T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/189
KARAR NO: 2023/106
DAVA: Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali)
DAVA TARİHİ: 10/03/2021
KARAR TARİHİ: 09/02/2023
Mahkememizde görülmekte olan banka dışındaki diğer kredi kuruluşlarına ilişkin düzenlemelerden kaynaklanan itirazın iptali davasında, açıklanan nedenlerle birleşen davanın ayrılması sonrasında yapılan açık yargılama sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dilekçesi ile hukuk uyuşmazlıklarının dava şartı olan arabuluculuğa başvuru yapılmış olduğunu, son tutanağın dilekçelerine eklendiği, taraflar arasında imzalanan genel kredi ve teminat sözleşmesinde yetkili mahkemenin İstanbul Mahkemeleri olduğunun kabul edildiğini, genel kredi sözleşmesi hükmü, gerek Merkez Bankası bildirimleri ve gerekse TTK m.8 ve 3095 sayılı Kanunun 2.maddesi hükümleri gereği bankanın tespit ettiği akdi faiz oranı ve talep edilen %46,80 temerrüt faiz oranının yasal olduğunu, sözleşme ile kabul edilen temerrüt faizinin kanuna uygun olduğunu, bu hususun yerleşik Yargıtay kararları ile sabit olduğunu, borçluların itirazının haksız ve kötüniyetli olduğunu, hakkında alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, davalı borçluların itirazının iptali ile takibin davalı borçlular yönünden devamını, davalı borçluların sorumlu olduğu tutar üzerinden aleyhlerine %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmelerine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılara usulüne uygun olarak ayrı ayrı tebligat yapıldığı, cevap dilekçesi sunmadığı, inkar eder konumunda olduğu, bu çerçevede davalılar vekilinin sonraki beyanlarının inkar kapsamında olduğu açıktır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, takibe esas sözleşme içeriği dikkate alındığında takip tarihinde belirtilen her bir miktar nedeni ile asıl borçludan talep edilebilecek miktarların ne olduğu, özellikle kefil yönünden ihtarnamenin davalı kefile tebliğ olunması halinde, kefillerin temerrüd tarihinden takip tarihine kadar asıl alacağa uygulanacak temerrüd faizinden sorumluluğu açık olmakla kefil yönünden kat ihtarnamesinin davalıya tebliği tarihine göre önel süresinin eklenerek temerrüd tarihinin tespiti, bu çerçevede davalı kefilin kendi temerrüd tarihine kadar olan kefalet sınırları içinde kalmak koşulu ile asıl alacak ve asıl borçlunun temerrüdünden sorumlu olacak olması, bu çerçevede davalı kefil yönünden temerrüd için hesap kat ihtarının kefile tebliğinin şart olması, sözleşmede öngörülmediği sürece İİK.m.68 hükmünün kefil yönünden uygulanmasının ise mümkün olmaması, kefil yönünden temerrüd tarihinin ne şekilde belirlendiğinin açıklanması, buna göre temerrüd tarihinin tespiti (Yargıtay 19.HD 2015/3357E., 2015/16301K.sayılı ilamı) Yargıtay uygulaması ve sözleşme hükümleri karşısında bilirkişi tarafından banka kayıtları üzerinde inceleme yapılarak bankanın temerrüd halinde uyguladığı en yüksek faiz oranının belirlenmesi, gerekirse fazlasının ilave edilerek borçlunun sorumlu olduğu temerrüd faizinin tespiti, (Yargıtay 19.HD 2015/7884E., 2016/2362K.sayılı ilamı yine konu ile ilgili Yargıtay Genel Hukuk Kurulunun ve 19HD'nin emsal uygulamaları) kefilin gayri nakdi kredilerden dolayı sorumluluğuna dair sözleşme hükümlerine göre sorumlu olup olmadığı, buna göre her bir davalıdan talep olunan ve hesaplanan miktarların ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.
Davalıların gerçek kişilerin kefil olduğu, süresi içinde icra müdürlüğüne itiraz sunulduğu, itiraz dilekçesinin davacı alacaklıya tebliğ edilmediği, itirazın iptali davasının ise süresi içinde açılmış olduğu tartışmasızdır.
Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlularına karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibi konusu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. İtirazın iptali davası, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Dava yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukuki sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesi gereğince ispat yükü kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde kanıt yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonucunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir. Bu açıklamalar da göstermektedir ki, itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir. (Yargıtay HGK 2017/19-919E. 2019/886K.sayılı kararı)
Somut olayda davalı taraf cevap süresi içinde itirazlarını sunmamıştır. Artık bu aşamadan sonra Mahkemece inkar kapsamında kalan hususlar dışında davalı savunmasının araştırılması mümkün değildir. Elbette yukarıda açıklandığı üzere davalıların takibe itiraz edilirken bildirmiş olduğu sebeplerle sınırlı olarak sadece tahkikat icra edilecektir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık hususlarının araştırılması için atanan bilirkişinin hazırlamış olduğu 15/03/2022 tarihli rapor içeriğine göre "hesabın katı taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinin 11.m. hükmü uyarınca, ... 6. Noterliğinin ... - tarih ve ... yevmiye sayılı ihtamamesi ile kredi cari hesabı 03.10.2019 kesildiği ve kat edildiği, ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 24 saat içinde ayrıntısı belirtilen 562.301,31 TL nakdi kredi borcunun ödenmesi, aksi halde yasal yollara müracaat edileceğinin ihbar ve ihtar edildiği, hesap tarihi itibariyle 455.915,96 TL tutarında asıl alacak hesaplandığı, hesap kat ihtarıyla ise 455.113,30 TL alacak talep edildiği, bu durumda takdiri mahkemeye ait olmak üzere taleple bağlı kalınmasının yerinde olacağının mütalaa edildiği, hesap tarihi itibariyle 108.651,82 TL tutarında asıl alacak hesaplandığı, hesap kat ihtarıyla ise 105.898,05TL alacak talep edildiği, bu durumda takdiri mahkemeye ait olmak üzere taleple bağlı kalınmasının yerinde olacağının mütalaa edildiği, iki adet taksitli krediler için talep gibi 561.011,35 TL (455.113,30+105.898,05), diğer alacak kalemi ekstreye göre 1.228,53 TL, toplam alacak 562.239,88 TL olduğu, davacı bankanın dosya içeriğine göre (ödeme planları) taksitli kredilere fiilen uyguladıkları akdi faiz oranı %25,08; %27 olduğu, bankadan temin edilen emsal nitelikte kredilere fiilen uygulanan akdi faiz oranları ise %31,80 ile ara karar uyarınca 19.01.2022 tarihli dilekçe ekinde sunulan oranlar ise %26 ve %27 olduğu, sözleşmenin temerrüt hükmünü düzenleyen 11 m. özellikle muacceliyet tarihinde en yüksek faiz oranına işaret edildiği için takip konusu kredilere fiilen uygulanan akdi faiz oranı daha düşük seviyede olduğu için, emsal nitelikteki kredilere fiilen uygulanan akdi faiz oranı daha yüksek seviyede olduğu için %31,80 oranına itibar edilerek aşağıda temerrüt faiz oranının belirlendiği, temerrüt tarihi itibariyle toplam 565.249,15 TL tutarında asıl alacağın hesaplandığı, davacı banka ise takip talebinde 562.301,31 TL asıl alacak talep ettiği, bu durumda takdiri Mahkemeye ait olmak üzere taleple bağlı kalınmasının yerinde olacağı, gayri nakdi alacağın depo edilmesi talebinin irdelenmesi yönünden davacı bankadan temin edilen çek statü raporuna göre, davacı kayıtlarında herhangi bir çek taahhüt bedeli riski bulunmadığı, kaldı ki bir an için risk olsa bile çek karnesinin 01.06.2016 tarihinde verilmiş olduğu için 5941 sayılı Çek Kanunun 3/9 m. hükmü uyarınca garanti/yükümlülük süresi beş yılın dolmuş bulunduğu, dolayısıyla davacı açısından depo edilebilecek herhangi bir risk bulunmadığı, davacı banka ile dava dışı kredi borçlusu/kredi lehtarı ... LTD. ŞTİ arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiği, işbu sözleşmeyi davalı kefillerin müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan kredilerin öngörülen süre içinde ödenmemiş oldukları nazara alındığında, davacı bankanın davalılar hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edinildiği, davalı kefilinlerin sorumluğu davalı/kefillerin sözleşmede gösterilen kefalet limiti tutarlarının 9.000.000,00 TL ve 4.000.000,00 TL olduğu, femerrüt tarihi itibariyle hesaplanan asıl borç toplamının 562.239,88 TL olduğu, dolayısıyla hesaplanan asıl borcun (ana para borcunun), kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı kefillerin hem kendi ve hem de dava dışı asıl borçlu şirketin temerrütleri ve bunun hukuki sonuçlarından dolayı, borcun tamamından müştereken ve müteselsilen kefalet limitiyle sınırlı olmaksızın sorumlu olduklarının düşünülebilineceği, Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya ilişkin 5.216,52 TL'nın (579.157,91-573.941 39x) reddi durumunda, takip tarihinden itibaren 562.239,88 TL asıl alacak tutarı tamamen tahsil edilinceye kadar yıllık %41,4 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği" şeklinde görüş bildirmiştir.
Davacı vekilinin 23/03/2022 tarihli itiraz hususlarının tek tek araştırılması için ek rapor alınmasına dair karar ara karar oluşturulmuştur.
Bilirkişi hazırlamış olduğu 21/06/2022 tarihli ek raporunda ise bu defa hem davacı bankadan temin edilen ve hem de Mahkemenin celp ettiği emsal kredi faiz oranları birlikte değerlendirilerek, bunların içinde en yüksek emsal kredi faiz oranı %31,80 üzerinden artırım sonucu %41,34 oranında temerrüt faizi belirlendiği, takip tarihi itibariyle toplam 575.447,18 TL tutarında alacak hesaplandığı, davacı bankanın takip talebinde 579.157,91 TL alacak talep ettiği, bu durumda takdiri Mahkemeye ait olmak üzere 3.710,73 TL fazla talebin yerinde olmadığı mütalaa edildiği, kök raporun revize edilmiş en son halinin topluca arz edildiği, davacı banka ile dava dışı kredi borçlusu/kredi lehtarı ... TİC. LTD. ŞTİ arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiği, işbu sözleşmeyi davalı kefillerin müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan kredilerin öngörülen süre içinde ödenmemiş oldukları nazara alındığında davacı bankanın davalılar hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanati edinildiği, Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya ilişkin 3.710,73 TL'nin reddi durumunda takip tarihinden itibaren 562.239,88 TL asıl alacak tutarı tamamen tahsil edilinceye kadar yıllık %41,34 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, gayrinakdi çek taahhüt bedeli depo talebi yönünden davacı bankadan temin edilen çek statü raporuna göre, davacı kayıtlarında herhangi bir çek taahhüt bedeli riski bulunmadığı, ...'dan tazminat yoluyla tahsil edilen 90.268,27TL'nin dava dışı şirketin kredi borcuna mahsup edilemeyeceği" şeklinde görüş bildirmiştir.
Dava, İİK m.67 hükmüne dayalı itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması için bankacı bilirkişinin hazırlamış olduğu ve Mahkememizce itibar olunan ek raporda yapılan hesaplamalara göre, davacının takip dosyasına konu olan alacak miktarları nedeniyle 562.239,88-TL asıl alacak; 11.144,30-TL işlemiş faiz; 557,21-TL BSMV; 1.505,79-TL masraf olmak üzere toplam 575.447,18-TL miktar tutarında davalının itirazlarının haksız olduğu saptanmış, ayrıca takip tarihinden itibaren ve asıl alacak tutarı olan 562.239,88-TL tutarın tamamen tahsil edilinceye kadar yıllık %41,34 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisinin uygulanması gerektiği hesap olunmuştur.
Kefil olan davalı gerçek kişilerin kefilin konumu dikkate alınarak raporda hesaplama yapılmış olup bu hesaplama tarzı da Yargıtay uygulamasına uygundur.
Nitekim Yargıtay 19. H.D.'nin yerleşik kararlarında açıklandığı üzere; "26 Kasım 2013 tarihinde yürürlükte bulunan, 6102 sayılı TTK’nun 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde: “Ancak, kefil ve kefillere, tahahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.” hükmüne yer verilmiştir.
TTK yasa tasarısının 7. maddesinin 1. fıkrasına eklenen 2. cümle ilgili olarak kanunlaşma sürecinde verilen önerge ve kanunun gerekçesinde kefile alacağın ve borcun yerine getirilmediğinin ihbarı gerektiği, ihbar edilmeden asıl borçlunun temerrüdü yönünden kefillerden temerrüt faizi istenemeyeceği belirtilmiştir. Eklenen bu fıkra 6762 sayılı eski TTK’nunda bulunmayan yeni bir hükümdür.
6102 sayılı TTK’nun yürürlükte olduğu dönem içerisindeki kefillere yönelik alacağın tahsili yönündeki hukuki işlemlerde bu hükmün uygulanması gerekir. Buna göre asıl borçlunun borcunu ödemediği müteselsil kefile ihbar edilmedikçe asıl borçlunun temerrüdü nedeniyle oluşan temerrüt faizinden müteselsil kefil sorumlu tutulamaz.
Ancak kefil kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olacağından kendi temerrüdü sonucu ortaya çıkan temerrüt faizleri ve fer’ilerinden sınırsız olarak sorumlu tutulabilir."
Somut olayda davalı kefil gerçek kişiler, dava dışı asıl borçluyla birlikte ve bilirkişi raporunda hesaplanan miktarlar çerçevesinde mahkememizce itibar eden miktardan sorumludur. Öte yandan davalı gerçek kişilerin konumları dikkate alındığında kefaletleri bu yönden dahi geçerlidir.
Buna göre bankacı bilirkişi, davalı kefiller yönünden yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda açıklanan tebliğ tarihlerini dikkate alınarak hesaplama yapmış olup kefiller yönünden bu noktada bir farklılık mevcut değildir. Bu nedenle her iki davalı kefil yönünden 08/10/2019 tarihi itibariyle tebligat yapılması, ihtarname ile verilen 24 saatin dolmasını müteakiben her iki davalı kefil yönünden temerrüt tarihinin 10/10/2019 tarihi olarak esas alınması dosya kapsamına uygundur.
Dava konusu kredi hesabıyla ilgili bankacı bilirkişinin hazırlamış olduğu kök rapor ile ek rapor arasında küçük bir farklılık mevcut ise de bu durum davacının kök rapor öncesi sunmadığı ve beyan dilekçesinde sunmuş bulunduğu hesap kat ihtar giderinin dikkate alınması nedeniyle gerçekleşmiştir. HMK m.275/f.2 hükmü kapsamında giderilen bu eksiklik nedeniyle, bilirkişinin hazırlamış olduğu ek rapora itibar olunmuştur.
Özelikle itibar edilen bilirkişinin ek raporunda Yargıtay HGK'nin benimsemiş olduğu yönteme uygun olarak davacının alacağının kat tarihi itibariyle kayıtlardan tespit edilmesi, kat tarihinde bulunan alacağa temerrüt tarihine (kat ihtarının kefile tebliği ile verilen sürenin sonu) kadar akdi faiz ve ferilerinin uygulanması, temerrüt tarihi itibariyle bulunan akdi faiz ve ferileri kapitalize edilerek temerrüt tarihinde borçlunun sorumlu olacağı asıl alacağın tespit edilmesi, bu safhadan sonra temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar, daha önce belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferilerinin uygulanması ve takip tarihinde talep edilebilecek asıl alacak ile birlikte temerrüt faizi miktarı ve ferilerinin ayrı ayrı tespit olunması, alacaklı bankanın borçludan takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarının tespit olunması gerçekleştirilmiş, buna göre davacı bankanın davalı kefil gerçek kişiler aleyhine açmış olduğu davada davalı kefillerin takip tarihi itibariyle sorumluluk miktarı hesaplanmıştır.
Öte yandan taraflar arasındaki sözleşme hükümleri taraflar açısından bağlayıcı olup öncelikle bu hükümlerin uygulanması gerekmektedir. Ne var ki itibar edilen bilirkişinin raporunda da belirtilmiş olduğu üzere Yargıtay HGK uygulaması gereği bankaların Merkez Bankasına bildirdikleri ancak müşterilere uygulamadıkları akdi faizlerin temerrüt faizlerinin tespitinde esas alınmayacağı, sözleşmede ayrıca bir temerrüt faiz oranı belirlenmemiş ise hesabın kapatıldığı tarih itibariyle kullanılan ticari krediye uygulanan akdi faiz belirlendikten sonra temerrüt tarihine kadar alacağa akdi faiz işletilmesi, temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar ise akdi faizin %30 fazlasının temerrüt faizi olarak uygulanarak takip tarihi itibariyle alacağın tespit olunması ve yine takipten sonra ise temerrüt faizinin ise asıl alacağa uygulanmasını sağlayacak şekilde gerekli hesabın yapılması gerekmektedir. (Yargıtay HGK 2017/19-1650E. 507K.sayılı ilamı) Nitekim gerek bilirkişinin kök ve ek raporu dikkate alındığında emsal kredilere uygulanan akdi faiz oranı %31,80 olarak kabul olunmuş, sözleşme gereği yapılan %30 artırım nedeniyle temerrüt faiz oranı %41,34 olarak tespit edilmiş, tespit edilen bu faiz oranı çerçevesinde ise gerekli hesaplama yapılmıştır.
Sonuç olarak mahkememizce itibar olunan bankacı bilirkişinin ek raporu gerekçeli, denetime elverişli olup davalılar yönünden ise sözleşmelerin içeriğine ve Yargıtay uygulamasına uygun hesaplamaları içermektedir. Esasen bilirkişinin kök raporu ile ek raporu arasında davacı lehine bir değişiklik oluşmuş ise de bu değişikliğin gerçekleşme nedeni dahi denetime elverişli şekilde ve davacı lehine açıklanmıştır. Bu itibarla ek rapor inceleme konularını tek tek ele alan, sözleşme içeriğine uygun, davacının her türlü itirazlarını olumlu veya olumsuz şekilde karşılayan ve çelişkiyi gideren nitelik taşımaktadır. Bu haliyle ek rapora itibar etmeye engel bir itiraz ise mevcut değildir.
Bilirkişinin hazırlamış olduğu kök rapor ve ek rapor taraf vekillerine tebliğ edilmiştir. Ne var ki davalılar vekili kök rapora itiraz etmek yerine, ... tarafından hazırlanmış olan 15/03/2022 tarihli raporda davacı aleyhine ve davalı lehine 5.216,52 TL fazla talebin yerinde olmadığı yönündeki bilirkişi raporunun görüşünün isabetli olduğunu belirtmiş, ancak bu rapora yönelik herhangi bir itiraz dilekçesi sunmamıştır. Esasen aynı davalılar vekilinin ek rapora yönelik herhangi bir itirazı bulunmamaktadır. Buna mukabil davacı vekili ise 1.505,79 TL masraf hesap kat ihtarnamesi için yapılan noterlik masrafları yönünden itirazda bulunmuş, ayrıca temerrüt faiz oranlarını dahi kabul etmediğini dahi bilerek itirazda bulunmuştur.
Yargılama aşamasında davacı vekilinin itirazları ek raporda tek tek ele alınmış, bu çerçevede hesaplama yapılmış ve yapılan hesaplamaya Mahkememizce dahi itibar olunmuştur. Böylelikle davalı vekilinin gerek kök rapora gerek ek rapora yönelik açık bir itirazı bulunmayıp, bu durumun davacı lehine ve ancak davalı aleyhine usuli kazanılmış hak doğurup doğurmadığı üzerinde de durulmuştur.
"Bilindiği üzere, bir davada, mahkemenin veya yanların yapmış olduğu bir usul işlemi ile yanlardan biri lehine ve diğeri aleyhine doğmuş ve buna uyulması zorunlu olan hakka, usuli kazanılmış hak denilir. 09.05.1960 gün ve 1960/1-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı gibi; “Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası’nda, usuli kazanılmış hakka ilişkin açık bir hüküm yok ise de, Yargıtay’ın bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma amacıyla kabul edilmiş olması yanında, hukuksal anlamda istikrar amacına ulaşmak isteğinin kabul edilmiş bulunması bakımından, usule ait kazanılmış hak kurumu, Usul Yasasının dayandığı ana esaslardandır ve kamu düzeni ile de ilgilidir. Esasen, hukukun kaynağı sadece yasa olmayıp, yargısal içtihatlar dahi hukukun kaynağı olduğundan, söz konusu usuli kazanılmış hak için kanunda açık hüküm bulunmaması, onun kabul edilmemesini gerektirmez". (Yargıtay HGK 2014/4-70E. 2015/1680K.sayılı kararı) Buna göre somut olayda olduğu üzere, davalı vekiline rapor tebliğ olunduğu halde rapora yönelik bir itirazın sunulmamış olması, davacı lehine ve davalı aleyhine usuli kazanılmış hak teşkil edecektir. Nitekim Yargıtay birçok kararında bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesinin, hatta süresinden sonra açıkça itiraz olsa dahi bilirkişi raporunun kabul edilmesi olarak yorumlayarak itiraz etmeyen aleyhine ve karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğunu kabul etmektedir. (Yargıtay HGK 07/06/1985 tarih ve 1983/841E. 1985/573K.sayılı, Yargıtay 4.HD 18/10/1976 tarih ve 9554E. 8818K.sayılı ve benzeri kararlar) Buna göre bankacı bilirkişinin davacı vekilinin itirazları çerçevesinde ve dosya kapsamına uygun olarak yapmış olduğu hesapları içeren ek rapordaki miktarlara itibar edilmesi gerekmektedir. Bu rakamlar yönünden davacı lehine ve davalılar aleyhine usuli kazanılmış hak oluşmuştur.
Bu arada davacı gayri nakdi alacağın depo edilmesi yönünden dahi dava açmıştır. Ne var ki bankadan temin edilen kayıtlardan anlaşılacağı üzere takip tarihi itibariyle bir çek taahhüt bedeli riski mevcut değildir. Bu nedenle davacı açısından depo edilebilecek herhangi bir risk söz konusu bulunmadığından bu yöne ilişkin davacının davası sübut bulmamıştır.
Bilindiği üzere İİK.m.67/f.2 hükmüne göre itirazın iptali davalarında davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi karşısında borçlunun; takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde ise alacaklı tazminata mahkum edilir. Nitekim somut olayda nakdi alacak yönünden davalı borçluların dava ve ayrıca talep konusu edilen ve toplamı 575.447,18TL toplam tutara haksız olarak itiraz ettiği anlaşılmıştır. Esasen bu miktar, harcı yatan ve İİK m.67/son gereği dava konusu olan taleptir. O halde Yargıtay uygulaması da dikkate alınarak bu miktarın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalılardan -tahsilde tekerrür olmamak üzere- alınarak davacıya verilmesi gerekmiştir. Buna mukabil gayri nakdi çek taahhüt bedeli yönünden dava reddedilmiş olmakla ise ve talebin niteliği gereği davacının gayri nakdi çek taahhüt bedeli ile ilgili inkar tazminatı talebi reddolunmuştur.
Yapılan açıklamalar karşısında nakdi kredi alacağı yönünden davacının, davalılar yönünden açtığı davada-tahsilde tekerrür olmamak üzere-davacının davasının kısmen kabulüne, ... 24. İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takip dosyasına konu alacak miktarlarından 562.239,88-TL asıl alacak; 11.144,30-TL işlemiş faiz; 557,21-TL BSMV; 1.505,79-TL masraf olmak üzere toplam 575.447,18-TL miktara yönelik olmak üzere -tüm davalılar yönünden ... 37. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı ayrıca ... 24. İcra Müdürlüğünün ... E.ve ... 10. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı ipotek takiplerindeki tahsilatlar göz önünde tutalarak tahsilde tekerrür olmamak üzere- her bir davalının itirazının belirtilen miktarlar çerçevesinde ayrı ayrı iptali ile bu kısımlar açısından her bir davalı yönünden takibin aynen devamına, takip tarihinden itibaren ve asıl alacak tutarı olan 562.239,88-TL tutarın tamamen tahsil edilinceye kadar yıllık %41,34 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisinin (BSMV)-tüm davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere- uygulanmasına, hükmedilen toplam 575.447,18-TL alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının tek olarak davalılardan -tüm davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere- tahsili ile tek olarak davacıya verilmesine, davacının her iki davalıya yönelik fazlaya ilişkin tüm taleplerinin reddine, gayrinakdi çek taahhüt bedelinin depo olunması yönünden ... 24. İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takip dosyasına konu olan gayrinakdi çek taahhüt bedelinin depo olunmasına yönelik talep tüm davalılar yönünden sübut bulmadığından tümden reddine, talebin niteliği gereği ve talep red olunduğundan davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
I.NAKDİ KREDİ ALACAĞI YÖNÜNDEN;
DAVACININ, DAVALILAR YÖNÜNDEN AÇTIĞI DAVADA-TAHSİLDE TEKERRÜR OLMAMAK ÜZERE-DAVACININ DAVASININ KISMEN KABULÜNE,
... 24.İcra Müdürlüğü'nün ...E.sayılı takip dosyasına konu alacak miktarlarından 562.239,88-TL asıl alacak; 11.144,30-TL işlemiş faiz; 557,21-TL BSMV; 1.505,79-TL masraf olmak üzere toplam 575.447,18-TL miktara yönelik olmak üzere -tüm davalılar yönünden ... 37. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı, ayrıca ... 24. İcra Müdürlüğünün ... E.ve ... 10. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı ipotek takiplerindeki tahsilatlar göz önünde tutalarak tahsilde tekerrür olmamak üzere- her bir davalının itirazının belirtilen miktarlar çerçevesinde ayrı ayrı iptali ile bu kısımlar açısından her bir davalı yönünden takibin aynen devamına,
Takip tarihinden itibaren ve asıl alacak tutarı olan 562.239,88-TL tutarın tamamen tahsil edilinceye kadar yıllık %41,34 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisinin (BSMV)-tüm davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere- uygulanmasına,
Hükmedilen toplam 575.447,18-TL alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının tek olarak davalılardan -tüm davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere- tahsili ile tek olarak davacıya verilmesine,
Davacının her iki davalıya yönelik fazlaya ilişkin tüm taleplerinin reddine,
II.GAYRİNAKDİ ÇEK TAAHHÜT BEDELİNİN DEPO OLUNMASI YÖNÜDEN;
... 24. İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takip dosyasına konu olan gayrinakdi çek taahhüt bedelinin depo olunmasına yönelik talep tüm davalılar yönünden sübut bulmadığından tümden reddine,
Talebin niteliği gereği ve talep red olunduğundan davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
III-1)492 sayılı Harçlar Kanunu gereği nakdi alacak için alınması gereken 39.308,79 TL ile gayri nakdi alacak nedeniyle alınması gereken 179,90TL harç toplamı olan 39.488,69 TL harçtan, 7.029,45 harç ile 2.895,79 TL icra harcının mahsup edilerek 29.563,45 TL bakiye ilam harcının davalılardan -tahsilde tekerrür olmamak üzere- alınarak hazineye gelir kaydına,
2-Davacı tarafından yatırılan 7.029,45 TL peşin harç, 59,30TL başvuru harcı gideri toplamı olan 7.088,75 TL harcın davalılardan -tahsilde tekerrür olmamak üzere- alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacı tarafından harcanan 316,70TL tebligat posta masrafı ile 2.000,00TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.316,70 TL yargılama giderinden davanın kabul nispetine göre (%99) 2.293,53TL yargılama giderinin davalılardan -tahsilde tekerrür olmamak üzere- alınarak davacıya verilmesine,
4-Dava kısmen kabul edildiğinden kabul edilen 575.447,18TL üzerinden yürürlükte olan AAÜT gereği hesaplanan 81.299,19 TL tek nispi vekalet ücretinin davalılardan -tahsilde tekerrür olmamak üzere- alınarak davacıya verilmesine,
5-Dava kısmen reddedildiğinden red edilen 5.740,73TL üzerinden yürürlükte olan AAÜT gereği hesaplanan 5.740,73 TL tek nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
6-Gayri nakdi teminat mektubu bedelinin depo olunması talebi reddolunduğundan AAÜT gereği hesaplanan 2.030,00 TL maktu vekalet ücretinin tek olarak davacıdan alınarak tek olarak davalılara verilmesine,
7-Davalılar tarafından harcanan herhangi bir masraf olmadığından karar verilmesine yer olmadığına,
8-1.360,00TL arabuluculuk ücretinin davalı ...'a ulaşılamaması nedeniyle arabuluculuk toplantısına katılamamasının haklı mazeretinin bulunması, ayrıca diğer davalının ise ...'nün ise toplantıya katılmış olması karşısında arabuluculuk ücretinin mevcut ret kabul oranı çerçevesinde 13,60 TL'nin davacıdan, 1.346,4TL'nin ise müteselsilen sorumlu olan ... ile ...'andan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
9-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalılar vekilinin yokluğunda ve oy birliği ile karar verildi.09/02/2023
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...