T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/584 Esas
KARAR NO: 2021/941
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 21/12/2016
KARAR TARİHİ: 27/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; Davalı borçlu, müvekkilin ...Ltd.Şti.'ne satmış olduğu makineler sebebi ile doğmuş ve tüm borçları karşılığı olarak 110.000,00-TL bedelli, 1 dereceden ipotek vermiştir. Borçların ödenmemesi üzerine ... 10. İcra Müdürlüğü'nin ... E. Sayılı dosyasından tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçildiğini, ipotek borçlusu, müvekkilin alacağını tahsil için yapmış olduğu icra takibine “tamamen kötü niyetle ve müvekkil şirketin alacağını geciktirmek amacı ile itirazda bulunarak takibin durdurulduğunu, davacı borçlunun itirazı haksız, mesnetsiz ve kötü niyetli olduğunu, davalı tarafından lehine ipotek verilen şirket teslim edilen malların bedelinden kaynaklan halen yaklaşık 281.000,00-TL alacağı olduğu şirket kayıtları, faturalar ve diğer yasal belgelerle sabit olduğunu, müvekkili şirket alacağının tahsili için lehine teminat verilen şirketin borçları için ipotek takibine itiraz eden davacı borçlunun da kefil olduğu kambiyo senetleri sebebiyle tahsilde tekerrür olmamak şartıyla ... 7. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından kambiyo takibi yapmıştır. Borçlular hakkında açılan kambiyo takibi kesinleşmiş olup söz konusu icra takiplerinde müvekkil şirketin alacaklı olduğu da sabit hale geldiğini, diğer taraftan ipotek takibinde de borçlu olan şirketin borcu konusunda bir itirazı bulunmadığını, davalı borçlunun ileri sürdüğü itirazları kabul etmediklerini, borçlu bu takibe müvekkil şirketin alacağını geciktirmek amacıyla haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiklerini açıklanan nedenlerle takibe konu itirazların iptali ile takibin devamını ve kötü niyetli davalı borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama masraflarının ve ücreti vekaletin davalı borçluya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı tarafından cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.
Mahkememizin 2016/1247 Esas 2018/392 Karar sayılı dosyası ile yapılan yargılamada;
Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılmış ilamsız icra takibinde vaki itirazın iptali ile takibin devamına ilişkindir. İcra takibinde asıl borçlu ve ipotek veren gösterilmiş, dava ise ipotek veren davalı hakkında açılmıştır. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2015/13315-2016/5930 sayılı kararında belirtildiği gibi; TMK 887. maddesi gereğince ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse de alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır. Anılan yasa hükmünden anlaşılacağı üzere davalı ipotek borçlusuna takipten önce ihtar çekilmiş olması gerektiği gibi ipotekli takiplerde ipotek borçlusu ile birlikte asıl borçluya karşı takip yapılması zorunludur. Burada zorunlu takip ve dava arkadaşlığı söz konusudur. Bu husus takip ve dava şartlarından olup mahkemece yargılamanın her safhasında resen gözetilmelidir. Görülmekte olan davada yalnız ipotek veren aleyhine itirazın iptali davası açılmış olup, ayrıca davalı ipotek borçlusuna takipten önce ihtar çekilmemiş olması nedeniyle dava şartı bulunmadığından davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce verilen hükmün İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi' nin 03/09/2020 tarih, 2018/1925 Esas 2020/761 Karar sayılı ilamı ile ''Somut olayda, davalı borçlu, davacı şirketin ... Lti. Şti.'ne satmış olduğu makineler sebebi ile doğmuş ve tüm borçları karşılığı olarak 110.000,00-TL bedelli, 1 dereceden ipotek vermiştir. Borçların ödenmemesi üzerine ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasından tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla, ipotek borçlusu ... ve asıl borçlu ...aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibi başlatılmıştır. Aleyhine takip yapılan borçlu şirket takibe süresinde itirazda bulunmamış ve borçlu şirket açısından takip kesinleşmiştir. Bu bağlamda itirazın iptali davasının şartları gereği itirazda bulunmayan borçlu şirket davada taraf olarak gösterilmemiştir. Davalı borçlu 13/10/2011 tarihli ipoteği, tapuda usulüne uygun olarak, kendi rızası ile vermiştir. Ayrıca, ipotek takibine itiraz eden davalı borçlunun da müteselsil kefil/müşterekborçlu olduğu kambiyo senetleri sebebiyle tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ... 7. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasından yapılan kambiyo takibi kesinleşmiş olup, borçlular hakkında açılan söz konusu icra takibinde davacı şirketin alacağı henüz tahsil edilmemiştir. Bu bağlamda ayrıca 'müteselsil borçlu'' ya da ''müteselsil kefil'' durumunda borçtan şahsen sorumlu olan davalı ipotek borçlusuna T.M.K.'nun 887. Maddesi gereğince takipten önce ihtar çekilmesi şartı bulunmamaktadır.
Kabule göre de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114. Maddesinde dava şartları tahdidi olarak sayılmış, sayılan bentlerde borçluya takipten ya da davadan önce ihtar çekilmesi bir dava şartı olarak yer almadığı gibi başkaca herhangi bir özel kanunda da bu husus dava şartı olarak yer almamaktadır. O halde dava şartları mevcut olduğu halde aksi yöndeki ilk derece mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, hükmün HMK'nun 353(1)a-4-6 maddesi kapsamında kaldığı sonucuna varıldığından davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.'' şeklinde kaldırılmasına karar verilerek dosya mahkemezin yukarıda belirtilen sırasına kaydedilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan ilamsız takibe ipotekli taşınmaz malikinin itirazının iptalini ve takibin devamını amaçlayan bir itirazın iptali davasıdır.
Alacaklı (davacı) ... A.Ş vekili vasıtası ile 17.08.2015 tarihinde borçlu (dava dışı - davalı) ...Dış. Tic. Ltd. Şti. - ... aleyhine ... 10.İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile ipotek alacağını dayanak göstererek, 110.000,00 TL asıl alacağın, takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık %9 yıllık değişen oranlarda işleyecek artan cari faiz oranındaki Adi Kanuni faizi, icra, harç ve giderleri ile avukatlık ücreti birlikte tahsili amacıyla takibe geçmiştir.
Davalı borçlu 06.06.2016 tarihli itiraz dilekçesinde; takip konusu alacağa ilişkin olarak hiçbir borcunun bulunmadığını, bu nedenle borcun aslına ve ferilerine itiraz etmiştir. Borçlunun yapmış olduğu vaki itiraz üzerine takip durmuştur.
Davaya konu takip dosyası ipoteğin paraya çevrilmesi istemine ilişkin olup alacaklı davacı tarafından dava dışı ...Tic.Ltd.Şti.' ile ipotek veren davalı ... aleyhine ticari satım kaynaklı borcunun teminatı olarak verilen ipoteğin paraya çevrilmesi talebi ile 110.000,00 TL ipotek alacağı yönünden takip başlatıldığı, davalı ... takibe süresinde itiraz ettiği anlaşılmaktadır.
Takibe dayanak 13.10.2011 Tarihli ipotek resmi senedi incelendiğinde; Davalının maliki bulunduğu ... ili ... ilçesi 346 parsel üzerinde 2 nolu bağımsız bölüm gayrimenkul üzerinde alacaklı ile borçlu arasındaki kambiyo ilişkisi ve diğer sebepler nedeni ile borçlu ...Tic.Ltd.Şti.' alacaklıya karşı doğmuş ve doğacak olan borçlarının 110.000,00-TL 'na kadar olan miktarı ile bu miktara ilaveten ve ayrıca bu borçlar ile ilgili olarak alacaklı lehine birinci derece fekki alacaklı tarafından bildirilinceye kadar, resmi senetteki ipotek bedeli kadar ... 'ye müşterek müteselsilen sorumlu olmayı taahhüt ettiği görülmektedir.
Davacının lehine ipotek verilen şirkete devam eden bir borcunun olup olmadığının tespiti amacıyla, borçlu dava dışı ...Tic.Ltd.Şti.'in de defterlerinin incelenmesi yönelik duruşma ara kararı kurulmuş, dava dışı 3.kişinin 2011-2016 yılları arasındaki ticari defterlerinin incelenmesi için mahal mahkemesine talimat yazılmış, mahal mahkemesince 3.kişiye yapılacak tebligata incelemenin davanın tarafları ile sınırlı olmak üzere HMK' nın 221/1-2 maddeleri kapsamında yapılacağının ve ilgili belgelerin sunulmaması halinde HMK 221/2 maddesi kapsamında şirket yetkilisinin tanık sıfatıyla dinlenilmesine karar verilebileceği şerhinin derc edilmesi ihtaratı yapılmış olmasına rağmen; dava dışı şirketin defterlerinin incelenemediği; davacının defterlerinin incelenmesinde ise bilirkişi SMMM ... tarafından mahkememize sunulan 03/04/2019 tarihli bilirkişi raporu ile özetle; Davacının ticari defterlerine göre; takip tarihi itibariyle davacının ...Tic. Ltd, Şti.'den 281.158,30 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.
Davacının şirket alacağının tahsili için lehine teminat verilen şirketin borçları için ipotek takibine itiraz eden davacı borçlunun da kefil olduğu kambiyo senetleri sebebiyle tahsilde tekerrür olmamak şartıyla ... 7. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından kambiyo takibi dosyası celpedilerek incelenmiş, alacaklı ... 'nin kambiyo takip dosyasında alacaklı olduğu dava dışı lehine ipotek verilen ...Tic.Ltd.Şti.'in davalı ile birlikte takip borçlusu olduğu, takibe yönelik herhangi bir itirazın olmadığı ve kesinleştiği görülmüştür. İpotek veren davalı asıl borçlunun kambiyo borçlarından kaynaklanan borcu için üst sınır ipoteği tesis etmekle bağımsız bir borç üstlenmiştir. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 2019/1296 Esas, 2021/1312 Karar sayılı ilamı) Bu nedenle, asıl borçlu şirket ile itiraz eden ipotek veren borçlu arasında zorunlu takip arkadaşlığı bulunmakla birlikte, asıl borçlu şirketin takibe itiraz etmemiş olması nedeniyle, itirazın iptali davasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu haliyle dosya kapsamındaki bilirkişi raporu, ... 7. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından kambiyo takibi evrakları ve ... 10.İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile ipotek alacağını dayanak göstererek başlattığı takip evrakları da nazara alınarak, davacının alacağının devam ettiği, davalının kambiyo borçlarından kaynaklanan borcu için üst sınır ipoteği tesis etmekle bu borçtan sorumlu olduğu kanaati ile Davalının ... 10.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden aynı koşullar altında aynen devamına, karar vermek gerekmiştir.
İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. (Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 2021/3214 Esas, 2021/7424 Karar sayılı ilamı) Davalı ipotek veren konumunda olup, asıl borçlu ile davacı arasındaki borcun kambiyo ilişkisiden kaynaklanması nedeniyle bilinebilir veya hesaplanabilir olması karşısında, alacağın likit olduğu anlaşıldığından, takibe konu ve yargılama sonunda kabul edilen miktar üzerinden icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dair karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile;
-Davalının ... 10.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ ile takibin kaldığı yerden aynı koşullar altında aynen DEVAMINA,
-Alacağın likit ve muayyen olduğu anlaşılmakla 110.000,00 TL' nin %20' si tutarındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
2-Alınması gereken harç 19.566,92-TL olup, peşin alınan 1.878,53 TL' nin mahsubu ile bakiye 17.678,39 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
3-Davacının yapmış olduğu 1.878,53 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafça yapılan posta ve tebligat masrafı 1.178,05 TL, bilirkişi ücreti 700,00 TL olmak üzere toplam 1.878,05 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafça herhangi bir yargılama gideri yapılmadığı anlaşıldığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-Davacı taraf yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1. maddesi uyarınca belirlenen 14.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Fazla yatan avans var ise Adalet Bakanlığı HMK gider avansı tarifesinin 5. maddesine göre karar kesinleştikten sonra talep halinde elektronik ortamda hesap numarası var ise bu numara üzerinden yok ise PTT aracılığı ile adreste ödemeli gönderilmesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize ve bulunulan yer Asliye Ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 27/12/2021
Katip ...
Hakim ...