T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/125 Esas
KARAR NO: 2022/395
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/02/2021
KARAR TARİHİ: 17/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı taraf ile müvekkili taraf arasında çeşitli tarihlerde ... Sözleşmesi imzalandığını, işbu sözleşme gereğince davalı tarafa faturalı hatlar tanımlanmış olup davalı taraf bu hatları aktif olarak kullandığını, davalı taraf, üzerine tanımlanan işbu hatların faturalarının ödemesini yapmadığını, bunun üzerine müvekkili tarafından ... 24. İcra Müd. ... E. dosyası ile takip başlatıldığını, davalı borçlu tarafından takibe itiraz edildiğini, takibin durduğunu, itirazın iptali ile takibin devamına ve %20'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Usule uygun tebligata rağmen davalı tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
Dava, GSM telefon aboneliği nedeniyle ödenmeyen fatura bedelinin tahsili amacıyla girişilen icra takibine itirazın iptali davasıdır.
... 24. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Esas sayılı takip dosyası celbedilerek incelendiğinde, Alacaklı ...A.Ş. tarafından; ... 24. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından 11.04.2019 tarihinde Borçlu, ... Hırd. Paz. Tic. Ltd. Şti. hakkında Örnek No:7 Ödeme Emri gönderilmek suretiyle icra takibi başlatılmıştır. Takip talebinde borçludan; 10.772,64 TL Asıl Alacak 2.140,10 TL, 304,78 TL İşlemiş faizin KDV'si 118,48 TL İşlemiş faizin ÖİV'si olmak üzere 13.336,00 TL Toplam için başlatılan ilamsız takibe davalı borçlunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulmuş olduğu, icra dosyası içeriğine göre borçlu tarafından tebliğ için gider avansı yatırılıp itiraz dilekçesi alacaklıya tebliğ edilmemiş olduğundan davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.
Uyuşmazlığın çözümünün, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği ve konusunda uzman bilirkişinin görüşünün alınmasının gerekli olduğu açıktır. Bu kapsamda GSM uzman bilirkişiye tevdii ile abonelik sözleşmesi kapsamında davacının talep edebileceği bedelin varsa hesaplanması gerektiğinden, resen seçilecek bir mali bilirkişi ve bir iletişim bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2020/543 Esas, 2021/1791 Karar sayılı ilamı)
Dosya Mali Müşavir Bilirkişisi ...ve ...'e tevdi edildiği, bilirkişiler tarafından dosyaya sunulan 05.11.2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle ve sonuç olarak; "Dosya kapsamında mevcut olan ... barkod no.lu ... Sözleşmesinin veya yapılan sözleşmenin tarafları bağladığı bilinen bir gerçeklik olup, İlamsız Takiplerde Ödeme Emri tutanağındaki -98- adet faturadan dolayı davalı abone ...Tic. Ltd. Şti. tarafından hizmetin alındığının Mahkemece kabül edilmesi halinde (dosya kapsamına yalnızca ... barkod no.lu ... Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi sunulmuş olup, faturalar ve fatura dökümleri sunulmamıştır, anılan bu Sözleşme yalnızca..., ..., ..., ... no.lu -4- adet telefonla ilgilidir) uyuşmazlık konusu olan -98- adet faturayı ödemeyerek anılan Sözleşmedeki hak ve yükümünün gereğini yerine getirmemiş olduğunu ve yine anılan Sözleşme hükümlerine aykırı hareket ettiğini kabulün yerinde olacağı,
29.08.2018 tarihli ve ... barkod no.lu ... Sözleşmesi ve İlamsız Takiplerde Ödeme Emri tutanağındaki Fatura Bilgileri (telefon numaraları, son ödeme tarihi ve miktarın yazılı olduğu döküm) dışında dosya kapsamında herhangi bir ek kaydın (fatura içerikleri ve bu içeriklere ait detaylar, ... kayıtları vb. gibi) bulunmadığı, şeklinde tespit edilmiştir.
Bu kapsamda ... A.Ş' ye müzekkere yazılarak ... 24. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı takip dosyasına dayanak yapılan telefon hatlarına ilişkin faturaların bilirkişi incelemesine esas olmak üzere ve Mahkeme denetimi açısından dosyaya sunulmasının istenilerek, davacı vekilinin itirazları doğrultusunda dosyaya kök rapor sunan bilirkişiler yerinde inceleme yetkisi de kullanılarak uyuşmazlığa konu tüm faturaların incelenmesi neticesinde hüküm vermeye elverişli ve eksik inceleme barındırmayan ek rapor tanziminin istenilmiş; dosya Mali Müşavir Bilirkişisi ... ve ...'e tevdi edildiği, bilirkişiler tarafından dosyaya sunulan 08.03.2022 tarihli bilirkişi heyet ek raporunda özetle ve sonuç olarak; Dosya kapsamında mevcut olan ... barkod no.lu ... Tip Abonelik Sözleşmesinin veya yapılan sözleşmenin tarafları bağladığı bilinen bir gerçeklik olup, davalı abone ...Tic. Ltd. Şti. Unvanlı müessesenin uyuşmazlık konusu -98- adet faturayı ödemeyerek anılan Sözleşmedeki hak ve yükümünün gereğini yerine getirmemiş olduğunu ve yine anılan Sözleşme hükümlerine aykırı hareket ettiğini kabulün yerinde olacağı,
29.08.2018 tarihli ve .... barkod no.lu ... Tip Sözleşmesi ve İlamsız Takiplerde Ödeme Emri tutanağındaki Fatura Bilgileri (telefon numaraları, son ödeme tarihi ve miktarın yazılı olduğu döküm) dışında dosya kapsamında herhangi bir kaydın bulunmadığı kök raporda açıklanmış ise de, uyuşmazlık konusu -98- adet faturanın dosyaya sunulmuş olduğu, bu -98- adet faturaya ilişkin fatura ayrıntıları ve hesaplamalar tarafımızdan tetkik edilmiş, gerek yapılan hesaplamalarda, gerekse de tek tek incelenen fatura ayrıntılarında herhangi bir hata olmadığı, Davacı alacaklı takip talebinde 371,52 TL fazlasıyla 2.140,10 TL İşlemiş Faiz miktarı talep etmiş olduğu, buna göre takip talebinin; 10.772,64 TL Asıl Alacak 1.768,58 TL (İşlemiş yıllık faiz; 48.00 oranından hesaplanmıştır.), 304,78 TL İşlemiş faizin KDV'si, 118,48 TL İşlemiş faizin ÖİV'si, 12.964,48 TL Toplam olarak düzeltilmesi gerektiği şeklinde tespit ve değerlendirmelerde bulunulmuştur. Bu haliyle uzman bilirkişinin de dahil olduğu bilirkişi rapor içeriğindeki denetime açık tespitlere itibar edilmesi gerekmiştir.
Türk Ticaret Kanunu ve 3095 Sayılı Kanun’da ticari işlerde akdi faizi sınırlayacak bir hüküm bulunmamaktadır. 6102 Sayılı TTK’nın 8. ve 9. maddelerinin gerekçesinde; ticarî işlerde faiz oranının serbestçe tayin olunacağı hususunun TTK’nda temel bir ilke olarak yer alması gerektiği, ticarî işlerde temel bir kanun olarak TTK’nun konunun düzenlenmesi gereken yer olduğu, ayrıca bir kanunun sadece kendi kapsamındaki konuları düzenlemesi, bunlara ilişkin hüküm koyması gerektiği, bu sebeple hükmün mülga 6762 sayılı TTK’da olduğu gibi ticarî işlere özgülendiği, 6762 sayılı TTK’da kullanılan "tayin olunabilir" ibaresinin ilke ile bağdaşmayan gereksiz bir esnekliğe yer verdiği, ilkenin tam olarak öngörülebilmesi için kesin bir ifade kullanılması gerektiği, bu sebeple ibarenin "belirlenir" şeklinde düzeltildiği vurgulanmıştır.
01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'nın 8/1. maddesinde ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceği hükmüne aynı maddenin 3. fıkrasında tüketicinin korunmasına ilişkin hükümlerin saklı tutulacağına ilişkin bir istisna getirilmiş ise de başkaca bir istisna bulunmamaktadır. Aynı Kanunun 9. maddesinde, ticari işlerde kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Anılan hükümde sözü edilen ilgili mevzuatın 3095 Sayılı Kanun hükümleri olduğunun, akdi faiz oranı yönünden bir sınırlama getirmediğinin ve 6102 sayılı TTK'nın 8. ve 9. maddelerinin ticari işler bakımından özel hüküm niteliğinde olup ticari işlerde bu hükümlerin uygulanması gerekir. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesinin 2020/311 Esas, 2021/869 Karar sayılı ilamı) Bu haliyle somut ihtilafta taraflarca kararlaştırılan ve bilirkişi tarafından hesaplamaya esas alınan faiz oranları ile yapılan hesaplamanın yargı denetimine açık ve somut abonelik ilişkisi tarafların tüzel kişi tacir niteliği aralarındaki ilişkinin ticari abonelik ilişkisi kapsamında olması, faiz oranının serbestçe kararlaştırılmış olması da nazara alınarak davanın kısmen kabulü ile,
Davalının ... 24.İcra Müdürlüğü ... Esas takip dosyasına itirazının kısmen iptaline, takibin 10.772,64-TL asıl alacak, 1.768,58-TL işlemiş faiz, 304,78-TL faizin KDV'si ve 118,48-TL faizin ÖİV'si olmak üzere toplam 12.964,48-TL alacak yönünden, takip talebinde gösterilen şartlarda devamına, fazla istemin reddine, dair hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.
İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. (Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 2021/3214 Esas, 2021/7424 Karar sayılı ilamı) Davaya konu abonelik ilişkisinden kaynaklı düzenlenen birden fazla fatura içeriklerinin likit ve muayyen olduğu anlaşılmakla takip konusu yapılan ve kabul edilen tutar üzerinden icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
Davalının arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı, dosya kapsamında 06/03/2020 tarihli arabuluculuk son tutanağından anlaşılmaktadır. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m.18/A hükmünün 11.fıkrası "Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır." şeklinde düzenlenmiştir. Somut uyuşmazlıkta da davalı tarafın geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermiş olduğu, arabuluculuk tutanağından anlaşılmaktadır. Bu haliyle yargılama giderinin kısmen kabul kısmen hususu ayrıca değerlendirilmeksizin dava açılmadan evvel arabuluculuk görüşmelerine mazeret bildirmeksizin katılmaması sebebiyle 6325 s. HUAK 18/A-11.fıkrası uyarınca davalıdan alınmasına, dair hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
1-
Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davalının ... 24.İcra Müdürlüğü ... Esas takip dosyasına itirazının kısmen iptaline, takibin 10.772,64-TL asıl alacak, 1.768,58-TL işlemiş faiz, 304,78-TL faizin KDV'si ve 118,48-TL faizin ÖİV'si olmak üzere toplam 12.964,48-TL alacak yönünden, takip talebinde gösterilen şartlarda DEVAMINA, fazla istemin reddine,
2-Kabul edilen alacak olan 12.964,48-TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
3-Kabul edilen dava değeri (12.964,48 TL) üzerinden alınması gereken 885,60 TL harçtan başlangıçta peşin alınan 165,24 TL harcın mahsubu ile eksik kalan bakiye 720,36 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Alınması gerekli ve davacı tarafından yatırılan bakiye 165,24 TL peşin harç, 59,30 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 224,54 harca ilişkin yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yargılama nedeniyle yapılan 172,10 TL posta, tebligat, 1.650,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.822,10 TL yargılama giderinin davalının yapılan arabuluculuk görüşmelerine mazeret bildirmeksizin katılmaması sebebiyle 6325 sayılı HUAK m. 18/A-11.fıkrası uyarınca davalıdan alınarak davacılara VERİLMESİNE,
6-Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
7-Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1. maddesi uyarınca maktudan az olmamak koşulu ile belirlenen 5.100,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
8-6183 sayılı Kanuna göre dava şartı arabuluculuk sürecinde Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk sarf ücretinin davalının yapılan arabuluculuk görüşmelerine mazeret bildirmeksizin katılmaması sebebiyle 6325 sayılı HUAK m. 18/A-11.fıkrası uyarınca davalıdan tahsil edilerek HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
9-HMK'nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize ve bulunulan yer Asliye Ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.17/05/2022
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır