T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/171 Esas
KARAR NO: 2022/596
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 04/03/2021
KARAR TARİHİ: 27/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... A.Ş. ile davalı ... Tic. Ltd. Şti. arasında ... - ... adresinde bulunan: 2 adet .... yürüyen merdivenin bakım ve teknik arıza hizmetinin, sözleşme şartları çerçevesinde verilmesi konulu "7-24 Servis Sözleşmesi"nin imzalandığını, sözleşme çerçevesinde müvekkili şirket, ayda bir defa bakım ve 7-24 teknik arıza hizmeti vermeyi üstlendiğini, sözleşme süresinin 01.04.2017-31.03.2020 tarihleri arasında 36 ay süreli olarak belirlendiğini, sözleşmenin "İşin Fiyatı" başlıklı 4. maddesi gereği asansör yıllık bakım bedelinin 13.680,00 TL+ KDV, ilk yıl her ay için 1.140,00 TL + KDV olduğunu, takip eden diğer yıllar için bir önceki yıl bedeline (TÜFE+ÜFE)/2 oranında artış uygulanacağı konusunda anlaşıldığını, devam eden yıllarda bakım miktarının arttığını, müvekkili şirket taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7. maddesinde belirtilen üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmiş sözleşme konusu asansörlerin bakım ve teknik arıza işini sözleşme şartları çerçevesinde ifa edildiğini, delilleri arasında bulunan faturaların düzenlendiğini, 7-24 servis sözleşmesi, düzenlenen faturalar, cari hesap ekstresi, işin yapıldığına dair kesin karine oluşturan servis formları ve sunacakları diğer delilerden de anlaşılacağı üzere davalı tarafın borçlarının bulunmadığı iddiası hukuki mesnetten yoksun olup zaman kazanmaya yönelik olduğunu, müvekkili şirketin düzenlemiş olduğu faturalara davalı tarafından herhangi bir itiraz olmadığını, yapılan sözleşmenin haricinde, ... numaralı ünitenin "ym fren bobini tamiratı" için ek teklif yapıldığını, kdv dahil 11.746,20 TL üzerinden anlaşmanın sağlandığını” beyan ederek, davanın süreceği aşamalarda davalı/borçlu tarafın dava sonuna kadar emvalini azaltacağından dolayı dava değeri üzerinden gerekli görünen teminat miktarı da yatırılmak üzere ihtiyati haciz kararı verilmesini, davanın kabulünü, itirazının iptalini, takibin devamını, alacak likit olduğundan davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap: Davalı tarafa dava dilekçesi ve ekleri usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen davalı herhangi bir cevap dilekçesi sunmamıştır.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; taraflar arasındaki servis bakım hizmeti şeklindeki ticari ilişki nedeniyle düzenlendiği iddia edilen faturalardan kaynaklı olarak ... 24. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takip dosyasına borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
... 24. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası celbedilerek incelendiğinde, davacı şirket tarafından cari hesap alacağı için başlatılan ilamsız takibe davalı borçlunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulmuş olduğu, icra dosyası içeriğine göre borçlu tarafından tebliğ için gider avansı yatırılıp itiraz dilekçesi alacaklıya tebliğ edilmemiş olduğundan davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; taraflar arasındaki ticari ilişki nedeniyle düzenlendiği iddia edilen faturalardan kaynaklı olduğundan ticari defterlerin delil niteliği ve tacirler arası fatura tanzim delil niteliği hakkında mevzuat düzenlemeleri uyarınca uyuşmazlığın tahlili gereklidir. Zira davacı tarafça dayanak yapılan servis sözleşmesi takip talebi ekinde bulunmakta olup, davalı yanca usulüne uygun sicil adresine yapılan tebligata rağmen cevap dilekçesi sunulmamıştır.
Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK 222.maddede yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK m.222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK m.222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (HMK m.222/4).
Yargılama sürecinde cari hesaba dayalı alacağın miktarının tespiti amacıyla tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, HMK 222. maddesi hükmü uyarınca tayin edilen inceleme günü için ticari defterler ibraz edilmediği ya da bu konuda açıklamada bulunulmadığı takdirde ibrazdan kaçınmış sayılacakları ve karşı tarafın ticari defterlerine göre karar verileceğinin taraflara ihtaratla bildirildiği, bu amaçla davalı tarafa meşruhatlı davetiye tebliğ edildiği, yeterli süre ve imkanın tanındığı, ancak davalıya işbu meşruhatları içeren usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen davalının defterlerini ibraz etmediği gibi herhangi bir beyan dilekçesi dahi sunmadığı, anlaşılmıştır.
Dosya Mali Müşavir Bilirkişisi ...'na tevdi edildiği, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 07.07.2022 tarihli bilirkişi raporunda "Davacı tarafça sunulmuş olan 2017-2018 ve 2019 yıllarına ait cari hesap ekstresi Şeklinde olduğu, 2017-2018 ve 2019 yıllarına ilişkin olarak davacının tanzim ettiği 46.355,18 TL'lik faturaya karşılık davalı tarafın 09.05.2018 tarihinde 17.998,43 TL'lik senet ödemesinin bulunduğu, söz konusu senedin ödenmemesi dolayısıyla davalı hesabına tekrardan aynı miktarda borç kaydı yapılmış olduğu,
Davacı defterinde kayıtlı olan 25.03.2019 tarihli 1.510,05 TL'lik faturanın ise 13.03.2019 takip tarihi sonrasına ait olduğu, dolayısıyla davacı tarafın defterlerine göre davalının 13.03.2019 takip tarihi itibari ile 44.845,13 TL'lik borcunun olduğu, Bu borcun farklı tarihlerde tanzim edilmiş olan 27 adet faturadan kaynaklandığı, Davacı tarafça tanzim edilen faturalar ve davalı ödemelerinin davacı tarafın sahibi lehine delil niteliği bulunan yasal defterlerinde aynen kayıtlı bulunduğu," muhasebesel denetim sonucunda tespit edilmiştir.
22/7/2020 tarihli ve 7251 sayılı Kanunun 23 üncü maddesiyle, HMK m.222/3'de yer alan “ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi” ibaresi “diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi” şeklinde değiştirilmiş, tarafların ticari defterlerini sunmaması hali de usulüne uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için yeterli görülmüştür.
Bu kapsamda benzer mahiyetteki bir uyuşmazlık hakkında Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27.Hukuk Dairesi 2020/1170 Esas, 2020/1325 Karar sayılı ilamı ile şu şekilde değerlendirmelerde bulunulmuştur: "Bu kurallar birlikte değerlendirildiğinde ticari davalarda yani iki tarafın tacir olduğu ve dava konusunun ticari işletmeleri ile ilgili olduğu davalarda ticari defterler ile sözleşme ilişkisinin veya alacak miktarının ispatı mümkündür. Ticari defterler kesin delillerdendir. Yasada delil vasfı taşıdığı takdirde aksinin yazılı veya kesin delillerle ispatı gerektiği düzenlenmiş olduğundan, yasanın ticari defterleri kesin delil olarak düzenlediği açıkça anlaşılmaktadır. Ticari defterler kesin delillerden ise de ancak HMK'nın 222. maddedeki koşullar çerçevesinde ispat aracı olabilir. Ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması gerekir. Bir taraf kendi defterlerine delil olarak dayanmış ise karşı tarafın ticari defterlerine dayanılmamış olsa da karşı taraf defterlerinin incelenmesi zorunludur. Çünkü tarafın ticari defterleri yasada belirtildiği üzere karşı tarafın ticari defterleri ile uyumlu olduğu takdirde lehine delil olabilecektir. Karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtların lehe delil olması mümkün değildir. Davacının da bu durumu bilerek ticari defterlere delil olarak dayandığı ve karşı tarafın ticari defterlerinin de incelenmesini istediği kabul edilmelidir. Aksinin kabulü halinde davacının ticari defterleri tek başına delil niteliği taşımadığından dayanılan böyle bir delilin incelenmesine gerek de olmayacaktır. Karşı taraf ticari defterlerini sunar ise birlikte incelenip değerlendirildiğinden delil olup olmadığı sonucuna göre değerlendirilebilecektir. Karşı taraf ticari defterlerini sunmadığı takdirde ise bu davranışı ile kendi ticari defterlerinin davacı defterleri ile uyumlu olup olmadığının incelenmesine engel olduğundan, engel olduğu sonucun varlığını kabul etmiş sayılmalıdır. Tacir olup ticari defter tutmak zorunda olan taraf, ticari defterleri bulunmadığını ileri süremeyeceğinden verilen kesin süreye rağmen ibraz etmediği takdirde, belgenin elinde olmadığına dair yemin etmesine gerek olmaksızın HMK'nın 220/3. maddesi gereğince sunmaktan kaçındığı belgelerdeki (ticari defterlerindeki) kayıtların, karşı taraf defterindeki kayıtlara uygunluğunu mahkeme kabul edebilir. Aksinin kabulü durumunda; karşı tarafın ticari defterlerini sunmaması halinde sunan tarafın muntazam tutulmuş ticari defterlerinin lehe delil olarak kabul edilemeyeceği şeklinde bir sonuç ortaya çıkar ki bu ticari defterleri ve karşı taraf elinde olduğu ileri sürülen belgeleri delil olarak kabul edip sunulmaması halinde sonuçlarını belirleyen HMK'daki açık düzenlemelere aykırı bir yorum olacaktır.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece taraflara ticari defterlerini sunmaları için süre verilmiş olup davacı defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu alınan bilirkişi raporu ile talep edilen alacağın varlığı kanıtlanmıştır. Davalı defterlerini sunmayarak davacının ticari defter kayıtlarının HMK'nın 222. maddeye göre lehine delil oluşturup oluşturmadığının tam olarak incelenebilmesine engel olduğundan sunulmayan ticari defterlerinde de davacının alacaklı olduğuna dair kayıtların mevcut olduğu halde sunulmadığının ve bunun sonucunda da davacı incelenen defter kayıtlarının davacı lehine delil oluşturduğunun kabulü gerekir. Bu durumda ticari defter kayıtları ile alacağın varlığı ispatlandığı halde davanın kabulü gerekirken mahkemece davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, davacı vekilinin bu nedenle istinafının kabulü gerekmiştir.". Bu kapsamda somut dosya içeriğinde de davalı yanca delil olarak dayanılan ticari defterlerin incelemeye sunulmaması yoluyla davacının usulüne uygun defter kayıtlarının denetlenmesini engellediği, anlaşılmıştır.
Davacı tarafın defterlerine göre davalının 13.03.2019 takip tarihi itibari ile 44.845,13 TL'lik borcunun olduğu, Bu borcun farklı tarihlerde tanzim edilmiş olan 27 adet faturadan kaynaklandığı, davacı tarafça tanzim edilen faturalar ve davalı ödemelerinin davacı tarafın sahibi lehine delil niteliği bulunan yasal defterlerinde aynen kayıtlı bulunduğu da gözetilerek, davalının ... 24. İcra Müdürlüğünün ... E.Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin takip talebindeki şartlar ile aynen devamına dair hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.
İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. (HGK'nın 07.06.2006 tarih 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı ve Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 2021/3214 Esas, 2021/7424 Karar sayılı ilamı) Alacağın faturadan kaynaklandığı, davalı tarafça gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte olduğundan alacağın likit ve muayyen olduğu anlaşılmakla dava konusu edilen ve hükmedilen 44.845,13-TL' nin %20' si tutarındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dair hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
Davacı tarafça bilirkişi raporuna karşı sunulan beyan dilekçesi içeriğinde ayrıca davadan önce arabuluculuk sürecinde müvekkil kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden arabuluculuk aşamasındaki vekalet ücretinin de karşı yandan tahsiline karar verilmesini talep ettiği görülmüştür. AAÜT'nin 16'ncı maddesinin 1'inci fıkrası uyarınca 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35/A maddesinde uzlaşma sağlama, arabuluculuk, uzlaştırma ve her türlü sulh anlaşmalarından doğacak avukatlık ücreti uyuşmazlıklarında bu Tarifede yer alan hükümler uyarınca hesaplanacak miktarlar, akdi avukatlık ücretinin asgari değerlerini oluşturur. Aynı maddenin 2'nci fıkrasının "c" bendi gereğince, arabuluculuk faaliyetinin anlaşmazlık ile sonuçlanması halinde, avukat, 1.350,00 TL maktu ücrete hak kazanır. Ancak, bu ücret asıl alacağı geçemez. Anılan maddenin 2'nci maddesinin "ç" bendi uyarınca da, arabuluculuk faaliyetinin anlaşmazlık ile sonuçlanması halinde, tarafın aynı vekille dava yoluna gitmesi durumunda müvekkilin avukatına ödeyeceği asgari ücret, (c) bendine göre ödediği maktu ücret mahsup edilerek, bu Tarifeye göre belirlenir.
AAÜT'nin 16'ncı maddesi mahkemelerce karşı tarafa yükletilmesi gereken avukatlık ücretini değil, taraf ile avukatı arasında akdedilen vekâlet sözleşmesi yönünden arabuluculuk, uzlaşma ve her türlü sulh anlaşması akdi avukatlık ücretine ilişkin konuyu düzenlemektedir. Nitekim yukarıda da açıklandığı gibi AAÜT'nin 16'ncı maddesinin 2'nci fıkrasının "ç" bendinde arabuluculuk faaliyetinin anlaşmazlık ile sonuçlanması ve tarafın da aynı vekille dava yoluna gitmesi durumunda, vekil edenin avukatına arabuluculuk faaliyeti nedeniyle ödediği maktu ücretin, aynı maddenin "c" bendi uyarınca dava nedeniyle ödeyeceği asgari ücretten mahsup edileceği belirtilmiştir. Başka bir anlatımla arabuluculuk faaliyetinin anlaşmazlık ile sonuçlanması ve dava açılması durumunda arabuluculuk faaliyeti nedeniyle tarafın avukatına ödediği ücret, dava nedeniyle ödediği ücret içerisinde yer almakta olup arabuluculuk faaliyeti nedeniyle ayrıca ücret ödenmesi söz konusu değildir. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 40. Hukuk Dairesinin 2022/473 Esas, 2022/1218 Karar sayılı ilamı)
Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; HMK'nin 323'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının "ğ" bendi ile hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 1'inci maddesinin 1'inci fıkrası ile 13'üncü maddesinin 1'inci fıkrasına göre arabuluculuk faaliyeti nedeniyle ayrıca davalı aleyhine vekâlet ücretine hükmolunmasına yasal olanak bulunmadığından davacının bu yöndeki talebinin ise reddi gerekmiştir.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
1-Davanın kabulü ile
-Davalının ... 24. İcra Müdürlüğünün ... E.Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin takip talebindeki şartlar ile aynen devamına
2-Alacağın likit ve muayyen olduğu anlaşılmakla 44.845,13-TL' nin %20' si tutarındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Kabul edilen dava değeri (44.845,13 TL) üzerinden alınması gereken 3.063,37 TL harçtan başlangıçta peşin alınan 541,62 TL harcın mahsubu ile eksik kalan bakiye 2.521,75 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Davacı tarafından yargılama nedeniyle yapılan 541,62 TL peşin harç, 59,30 TL başvurma harcı, posta ve tebligat masrafı 246,50 TL, bilirkişi ücreti 1.050,00- TL olmak üzere toplam 1.897,42 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri yatırılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. maddesi uyarınca belirlenen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Davacı vekilinin davadan önceki arabuluculuk görüşmelerinde davacının kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden arabuluculuk aşamasındaki vekalet ücretine yönelik talebinin yasal olanak bulunmadığından ve şartları oluşmadığından reddine,
8-Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk sarf ücretinin davalıdan tahsil edilerek HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
9-HMK' nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan anacak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
Dair,e-duruşma ile katılan davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize ve bulunulan yer Asliye Ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.27/09/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır