: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinin söz konusu usul ve yasaya aykırı icra takibinde, haklı olarak borcun tamamına ve tüm ferilerine itiraz ettikleri, huzurdaki davada talep edilen hususların yasalara ve usule aykırı olduğu, davacı uhdesinde tahakkuk eden herhangi bir borçları bulunmadığı, borcun dayanağını ve miktarını ispat ile mükellef olanın davacı olduğu, borcun kaynağı olarak Rotatif Kredi kullanımı olarak gösterildiği, iş bu kredi türünün ticari işlemlerden doğmuş olan ve henüz vadesi gelmemiş ticari senetlerin nakde dönüşmesini sağlayan kredi türü olduğu ve temel özelliğinin çek karşılığı kullandırılması olduğu, vade ve faiz oranı değiştirilemediği, kredi kullanım esnasında faiz tahsilatı peşin olarak yapıldığı, müvekkilinin sunmuş olduğu ...Anonim Şirketi'ne ait çek alacaklı tarafından tahsil edilmiş olup, her hangi bir borç tahakkuku oluşmadığı, davacı tarafından iddia edilen miktarın da yanlış olduğu, dosyaya sunulan kredi sözleşmesinde açıkça kredi türlerinin sayılmış olduğu, bunlar arasında Rotatif Krediye ilişkin hiç ibare yer almadığı, bu durumda icra takibe dayanak olarak sunulması hukuken mümkün olmadığı gibi müteselsil kefil olarak gösterilen ...'ın sorumluluğuna gidilmesi de mümkün olmadığından itiraz etme zorunluğu doğduğu, davacı tarafından her ne kadar noterlik marifetiyle ihtarname gönderildiği iddia edilse de; müvekkillerinin tebliğ aldığı böyle bir ihtar söz konusu olmadığı, kaldı ki dava dilekçesinde sadece borç bildirimi yapıldığından bahsedildiği, davacının zihni kayıt ile sözleşmeyi feshetmesi ve müvekkilinin bu fesih işlemini bilmesinin mümkün olmadığı, bununla birlikte iddia edilen ihtarın tebliğ şerhinin bulunmadığı, yapılan tebligatın yasalara aykırı olduğu, haber verilen sorulan kişinin kim olduğu ile ilgili bir isim yer almadığı, gerçek bir tebliğ işlemi söz konusu olmadığından; bir borç bildiriminden dahi bahsedilmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki İİK. 68.b maddesinde bahsedildiği üzere işbu ihtarnameden itibaren 1 ay içerisinde itiraz ve ödeme için süre verilmesi gerektiği, bu nedenle ihtarname tebliğ edilmeden ve yasada öngörülen süre beklenilmeden ... 11. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine başlanılmasının hukuka aykırı olduğu, taraflarına gönderilmiş her hangi bir kredi sözleşmesi ve diğer müstenidat bulunmadığı, kredi sözleşmesinde belirtilen miktarın asıl borçluya kullandırılıp kullandırılmadığı, kullandırıldı ise ne miktarda kullandırıldığı, asıl borçlu tarafından herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığı, rehin verilip verilmediği hususlarında da her hangi bir açıklama ve ispata yarar nitelikte bir belge ibraz edilmediği, takibin dayanağını teşkil eden belge ve sözleşmelere ilişkin itiraz haklarını saklı tuttukları, 6102 sayılı TTK’nın 9 uncu maddesinde, "Ticari işlerde; kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında, ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.” hükmü bulunduğu, buna göre, ticari işlerde temerrüt faizine Yeni Borçlar Kanunu’nun 120. maddesi hükümleriinin uygulanacağı, Yeni Borçlar Kanunu’nun 120/2 inci maddesi ise "Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz." şeklinde olduğundan Merkez Bankasınca belirlenen ve yürürlükte bulunan ticari faiz oranlarının 29.06.2018 - %18,50 / 11.10.2019 -%17,25 / 21.12.2019 - %12,75 olduğu nazara alındığında; takip tarihi itibariyle sözleşmede temerrüt faiz oranı kararlaştırılmış ise bu oranın yıllık % 25,50’i geçemeyeceği, bu nedenle davacının faiz talep ve hesaplamasının da mevzuata aykırı olduğu, ayrıca kredi sözleşmesine kefalet ile ilgili iddiaları kabul etmemekle birlikte 6098 sayılı TBK. 581. maddesinde gösterildiği üzere "Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tarif edildiği ancak kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bazı şartların söz konusu olduğu, bunların da TBK 581 ila 584. maddelerinde sayıldığı, buna göre; geçerli bir asıl borç bulunması, yazılı şekilde yapılmış olması, eşinin rızasının bulunması, kefilin sorumlu olacağı azami miktar, sözleşme tarihi ve kefilin kendi el yazısıyla imzasının bulunması, kefalet sözleşmesinin geçerlilik kazanması için aranan asgari şartlar olduğu, Savunmasında bulunarak, -Açıklanan nedenlerle zamanaşımı itirazlarını tekrarla; haksız ve mesnetsiz davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına, karar verilmesini talep talep ettikleri görülmüştür.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
... 11. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takip dosyası, 28/10/2016 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi, ... 16. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı Hesap Kat İhtarnamesi ile tebliğ şerhleri, hesap hareketleri celp edilmiş, incelenmiştir.
Dosya Emekli Banka Müdürü hesabı uzmanı bilirkişi ...'e tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 26/08/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; "...1- Davacı bankanın davalılardan 08.05.2019 takip tarihi itibarıyla itibarıyla: a- Asıl borçlu ...'dan 30.871,88 anapara, 3.121,49 TL. İşlemiş faiz ve 156,07 TL. da gider vergisi olmak üzere toplam 34.149,45 TL., b- Kefil sıfatıyla Bborçlu ...'dan 30.871,88 TL. anapara, 2.126,73 TL. işlemiş faiz ve 106,34 TL. da gider vergisi olmak üzere toplam 33.104,95 TL., Alacaklı olduğu ve her iki davalı alacağına ayrıca 189,36 TL. lık masraf bedeli eklenmesinin mümkün olduğu, 2- Takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 30.871,88 TL. Matrah üzerinden % 60 temerrüt faizi ile bunun % 5 i gider vergisi istenebileceği, 3- Takip tarihi ve dava tarihinden sonra olmak üzere; dava konusu kredi alacağına 25.05.2021 tarihinde, çek bedellerinden dolayı 31.000,- TL. tahsilat sağlanmış ise de; bu tutar ile mevcut borcun tasfiyesi mümkün olmadığından, İcra Müdürlüğünce nihai infaz aşamasında dikkate alınmasının uygun olacağı, 4- Tarafların, masraf, tazminat, ücreti vekalet ve benzeri talepleri ile hukuki mahiyetteki beyan ve itirazlarının Sayın Mahkemenizin takdirleri içinde kaldığı..." şeklinde tespit edilmiştir. Denetime açık ve gerekçeli bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.
Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Hemen belirtmek gerekir ki, davalılar icra dosyasında ödeme emrine itiraz dilekçesi ile birlikte İstanbul İcra Müdürlüklerinin yetkisine itirazda bulunarak genel yetki kuralları uyarınca kendi yerleşim yeri icra müdürlüğü olan İstanbul Anadolu İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğunu belirtmiş ise de; taraflar arasında imzalanan ve varlığı tartışmasız olan Genel Kredi Sözleşmesinin 6.2. maddesinde İstanbul Mahkeme ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunun yetki şartı olarak kararlaştırıldığı, İİK 50. madde atfı ve HMK 17. maddesi uyarınca mevcut yetki şartının hem davalı asıl borçlu, hem de kefaletin feriliği ilkesi ile TTK' nın 7. maddesi hükmüne göre teselsül hükümleri uyarınca davalı kefil yönünden de geçerli olduğu (Y.19. HD. 2016/14598 E., 2017/7866 K.), bu bağlamda İstanbul İcra Müdürlüklerinin takip hukuku açısından yetkili icra müdürlükleri olduğu konusunda duraksama bulunmadığından yetki itirazları yerinde görülmemiş, davanın esasının incelenmesine geçilmiştir.
Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı ...Ş. ile davalı asıl borçlu ... arasında 28/10/2016 tarihli 500.000 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesinin akdedildiği, işbu genel kredi sözleşmesine diğer davalı ...' ın sözleşmedeki limit tutarının tamamı kadar müteselsil kefil sıfatıyla kefil olduğu, davalı asıl borçlunun genel kredi sözleşmesi kapsamında kendisine tahsis edilen iskonto kredilerini kullandığı, ancak kredi borcunu sözleşmede gösterilen şekilde geri ödeyememesi üzerine ...' nin ... 16. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu hesap kat ihtarnamesi ile genel kredi sözleşmesinin 07/03/2019 tarihi itibariyle kat edildiği ve kat tarihi itibariyle bankaya olan toplam kredi borcunun ihtarnamenin tebliğinden itibaren bir (1) gün içinde bankaya ödenmesini davalı borçlulardan talep ettiği, hesap kat ihtarnamesinin davalı asıl borçlu ve davalı kefile davalıların adreste tanınmadıklarından bahisle tebliğ edilemediği, ancak kat ihtarnamesine ve borçlulara tanınan atıfet sürelerine rağmen borcun ödenmediği, bunun üzerine alacaklı bankanın davalı asıl borçlu ve müteselsil kefil hakkında ... 11. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlattığı, ancak davalıların borca itirazı üzerine takibin durduğu, davacının duran takibe devam edilmesi ve kredi alacağının tahsiline yönelik işbu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.
Genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacakların hesabın kat edildiği tarih itibariyle muaccel hale gelecekleri, muacceliyet için kat ihtarının tebliğine gerek olmadığı, kat ihtarının tebliğinin ancak muhatap borçlu ya da kefil için takip öncesi temerrüt durumunu etkilediği, öte yandan genel kredi sözleşmesine müteselsil kefil sıfatıyla kefil olan kişilerin asıl borçlu gibi kredi borcundan kefalet ettikleri tutar kadar hukuken sorumlu bulundukları, bu bağlamda asıl borçlunun genel kredi sözleşmesindeki kredi borçlarını geri ödeyememesi halinde alacaklının pekala müteselsil kefili takip ve dava edebileceği konusunda duraksama yoktur.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde, kefalet sözleşmesi bakımından geçerlilik koşullarının bulunmadığını ve asıl borçluya başvurulmadan kefile icra takibi yapılamayacağını savunmuştur. Ancak, davacı banka ile davalı borçlu arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan asıl bir borcun varlığının hem dosyaya sunulan genel kredi sözleşmesi, hesap kat ihtarnamesi ve hesap ekstre ve izleme raporları ile hem de sair banka kayıtlarından sabit olduğu, davacı banka ile davalı kefil arasında kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapıldığı, nitekim yazılı şekilde yapılan kefalet sözleşmesinde davalı kefilin kendi el yazısı ile sorumlu olduğu miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olmaya yönelik "müteselsil" kelimesini yazdığı genel kredi sözleşmesinden tespit edilmiştir. Öte yandan eş rızası bakımından genel kredi sözleşmesinin akdedildiği tarih itibariyle davalılar evli olup, karı - kocadır. Bu halde, kefil, asıl borçlunun eşi olduğundan eş rızasına gerek yoktur. Zira, kefilin kefalet sözleşmesinden; asıl borçlunun haberi bulunduğu gibi, esasen genel kredi sözleşmesi ile kefalet sözleşmesi aynı tarihte akdedilmiştir. Kefilin, asıl borçlunun eşi olması nedeniyle asıl borçlu olan davalının, eşi olan kefile ve kefil olmasına muvafakat vermemesi, kefilliğini kabul etmemesi hayatın olağan akışına da aykırıdır. Nitekim, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2016/12256 Esas, 2016/21462 Karar sayılı ilamında "... temyiz incelemesine konu olayda da kefalete rıza gösterecek eşin, borçlunun bizatihi kendisi olması nedeniyle ve de kefil olunacak borçlu eşin, kendisine verilecek kefalete rıza göstermeyeceğinin kabulünün de hayatın olağan akışına aykırı olacağı düşüncesiyle, eşin, borçlu eşe kefil olmak istemesi halinde, kefaletin geçerli olması için eş rızasına lüzum olmadığının kabulü gerekir. Kaldı ki, eş rızasının aranmasına yönelik kanuni düzenlemenin temel maksadının, eşlerin birbirlerinin borçlandırıcı tasarruflarından haberdar olma ve borçlandırıcı işlemleri aile bütünlüğü içerisinde birlikte yapma olduğu nazara alındığında, somut olaydaki gibi borçlu eşin diğer eşin kefaletine rıza göstermesi şartının aranmayacağı..." şeklinde bu hususu vurgulamıştır (Aynı yönde bkz. Sakarya BAM 7. HD. 2019/2034E. 2020/1186K; Adana BAM 10. HD. 2021/1025 E. 2022/2465 K.). Kaldı ki, kefilin kefalet sözleşmesi imzaladığı sırada asıl borçlu olan eş, kefalet sözleşmesine yönelik muvafakatinin / rızası bulunmadığı noktasında sözleşmeye herhangi bir ihtirazı kayıt / çekince de koymamıştır. Dolayısıyla, bu yöndeki itiraz da yerinde görülmemiş, kefalet sözleşmesinin tüm geçerlilik şartlarının bulunduğu anlaşılmıştır. Ayrıca, davalı müteselsil kefil olduğundan TBK 586. maddesindeki müteselsil kefalet uyarınca yasal şartlar mevcut olup, davacının kefilin kendi temerrütü ve hukuki sonuçları kapsamında kefili takip ve dava edebileceği noktasında duraksama bulunmadığından savunmalar açıklanan yasal nedenler ve dosya içeriğindeki belge ve deliller karşısında yerinde görülmemiştir.
Uyuşmazlığın temeli, davacı bankanın genel kredi sözleşmesi kapsamında davalılardan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise takip tarihi itibariyle takipteki asıl alacak ve feri kalemlerle birlikte toplam alacak miktarının tutarı konusunda olduğu görülmektedir.
Meselenin halli, teknik bilgi ve nitelikli hesaplama gerektirdiğinden banka kayıtları üzerinde bankacılık alanında uzman bilirkişi vasıtasıyla yerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bu amaçla, dosya bankacılık alanında uzman bilirkişi Sait Bilgiç' e tevdi edilmiş, bankacı bilirkişi tarafından düzenlenen 26/08/2022 tarihli rapor dosyaya sunulmuştur.
Bankacı bilirkişi 26/08/2022 tarihli raporunda; davacı bankanın davalı asıl borçlu ...'dan 30.871,88 Anapara, 3.121,49 TL. işlemiş faiz ve 156,07 TL. da gider vergisi olmak üzere toplam 34.149,45 TL; davalı kefil ...'dan 30.871,88 TL. Anapara, 2.126,73 TL. işlemiş faiz ve 106,34 TL. da gider vergisi olmak üzere toplam 33.104,95 TL alacaklı olduğunu ve her iki davalı alacağına ayrıca 189,36 TL. lık masraf bedeli eklenmesinin mümkün olduğu (ihtarname masrafına ilişkin noterlik masraf makbuzu dosya içinde bulunmaktadır, bu nedenle mahkememizce hesaplanan tutarlara ihtarname masrafı dahil edilmiştir.), dava tarihinden sonra olmak üzere kredi alacağına 25.05.2021 tarihinde, çek bedellerinden dolayı 31.000, TL tahsilat sağlanmış ise de; bu tutar ile mevcut borcun tasfiyesi mümkün olmadığından, yapılan ödemenin icra müdürlüğünce nihai infaz aşamasında dikkate alınmasının uygun olduğu mütalaasında bulunulmuştur.
Hemen belirtmek gerekir ki; bankacı bilirkişinin raporunda genel kredi sözleşmesi hükümleri yönünden gösterilen yasal geciktirici nedenlerin yerinde olduğu, rapor içeriğinde kat ihtarı, davalı asıl borçlu için kat ihtarının tebliği ve atıfet süresine göre temerrüt tarihinin tespiti, davalı kefil yönünden kefile tebligat yapılamaması sebebiyle temerrütün icra takip tarihi itibariyle gerçekleşeceğine yönelik tespitler ile uygulanan faiz oranlarının sözleşme hükümlere göre yasal ve bilimsel yönden isabetli açıklamalar içerdiği, asıl alacak ve işlemiş faiz hesabı yönünden yapılan hesaplamaların doğru olarak takdir ve tayin edildiği, bu bağlamda hesaplamada herhangi bir maddi hatanın bulunmadığı, nihayetinde banka kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda oluşturulan raporun kapsamlı, gerekçeli, denetime elverişli ve uyuşmazlığı giderici mahiyette olduğu görülmüş, ayrıca rapor içeriği denetlenerek hükme esas alınmıştır.
Esasen, bankacı bilirkişinin 26/08/2022 tarihli bilirkişi raporuna karşı taraflarca özellikle yapılan alacak hesabına ilişkin herhangi bir itiraz bulunmamaktadır.
Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna karşı itirazları, hukuki mahiyette ve mahkememizce yargısal yorum ve değerlendirme gerektiren hususlara ilişkindir.
Bu bağlamda, tarafların bilirkişi raporuna karşı itirazlarının da ayrıca değinilmesi gerekmektedir.
Davacı banka vekili bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinde; tıpkı asıl borçlu ... gibi davalı kefil ... bakımından takip öncesi temerrütün söz konusu olduğunu iddia etmekte; davacı banka bu iddiasını ise, genel kredi sözleşmesinindeki adres değişikliği halinde yeni adres bildirilmediği takdirde sözleşmede gösterilen eski adrese çıkartılan kat ihtarı tebligatının geçerli olduğu vakıasına dayandırmaktadır. Bu anlatım, İİK 68/b. maddesi hükmü kapsamında asıl borçlu için geçerli olup, kefiller için geçerli değildir. İİK 68/b. maddesinde "Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi hâlinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi hâlinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır." denilmektedir. Bu hükmün krediyi kullanan asıl borçlu için geçerli olduğu kanun metninin lafzından anlaşılmaktadır. Kefil için sözleşmede gösterilen eski adrese tebligat yapılaması takip öncesi temerrüt için yeterli değildir. Konuya ilişkin emsal bir örnekte Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2015/12924 Esas, 2016/4207 Karar sayılı ilamında "...Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesine davalı müteselsil kefil olmuştur. Kredi sözleşmesinden kaynaklı borcun ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından borçlulara gönderilen hesap kat ihtarı davalıya tebliğ edilememiştir. İİK'nun 68/b maddesi “Borçlu cari hesap veya kısa, orta ve uzun vadeli kredi şeklinde işleyen kredilerde krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafın kredi sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığı ile göndermek zorundadır. Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır.” hükmünü içermektedir. İİK'nun 68/b maddesi sadece sözleşmedeki asıl borçlu yönünden uygulanabilir, davalı kefil yönünden uygulanamaz. Bu nedenle davalıya gönderilen hesap kat ihtarının iade edildiği tarihe göre temerrüt tarihinin tespiti yerinde değildir. Davalıya davacının hesap kat ihtarı usulüne uygun olarak tebliğ edilemediğinden davalının temerrüdünün icra takip tarihi itibariyle oluştuğunun kabul edilerek borç miktarının hesaplanması gerekirken mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir. ..." demiştir (Örnek başka bir karar için bakınız. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 2019/2461 E., 2021/1827 K.). Somut olayda, davalı kefil ... için çıkartılan hesap kat ihtarı tebligatı, kefilin adresten ayrıldığı / tanınmadığı gerekçesiyle bila ikmal iade sonucu tebliğ edilememiştir. Bu nedenle, davalı kefil yönünden temerrüt takip öncesinde değil, aksine icra takibiyle birlikte oluşmaktadır. Açıklanan nedenlerle, bankacı bilirkişinin bu yöndeki bilimsel mütalaası isabetli olup, davacı bankanın kefil yönünden temerrüt itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davalılar vekili bilirkişi rapora karşı itiraz dilekçesinde; davalı asıl borçlu ... için genel kredi sözleşmesindeki adrese yapılan tebligatın temerrüt için yeterli olmadığını savunmuş, buna ilişkin davacı banka ile davalı asıl borçlu arasında 28/10/2016 tarihli genel kredi sözleşmesinden daha sonra 17/08/2018 tarihinde rotatif krediye ilişkin yeni bir sözleşme imzalandığını ve bu sözleşmede davalı asıl borçlunun adresinin farklı bir adres olduğu vakıasına dayanmış, itiraz dilekçesi ekinde bu sözleşmeyi ibraz ettiğini belirtmiştir. Ne var ki, 05/10/2022 tarihli itiraz dilekçesi ekinde böyle bir belge / sözleşme mahkememize sunulmamıştır. Öte yandan; önemle vurgulanmalıdır ki, taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinin 6.3. maddesi uyarınca davalı borçlunun adres değişikliği halinde, bu durumu anılan sözleşme hükmünde belirtilen usullerden biriyle davacı bankaya bildirmekle yükümlü olduğu, aksi halde sözleşmedeki mevcut adrese yapılan tebligatın geçerli olacağı kararlaştırılmıştır. Dosya içerisinde sözleşmenin 6.3.maddesi hükmü doğrultusunda adres değişikliğine ilişkin bir bildirim yapıldığı davalı tarafından ispat edilemediğine göre, davalının adres değişikliğine yönelik beyanlarına itibar edilemez. Davalılar vekilinin temerrüt faizi açısından TBK 88 ve 120. maddeleri uyarınca hesap yapılması gerektiğini ileri sürerek itirazda bulunmuş ise de; yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca ticari işlerde faiz oranının serbestçe kararlaştırılabileceği, TTK 8. maddesi hükmü karşısında eldeki davaya konu kredinin, ticari kredi (GKS) olması ve faiz oranının serbestçe belirlenebileceği karşısında TBK 88. ve 120. maddesindeki sınırlamaların ticari krediler bakımından uygulanmayacağı aşikardır. Öte yandan, bankacı bilirkişi tarafından genel kredi sözleşmesindeki temerrüt faizine yönelik hükümler nazara alınarak yapılan hesaplamada bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, sözleşme hükümleri taraflar için bağlayıcı nitelikte olduğundan davalıların faiz oranın fahiş olduğu itirazı esasen kabul edilemez niteliktedir. Son olarak, davalılar vekili genel kredi sözleşmesinde rotatif krediye ilişkin bir hüküm bulunmadığını ve davalıların sorumlu olmadığı itirazında bulunmakla birlikte, dosya içerisinde yer alan 17/08/2018 tarihli iskonto kredi kullanım sözleşmesi ile genel kredi sözleşmesinin 5.2. maddesinde krediye ilişkin hükümleri mevcut olması karşısında itirazları yerinde görülmemiş, esasen davalıların bu krediyi kullanmaları karşısında sözleşmede hüküm bulunmadığına yönelik savunmalar TMK 2. maddesindeki dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ettiğinden davalıların, davacı bankaya karşı kredi borcundan sorumlu oldukları sonucuna varılmıştır.
Bu halde, bankacı bilirkişinin incelemeleri doğrultusunda hesap ekstreleri ve bakiye borç miktarı nazara alındığında davalıların savunmalarının aksine borcun bankaya ödenerek son bulduğu ya da borcun herhangi bir sebeple sona erdiği savunmaları ispat edilememiştir.
Nihayetinde, 26/08/2022 tarihli bilirkişi raporunun ayrıntılı, gerekçeli, dosya kapsamında bulunan delillerle uyumlu, tarafların ve Mahkemenin denetimine açık şekilde düzenlendiği görülmekle hükme esas alınmış, raporunun devamında belirtildiği üzere, eldeki itirazın iptali davasına konu kredinin dayanağı iki adet çek olup, işbu çekler sebebiyle ... 33. İcra Müdürlüğünün... Esas ve ... Esas sayılı dosyalarından icra takibine geçildiği, işbu itirazın iptaline yönelik dava açıldıktan sonra ancak yargılama devam ederken çeklere ilişkin 31.000,00 TL tahsilat sağlandığı, ne var ki, eldeki itirazın iptali davasına konu asıl alacak ve feri kalemlerle birlikte toplam alacak miktarı nazara alındığında banka tarafından yapılan tahsilatın borcun tümüyle tasfiyesine neden olmadığı anlaşılmakla, işbu dava tarihinden sonra yapılan ödemenin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla bahsi geçen icra dosyaları nazara alınarak yapılan 31.000,00 TL ödemenin İcra Müdürlüğü tarafından infaz aşamasında resen dikkate alınmasına (infaza elverişli hüküm oluşturulması ve mükerrer tahsilatın engellenmesi için ayrıca hükümde bu husus yazılmıştır) karar verilmiş, içeriği mahkememizce denetlenerek hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabul kısmen reddine, ayrıca alacak likit ve muayyen olduğu için İİK 67. maddesindeki yasal koşullar oluştuğundan davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine dair karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: (Ayrıntısı ve Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere );
(... 33.İcra Müdürlüğünün ... Esas ile ... 33.İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı icra dosyalarıyla TAHSİLDE TEKERRÜR OLMAMAK KAYDIYLA);
Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile;
1)Davalı asıl borçlu ... yönünden davalının ... 11. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ ile, takibin bu davalı bakımından:
30.871,88 TL Asıl Alacak
3.121,49 TL İşlemiş Faiz
156,07 TL BSMV
189,36 TL İhtarname Masrafı olmak üzere,
toplam 34,338,80 TL tutar üzerinden; takip tarihinden itibaren borç tamamen ödeninceye kadar asıl alacak tutarı (30.871,88 TL) üzerinden yıllık % 60,00 oranında temerrüt faizi, bu tutarın %5 BSMV gider vergisi uygulanmak suretiyle DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2)Davalı müteselsil kefil ... yönünden davalının ... 11. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ ile, takibin bu davalı bakımından:
30.871,88 TL Asıl Alacak
2.126,73 TL İşlemiş Faiz
106,34 TL BSMV
189,36 TL İhtarname Masrafı olmak üzere,
toplam 33.294,31 TL tutar üzerinden; takip tarihinden itibaren borç tamamen ödeninceye kadar asıl alacak tutarı (30.871,88 TL) üzerinden yıllık % 60,00 oranında temerrüt faizi, bu tutarın %5 BSMV gider vergisi uygulanmak suretiyle DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
3-Dava konusu kredi alacağına yönelik olarak ... 33.İcra Müdürlüğünün...Esas ve ... 33.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyaları ile Rotatif Kredi konusu iki adet çek bedelinin işbu dava tarihinden sonra 25/05/2021 tarihinde ödenmiş olması sebebiyle; çek bedellerinden dolayı ve dava tarihinden sonra yapılan 31.000,00 TL ödemenin İcra Müdürlüğü tarafından infaz aşamasında resen dikkate alınmasına,
4-Alacağın likit ve muayyen olduğu anlaşılmakla asıl alacağın (34.338,80 TL) %20' si oranındaki 6.867,76 TL icra inkar tazminatının davalılardan (davalı kefil ... için 6.658,86 TL' sinden sorumlu olmak kaydıyla ) alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Kabul edilen dava değeri (34.338,80 TL) üzerinden alınması gereken 2.345,68 TL harçtan başlangıçta peşin alınan 431,40 TL ve sonradan yatırılan 2,00 TL tamamlama harcının mahsubu ile eksik kalan bakiye 1.912,28-TL harcın davalılardan (davalı kefil ... için bu tutarın 1.840,93 TL' sinden sorumlu olmak kaydıyla ) alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
6-Davacı tarafından yargılama nedeniyle yapılan 431,40 TL peşin harç, 2,00 TL bakiye karar harcı, posta ve tebligat masrafı 264,00-TL, bilirkişi ücreti 950,00 TL olmak üzere toplam 1.647,40 TL yargılama giderinin davanın kabul red oranına göre hesaplanan 1.554,44 TL'sinin davalılardan (davalı kefil ... için bu tutarın 1.507,16 TL' sinden sorumlu olmak kaydıyla) müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiyesinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
7-Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. maddesi uyarınca maktudan az olmamak koşulu ile belirlenen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE,
8-Davalılar yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiklerinden reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1,2. maddesi uyarınca hükmedilecek vekalet ücretinin reddedilen dava değerini geçmemek koşulu ile belirlenen 2.053,38 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara VERİLMESİNE,
9-Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk sarf ücretinin davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan ve tarafların haklılık durumlarına göre;
a) 1.245,52 TL'sinin davalılardan (davalı kefil ... için bu tutarın 1.207,63 TL' sinden sorumlu olmak kaydıyla) alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
b) 74,48 TL'nin davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
10-HMK'nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalılar vekilinin yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki (2) haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 21/12/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır