T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/294
KARAR NO: 2022/502
DAVA: Sıra Cetveline İtiraz (İflas Tasfiyesinde Düzenlenen Sıra Cetveline Yönelik Kayıt Kabul Ve Terkin Talebi (İİK 235))
DAVA TARİHİ: 15/04/2021
KARAR TARİHİ: 23/06/2022
Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile müflis şirket arasındaki ticari ilişkisi sebebiyle, iflas tarihi itibari ile 2.534.952,37-TL alacağın iflas masasına kaydının yapılmasının talep olunduğunu, iflas müdürlüğünce 1.522.829,00-TL alacağın kaydedildiğini, bakiye 1. 012.123,37-TL alacağın ise masaya kaydını talep etmiştir.
Davalı iflas masası adına cevap sunulmamış olup davayı inkar eden konumdadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, taraflar arasında varlığı inkar olunmayan sözleşme çerçevesinde davacı tarafından davalıya kredi tahsis edilip edilmediği, davalı şirketin kredi kullanıp kullanmadığı, fiilen kullanılan kredi var ise dayanak sözleşme hükümleri de dikkate alındığında iflas tarihi itibariyle davacının iddia ettiği nakit kredi alacağı ile kefaleten gayrinakit kredi alacağının ne olduğu, iflas tarihi itibari ile yapılan hesaplama sonucunda masa tarafından kabul edilen alacak hariç tutulduğunda masaya kaydı gereken alacak olup olmadığı, var ise ne olduğu noktasında toplanmaktadır.
Davanın kayıt kabul davası olarak açıldığı, gelen cevabi yazılara göre kayıt kabul davasının süresi içinde açılmış olduğu, iflasın halihazırda iflas dairesi tarafından resen yürütülmekte olduğu, masayı temsilen iflas dairesine gerekli tebligatın yapılarak taraf teşkilinin sağlandığı tartışmasızdır.
Taraflar arasındaki dava, İİK m.235 ve devamından kaynaklanan, uygulamada kayıt kabul davası olarak nitelendirilen ve kanunda ise sıra cetveline itiraz olarak belirtilen, tahsili amaçlamayan, sadece iflas masasına kayıt yapılmasını amaçlayan bir davadır.
İİK m.235/f.1 hükmüne göre "Sıra cetveline itiraz edenler, cetvelin ilanından itibaren onbeş gün içerisinde iflasa karar verilen yerdeki ticaret mahkemesine dava açmaya mecburdurlar".
Kayıt kabul aşamasında iflas dairesince davacının talep ettiği miktar oranında alacaklı olduğunu ortaya koyan yeterli belge olmadığından alacağın reddedildiği açıktır.
Kayıt kabul davası bilindiği üzere alacağı kısmen veya tamamen red edilen alacaklı tarafından iflas idaresine karşı açılır. Davada husumet iflas masasına yöneltilmelidir. İflas masasının temsilcisi adi tasfiyede iflas idaresi, basit tasfiyede ise somut olayda olduğu gibi iflas dairesidir. İspat yükü kural olarak masaya yazdırılması gereken alacağı olduğunu iddia eden davacı alacaklı üzerindedir. Davacı alacağını genel hükümlere göre ispat etmek yükümlülüğü altındadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması amacıyla mahkememiz tarafından atanan bankacı bilirkişi sunmuş olduğu 14/09/2021 tarihli raporunda, " davacı banka ile davalı kredi lehtarı müflis, ... Tic.Ltd.Şti. arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiği, bahse konu sözleşme kapsamında teminat mektubu tazmin bedeli kredileri kullandırılmış olduğu, kullandırılan kredilere ait delil mahiyetindeki bilgi ve belgeler dosyada mevcut olduğundan, davacı bankanın davalı müflis şirketten aşağıda tespit edilen alacaklarını iflas masasına kaydı bağlamında talep edebileceği kanaatinin edinildiği, davacı bankanın, müflis şirketten iflas tarihi (17.07.2020) itibariyle alacaklarının, terditli olarak hesaplandığı, müflis şirketin iflas tarihi 17.07.2020 itibariyle tespit edilen toplam 857.807,20 TL nakti alacağın iflas masasına 4.sıraya kaydettirilebilineceği, müflis şirketin iflas tarihinden 17.07.2020 sonra olmak üzere toplam 389.215,50TL'lik tahsilat sağlandığı, bilindiği üzere İİK m.191 hükmü çerçevesinde iflasın açılması ile birlikte müflisin tasarruf yetkisi sona erebileceği, bu bağlamda, müflis iflasın açılmasından sonra ödeme yapamayacağı gibi müflisten tahsilat yapılmasının da söz konusu olamayacağı, neticeten bu 389.215,50TL'lik tahsilattan dolayı mahsup hususunun nihai takdirinin tamamen mahkemeye ait olduğu, mahkemece raporun benimsenmesi halinde; müflis şirketin iflas tarihi olan 17.07.2020 itibariyle tespit edilen toplam 468.591,70 TL'nin iflas masasının 4.sıraya kaydettirilebilineceği" şeklinde görüşünü sunmuştur.
Kök raporun taraflara tebliğ olunmasından sonra ise "dava dilekçesi gözetildiğinde kayıt ve kabul davasına esas olan ... İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyasındaki kapak hesap miktarının 17/07/2020 günü itibari ile mahkememize bildirilmesi için ... İcra Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına; dava dilekçesi gözetildiğinde kayıt ve kabul davasına esas olan ... İcra Müdürlüğünün... E.sayılı icra dosyasının suretinin, özellikle bilirkişinin masraf hesaplama yapmasına yarayan tüm belgeleri ayrı bir dosya halinde sunması için davacı vekiline bir hafta süre ve imkan verilmesine; bu aşamada dava dilekçesi ekindeki 12/10/2020 tarihli kapak hesabı ve ekinin dosyada mevcut olduğunun ayrıca taraflara bildirilmesine, dayanak icra dosyası dikkate alındığında Yargıtay uygulaması gereği tahsil harcı hariç tutulduğunda iflas tarihi itibari ile kayıt ve kabule esas olan ana para, işlemiş faiz ve özellikle takip masraflarının İİK m.235 hükmü de dikkate alınarak hesaplanması, bu hesaplama sırasında Yargıtay uygulamasının dikkate alınması, böylece bu hesaplama sırasında dava dilekçesi içeriği ve davacı vekilinin kök rapora yönelik 01/10/2021 tarihli itiraz dilekçesinin ve icra dosyası içeriğinin hesaplamada mutlak suret ile dikkate alınması, yine davacının faiz oranına ilişin irdeleme yapılması , gerekirse Yargıtay uygulaması çerçevesinde davacı bankanın İstanbul Bölge Müdürlüğü kayıtlarında inceleme yapılması amacı ile bilirkişiden ek rapor alınmasına; davacı vekilinin 27/04/2021 tarihli tutanağın 14 numaralı ara kararı çerçevesinde gerekli somutlaştırmayı yapıp yapmadığını açıklaması amacı ile davacı vekiline bir hafta süre ve imkan verilmesine; aksi halde mevcut dosya kapsamına göre ve gerekirse yargılamaya devam olunmasına" dair ara karar oluşturulmuştur.
Bilirkişi hazırlamış olduğu 07/12/2021 tarihli raporunda "emsal güncel HGK kararına göre TCMB'ye bildirilen ya da faiz genelgeleri ile deklere edilen en yüksek kredi faiz oranlarına itibar edilmeksizin, dava konusu kredilere fiilen uygulanan akdi faiz oranı esas alınarak, buna göre temerrüt faizi belirlenmesi gibi bir zorunluluğun doğmuş bulunduğu anlaşıldığı, öte yandan sözleşmede açıkça bir akdi faiz oranı da zaten belirtilmediği, bu durumda temerrüt tarihinde emsal nitelikte kabul edilebilecek iki adet krediye fiilen uygulanan 24,50 akdi faiz oranı esas alınıp, sözleşmenin temerrüdü düzenleyen 12 m. hükmü uyarınca, bu akdi faizin %50'sinin ilavesi suretiyle 36,75 (24,50x1,505) oranında temerrüt faizi belirlendiği, huzurda görülmekte olan davanın bir itirazın iptali davası olmadığı için müflis şirket yetkililerinin ödeme emrine itirazları olup olmadığını denetlemek mümkün olmadığını, bir an için böyle bir denetimin yapılabilmesi için icra dosyasının kül halinde mevcut olması gerektiği, halihazırda böyle bir icra dosyası olmadığı gözönüne alındığında, müflis şirket yetkililerinin ödeme emrine itirazları olup olmadığı denetlenemediği için davacının bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı düşünüldüğü, kaldı ki, davacının sunmuş olduğu emsal kredilere fiilen uygulanan akdi faiz oranı ekran görüntüsüne göre, sözleşmenin temerrüt hükmünü düzenleyen 12.m. uyarınca 9.50 fazlası mertebesinde 9.36,75 (24,50x1,50) oranında temerrüt faizi belirlendiği, HGK ile bu yöndeki muhtelif özel daire içtihatlarını gözardı edip eski uygulamalar paralelinde 39 oranında temerrüt faizi uygulanması ısrarını sürdürüldüğü, güncel içtihatlar uyarınca davacının bu yöndeki talebinin yerinde olmadığının söylendiği, konuyla ilgili Yargıtay 19.HD'nin 26.02.2018 tarih, 2017/1979 E. ve 2018/542 s. emsal nitelikteki kararı “..... Kayıt kabul davaları maktu harç ve maktu vekalet ücretine tabidir. Bu sebeple mahkemece, davalı müflis şirket hakkında da nispi harç ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır....”; denildiği, mezkur Yargıtay içtihadı nazara alındığında, davacı beyanı ve kapak hesabına göre ortaya çıkan nisbi vekalet ücreti ile nispi harcın talep edilemeyeceği, davacı banka ile davalı kredi lehtarı müflis ...Ltd.şti. arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiği, bahse konu sözleşme kapsamında teminat mektubu tazmin bedeli kredileri kullandırılmış olduğu, kullandırılan kredilere ait delil mahiyetindeki bilgi ve belgeler dosyada mevcut olduğundan, davacı bankanın davalı müflis şirketten tespit edilen alacaklarını iflas masasına kaydı bağlamında talep edebileceği kanaatinin edinildiği, davacı bankanın, müflis şirketten iflas tarihi 17.07.2020 itibariyle yapılan terditli hesaplama sonuçları takdirin mahkemeye ait olduğu, iflas tarihinden sonra yapılan tahsilatların alacağa mahsup edilmemesi halinin kabulüne göre Mahkemece raporun benimsenmesi halinde; müflis şirketin iflas tarihi 17.07.2020 itibariyle tespit edilen toplam 862.811,60TL nakdi alacağın iflas masasına 4.sıraya kaydettirilebilineceği, müflis şirketin iflas tarihinden (17.07.2020) sonra olmak üzere toplam 389.215,50TL'lik tahsilat sağlandığı, bilindiği üzere İİK m.191 hükmü çerçevesinde iflasın açılması ile birlikte müflisin tasarruf yetkisi sona erebileceği, bu bağlamda, iflasın açılmasından sonra ödeme yapamayacağı gibi müflisten tahsilat yapılmasının da söz konusu olamayacağı düşünülebileceği, neticeten 389.215,50 TL'lik tahsilattan dolayı mahsup hususunun takdiri tamamen mahkemeye ait olduğu, iflas tarihinden sonra yapılan tahsilatların alacağa mahsup edilmesinin kabulü haline göre; müflis şirketin iflas tarihi 17.07.2020 itibariyle tespit edilen toplam 473.596,10 TL nakdi alacağın iflas masasına 4.sıraya kaydettirilebilineceği" şeklinde görüşünü açıklamıştır.
Geçen duruşmanın ara kararı dikkate alındığında ek raporun ara karar içeriğine uygun olmadığı, özellikle Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2016/2703 E.-2016/5220 K.sayılı uygulaması gereği hesap yapılmadığı anlaşılmakla 07/12/2021 tarihli ek rapor ile ilgili eksikliğin giderilmesine, bu çerçevede bilirkişi raporunun 4.sayfasının ilk 5 paragrafını dikkate almak sureti ile ek raporunu sunmasına dair ara karar oluşturulmuştur.
Bu defa bankacı bilirkişi hazırlamış olduğu 03/04/2022 tarihli ek raporunda " belirtilen emsal nitelikteki içtihatlar uyarınca öncelikle takdiri mahkemeye ait olmak üzere vekalet ücreti ile nisbi harcın iflas masasına kaydının yerinde olmadığı, bu nedenle bundan önceki 07.12.2021 tarihli ek rapordan maktu vekalet ücreti ile nispi harç çıkarılarak revizyon yapılmak zorunluluğu doğduğu, davacı bankanın hesaplanan alacağından, davalı şirketin iflasına karar verildiği 17.07.2020 tarihinden sonra tahsil edildiği anlaşılan 389.215,60 TL'lık tutar tenzil edildiğinde, davacı bankanın davalı müflis şirketin flas masasına kaydı gereken tutarın (2.380.6386,20 TL - 389.215,50 TL)= 1.991.420,70 TL olarak hesaplandığı, iflas tarihinden sonra yapılan tahsilatların alacağa mahsup edilmesinin kabulü haline göre ve Mahkemece raporun benimsenmesi halinde; müflis şirketin iflas tarihi 17.07.2020 itibariyle tespit edilen toplam 468.591,70 TL nakdi alacağın iflas masasına 4.sıraya kaydettirilebilineceği" şeklinde görüş bildirmiştir.
Adı geçen en son ek raporun taraf vekillerine tebliğ olunmasına rağmen gerek davacı vekili gerek davalı vekili yeni bilirkişiden yeni rapor veya aynı kişiden ek rapor alınması yönünde herhangi bir beyan sunmamışlardır. Daha da önemlisi 28/04/2022 tarihli duruşmada her iki taraf vekili yeni bilirkişiden yeni rapor veya önceki bilirkişiden ek rapor alınması taleplerinin olmadığını dahi açıkça bildirmişlerdir.
Yargıtay HGK'nin son uygulamaları çerçevesinde Mahkememizce en son alınan 03/04/2022 tarihli rakamlar ile ilgili tarafların lehine veya aleyhine usuli ile kazanılmış hak olduğu öncelikle kabul edilmiştir. Kaldı ki en son hazırlanan 03/04/2022 tarihli ek rapor ve yine bu ek rapor ile çelişmeyen kısımlar itibariyle davacının iflas tarihi itibariyle talep edebileceği asıl alacak tutarı, temerrüt tarihi itibariyle tespit edilen temerrüt faiz oranları tek tek dikkate alınarak hesaplanmıştır. Özellikle bu noktadaki hesaplamalar Yargıtay daire uygulamalarına uygun olduğu gibi Yargıtay uygulamalarındaki aykırılıklarla ilgili ek rapor alınmış, bu noktada Yargıtay'ın benimsediği yönteme uygun olarak bilirkişi 03/04/2022 tarihli raporunu sunmuştur. Sunulan bu rapora göre hesaplanan miktardan iflas tarihinden sonra sağlanan 389.215,50 TL'lik tahsilatın düşülmesinin gerekip gerekmediği ise takdire bırakılmıştır.
Bu noktada özellikle vurgulamak gerekir ki iflas tarihi sonrası yapıldığı tartışmasız olan ve hesaplanan 389.215,50 TL miktarın iflas tarihi itibariyle saptanan rakamdan düşülmesinin gerekip gerekmediği, bu konuya ilişkin rapora itibar edilmesinin mümkün olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.
"İİK'nın 195. maddesine göre iflas masasına yazılacak alacakların iflas tarihi itibariyle hesaplanıp, belirlenmesi gerekir. İflasın açılması ile ipotekle temin edilen alacaklar hariç, diğer alacaklar muaccel hale gelir ve iflasın açıldığı tarihe kadar işleyen faizler ve takip masrafları da asıl alacağa eklenerek masaya yazılır. Asıl alacağa faiz işlemeye devam ederse de, bu ancak tasfiye bakiyesi kalırsa ayrıca ödenir. Kayıt kabul davalarında tahsile değil, alacağın iflas masasına kaydına karar verilmekle yetinilir. Alacağın ödenmesi ancak tasfiye sonunda masa mevcudunun sıra cetveline uygun biçimde dağıtımı aşamasında gerçekleşir ve alacakların tam olarak ödenip ödenmeyeceği ancak bu aşamada anlaşılabilir. Öte yandan, İİK'nın 195. madde hükmü uyarınca kayıt kabul davalarında iflas tarihi itibariyle doğan alacağın ve fer'ilerinin kaydı gerekir ise de, bu davalar genel hükümlere göre görülmesi gereken ve nihai alacak miktarının tespitini amaçlayan davalardan olduğu ve mahsup hususunun kayıt kabul aşamasında iflas idaresine bırakılmasının taraflar arasında çekişmeye yol açabileceği ve bu nedenle de usul ekonomisi gözetilerek, iflastan sonra tahsil edilen tutarın masaya kaydı gereken alacaktan mahsubu ile bakiye alacağın masaya kaydı gerekir." (Yargıtay 23. HD 2014/747E. 2014/4626K.sayılı ilamı)
Mahkememizce hükme esas alınan 03/04/2022 tarihli bilirkişi ek raporu alınmasına neden olan ara karar içeriklerine uygun hesaplamaları içermektedir. Bilirkişi tarafından iflas tarihi itibariyle hesaplanmış olan asıl alacak ve ferileri toplamından, davalı tarafından iflastan sonra yapılan tahsilatın mahsubu ile bakiyesinin kayıt kabule esas miktar olarak tespiti Yargıtay uygulamasına uygundur.
Öte yandan davanın niteliği ve Yargıtay uygulaması karşısında, iflas tarihinden itibaren başlayarak masaya kaydı gerekecek miktarın faizi ile birlikte kayıt ve kabulü mümkün bulunmamaktadır. Elbetteki iflas tarihinden sonra işleyecek faiz için iflas masasında kalan miktar olduğu takdirde bu faizin ödenmesi iflas aşamasında ayrıca mümkün olabilecektir.
Bu suretle bilirkişi 03/04/2022 tarihli raporda, 07/12/2021 tarihli ek rapordaki düşümler dışında ve ayrıca icra vekalet ücreti ve nisbi harç ile ilgili gerekli düşümleri dahi yaparak gerekli hesaplamayı yapmıştır. Buna göre bu düşümler sonucunda masaya kaydı gereken 468.591,70 TL tutarındadır.
Mahkememizin çoğunluğunun görüşüne göre; kayıt kabul davalarında Yargıtay uygulaması ve bu uygulamayı benimseyen Bölge Adliye Mahkemesi uygulamaları gereği icra vekalet ücretinin ana paraya eklenmemesi gerektiği benimsenmiştir.
Mahkememiz çoğunluk görüşüne göre:
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun Müflisin Borçlarının Muacceliyet Kesbetmesi başlıklı 195. maddesi "Borçlunun gayri taşınır mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olan alacaklar müstesna olmak üzere iflasın açılması müflisin borçlarını muaccel kılar. İflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları anaya zammolunur. Müflisin vadesi gelmemiş faizsiz borçlarından yıllık kanuni faiz hesabıyla iskonto yapılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Yargısal uygulamalara bakıldığında;
*YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ 2016/2703 ESAS, 2016/5220 KARAR SAYILI İLAMINDA:
"... İİK'nın 195. maddesi uyarınca, müflisin borçlarının iflas ile birlikte muaccel hale geleceği ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masraflarının asıl alacağa ekleneceği, bilirkişilerin işlemiş faiz hesabını doğru yaptığı, ancak yasal düzenlemenin aksine vekalet ücretini de asıl alacağa eklediğini, İİK'nın 195. maddesinde takip masrafları arasında VEKALET ÜCRETİ VE TAHSİL HARCINA YER VERİLMEDİĞİ, bu nedenle bilirkişilerin hesaba ekledikleri toplam 42.497.40 TL vekalet ücreti haricindeki 1.281.457,51 TL'nin sübuta erdiği gerekçesiyle, 1.281.457,51 TL alacağın Müflis ... Ltd. Şti'nin iflas masasına kayıt ve kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı iflas idaresi vekili temyiz etmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA",
*İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİNİN 2019/3453 ESAS, 2020/144 KARAR SAYILI İLAMINDA:
"...Diğer yandan, davacının masaya yazdırılması gereken alacak kalemlerinin değerlendirilmesi gerekecektir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun yedinci babında iflasın hukuki neticeleri düzenlenmiştir. Yasanın 184. maddesi “ İflas Masası“, üst başlığı ise “Borçlunun Malları Hakkında İflasın Neticeleri “ dir. 193. maddesinde, “ Takibin durması ve düşmesi “ başlığı ile iflasın açılmasının, borçlu aleyhinde haciz yoluyla yapılan takiplerle, teminat gösterilmesine İlişkin takipleri durduracağı, iflas kararının kesinleşmesi ile bu takiplerin düşeceği, iflasın tasfiyesi müddetince müflise karşı birinci fıkradaki takiplerden hiçbirinin yapılamayacağı, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takiplere iflastan sonra da takip alacaklıları tarafından İflas masasına karşı devam edileceği, satış bedelinin 151’inci maddeye göre rehinli alacaklılara paylaştırılacağı, artan kısmın İflas masasına intikal edeceğine yer verilmiştir.” Alacaklıların Hakları Üzerine İflasın Tesirleri “ üst başlığı ile 195. maddede, “ Müflisin borçlarının muacceliyet kesbetmesi “ başlığı ile, borçlunun taşınmaz mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olan alacaklar müstesna olmak üzere iflasın açılmasının müflisin borçlarını muaccel kılacağı, iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ve takip masraflarının anaya zammolunacağı ifade edilmiştir.
Somut olayın yasal düzenlemeler kapsamında değerlendirilmesi halinde, davacının İflas kararından önce müflise karşı başlatmış olduğu İcra takibinin İflas kararının kesinleşmesi ile düştüğü anlaşılmaktadır. Yani takip hükümsüz kalmıştır. Bu durumda fiilen yapılan TAKİP MASRAFLARI HARİCİNDE, VEKALET ÜCRETİ VE TAHSİL HARCINA KARAR VERİLEMEYECEKTİR. ( Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2001/7124 Esas, 2002/483 Karar ve 24.01.2002 tarihli emsal ilamda, “İİK .nun 195. maddesinde takip masraflarınında masaya kaydının istenebileceği hükme bağlanmış olup, vekalet ücreti ve tahsil harcı haricindeki diğer takip masraflarının masaya kabul edilmemesi isabetli değildir “ şeklinde belirtilmiş, emsal, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2016/2703 Esas, 2016/5220 Karar ve 30.11.2016 tarihli ilamında ise, ilk derece mahkemesi tarafından, “...İİK ‘nın 195. maddesi uyarınca, müflisin borçlarının İflas ile birlikte muaccel hale geleceği ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masraflarının asıl alacağa ekleneceği, bilirkişilerin işlemiş faiz hesabını doğru yaptığı ancak yasal düzenlemenin aksine vekalet ücretinin de asıl alacağa eklendiği İİK 195. MADDESİNDE TAKİP MASRAFLARI ARASINDA VEKALET ÜCRETİ VE TAHSİL HARCINA YER VERİLMEDİĞİ bu nedenle bilirkişilerin hesaba ekledikleri ....TL vekalet ücreti haricindeki alacağın subuta erdiği gerekçesiyle...” bakiye kısmın müflisin İflas masasına kayıt kabulüne karar verildiği.“ şeklinde verilen karar özeti ilamda açıkça gösterilerek karar onanmıştır.
...toplam talep edilen, 266.696,55 TL den İcra takip dosyası için talep edilen 18.937,16 TL ‘ vekalet ücret alacağının mahsubu neticesinde 247.759,39 TL ) ve müflis şirketin İflas masasına kayıt kabulü gerekirken, yasa gereğince düştüğü kabul edilen İcra takip dosyası için hesaplanan vekalet ücreti alacağının da masaya kaydı yönünden karar tesisi isabetli olmamıştır..."
*İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİNİN 2019/2096 ESAS, 2020/1053 KARAR SAYILI İLAMINDA:
"...İİK'nun 195. maddesi uyarınca, müflisin borçları iflas ile birlikte muaccel hale gelir ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları asıl alacağa eklenir. Bununla birlikte anılan maddede takip masrafları arasında, tahsil harcı ile İCRA VEKALET ÜCRETİNE YER VERİLMİŞ DEĞİLDİR. Bu nedenle mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda 9.057,31 TL icra vekalet ücretinin de alacak olarak masaya kaydına karar verilmesi doğru olmamıştır.
Tüm dosya kapsamına göre; davacı alacağının İİK'nun 206/4. maddesi gereğince iflasın açılmasından önceki 1 yıl içinde tahakkuk etmediğinden 106.373,76 TL alacağın 1. sıraya kaydının mümkün olmadığı, İİK'nun 195. maddesinde icra vekalet ücretinin takip masrafları arasında sayılmadığı, 9.057,31 TL icra vekalet ücreti yönünden davanın reddi gerektiği..." şeklinde karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, İİK ' nun 195. maddesinde iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masraflarının ana paraya ekleneceği, vekalet ücreti alacağının takip masrafı kalemi olarak kabul edilmediği, dolayısıyla takip dosyasında kapak hesabında yer alan icra vekalet ücreti alacağının masaya kaydı gereken alacak kalemlerinden olmadığı, yukarıda değinilen ve yerleşik uygulama haline gelen içtihatlarda, vekalet ücreti alacağının takip masrafı olmadığı için masaya kaydı talep edilemeyecek alacaklardan olduğunun açıkça ifade edildiği, bu nedenle Yargıtay uygulamasına göre icra vekalet ücretinin kayıt kabul davalarında masaya dahil edilmeyeceği yönündeki uygulama Mahkeme heyetinin çoğunluğunca benimsenerek bu noktada bilirkişi kurulu raporunda belirlenen ve icra vekalet ücretleri dışlanarak yapılan mahsup sonrası bakiye miktarın kayıt ve kabulüne karar verilmiştir. Elbette icra tahsil harcının alınmaması noktasında ve diğer tüm noktalarda Mahkememiz heyetinde görüş birliği mevcuttur.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının davasının kısmen kabulüne, ... 3.İflas Müdürlüğünün ... dosya numaralı iflas masasına kaydı talep olunan alacağın 468.591,70-TL miktarlı nakdi alacak kısmının davacı alacağı olarak ... 3. İflas Müdürlüğünün ... dosya numaralı iflas masasına 4.sıra alacak olarak kayıt ve kabulüne, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine -sadece icra vekalet ücretine ilişkin miktarın dahi ana paraya eklenmesine dair Mahkeme başkanının karşı oyu ile- diğer tüm hususlarda ise oy birliğiyle olmak üzere karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının kısmen kabulüne,
... 3.İflas Müdürlüğünün ... dosya numaralı iflas masasına kaydı talep olunan alacağın 468.591,70-TL miktarlı nakdi alacak kısmının davacı alacağı olarak ... 3. İflas Müdürlüğünün...dosya numaralı iflas masasına 4.sıra alacak olarak kayıt ve kabulüne,
2-Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
3-Davacı harçtan muaf olduğundan 492 sayılı Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 80,70 TL peşin harcın ve 80,70 TL başvuru harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından harcanan 23,00 TL tebligat posta masrafı ile 2.200,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.223,00 TL yargılama giderinden davanın kabul nispetine göre (%46) 1.022,58 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili davacıya verilmesine,
6-Dava kısmen kabul edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereği 5.100,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Dava kısmen reddedildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereği 5.100,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
8-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren on günlük süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalı vekilinin yokluğunda -sadece icra vekalet ücretine ilişkin miktarın dahi anaparaya eklenmesi gerektiğine dair mahkeme başkanının karşı oyu ile -diğer tüm hususlarda oy birliği ile karar verildi. 23/06/2022
Başkan
Üye
Üye
Katip
KISMİ KARŞI OY
I-GİRİŞ
Asliye ticaret mahkemeleri tarafından verilen iflas kararları, tacir ve tacir sayılanlarla ilgili başlanacak iflas tasfiyesi süreci açısından tam bir başlangıçtır.
İflas tasfiye sürecinin başlangıcı ile artık hakkında iflas kararı verilen açısından bir külli tasfiye süreci hukuken başlamıştır. Bu başlangıcın en önemli sonuçlarından biri ise iflas edene karşı iflas tarihi öncesi alacaklı konumda olanların uygulamada kayıt kabul veya sıra cetveline itiraz davası olarak adlandırılan davaların asliye ticaret mahkemelerinde açılacak olması, derdest olacak davaların ise kayıt kabul davası olarak görülecek olmasıdır.
Müflisten alacaklı olanların bu alacaklarının tam ve eksiksiz olarak masaya kabul edilmesi veya kabul edilmediği takdirde alacaklıların açacakları davaların bu çerçevede görülmesi, tasfiyenin hukuka uygun şekilde tamamlanabilmesi açısından önem arz eder.
İşte tam bu noktada iflas kararı verilen kişi hakkında iflas kararı öncesi başlatılmış bir takip var ise bu takip İİK m.193/f.1 hükmü uyarınca duracak, akabinde ise kayıt kabul davası açılabilecektir. Açılacak kayıt kabul davasında, davacının alacaklı sıfatıyla yapmış olduğu icra takibine konu miktarın kısmen veya tamamen kabul edilmesi halinde takip aşamasında vekili ile temsil edilen alacaklı lehine yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretine hükmedilip hükmedilmeyeceğini hususu tespit edebildiğimiz kadarıyla doktrinde ele alınmayan bir konudur. Yargıtay 19.ve 23.Hukuk Daireleri çok uzun yıllardan beri bu konudaki uygulamasını sürdürmekte ve yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin kayıt kabul davalarında ana paraya eklenemeyeceğini benimsemektedir.
II-KONUYLA İLGİLİ YARGITAY UYGULAMALARI
İnceleme konusu husus ile ilgili Yargıtay kararları genel olarak şu şekildedir.
*YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ 2016/2703 ESAS, 2016/5220 KARAR SAYILI İLAMINDA:
"... İİK'nın 195. maddesi uyarınca, müflisin borçlarının iflas ile birlikte muaccel hale geleceği ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masraflarının asıl alacağa ekleneceği, bilirkişilerin işlemiş faiz hesabını doğru yaptığı, ancak yasal düzenlemenin aksine vekalet ücretini de asıl alacağa eklediğini, İİK'nın 195. maddesinde takip masrafları arasında vekalet ücreti ve tahsil harcına yer verilmediği, bu nedenle bilirkişilerin hesaba ekledikleri toplam 42.497.40 TL vekalet ücreti haricindeki 1.281.457,51 TL'nin sübuta erdiği gerekçesiyle, 1.281.457,51 TL alacağın Müflis ... Ltd. Şti'nin iflas masasına kayıt ve kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı iflas idaresi vekili temyiz etmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA",
Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2001/7124 Esas, 2002/483 Karar ve 24.01.2002 tarihli emsal ilamda, “İİK .nun 195. maddesinde takip masraflarınında masaya kaydının istenebileceği hükme bağlanmış olup, vekalet ücreti ve tahsil harcı haricindeki diğer takip masraflarının masaya kabul edilmemesi isabetli değildir “ şeklinde belirtilmiştir.
Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2011/1036E. 2011/2426K.sayılı ve 08.12.2011 tarihli emsal ilamda "davacı vekili, davalı ile müvekkili banka arasında akdedilen sözleşme uyarınca davalıya beş adet ticari kredi kartı verildiğini, doğan borcun ödenmemesi üzerine girişilen takibe itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Yargılama aşamasında davalı şirketin iflasına karar verilmiş, davaya kayıt kabul davası olarak devam edilmiştir.
Davalı vekili, sigorta sorumluluğunun, poliçe limiti ile sınırlı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, dosya kapsamına ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, iflas tarihi itibariyle belirlenen 12.142,94 TL davacı alacağının masaya kaydına karar verilmiştir.
Karar, davacı .. vekilince temyiz edilmiştir.
1) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön görülmemesine, İİK'nun 193/ 2 nci maddesi uyarınca icra takibinin düşmüş olması karşısında icra inkar tazminatı ile icra vekalet ücretine hükmolunamayacağına ve kayıt kabul davalarında maktu vekalet ücreti takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
2) Dava, kayıt kabul ilişkindir. Mahkemece takip öncesi 73,91 TL masrafın asıl alacağa eklenerek masaya kaydına karar verilmesi gerekirken,yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiş ise de, anılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün HUMK’nun 438/7.maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir" şeklinde belirtilmiştir.
Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2016/2703 Esas, 2016/5220 Karar ve 30.11.2016 tarihli ilamında ise, ilk derece mahkemesi tarafından, “...İİK ‘nın 195. maddesi uyarınca, müflisin borçlarının İflas ile birlikte muaccel hale geleceği ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masraflarının asıl alacağa ekleneceği, bilirkişilerin işlemiş faiz hesabını doğru yaptığı ancak yasal düzenlemenin aksine vekalet ücretinin de asıl alacağa eklendiği İİK 195.maddesinde takip masrafları arasında vekalet ücreti ve tahsil harcına yer verilmediği bu nedenle bilirkişilerin hesaba ekledikleri ....TL vekalet ücreti haricindeki alacağın subuta erdiği gerekçesiyle...” bakiye kısmın müflisin İflas masasına kayıt kabulüne karar verildiği.“ şeklinde verilen karar özeti ilamda açıkça gösterilerek karar onanmıştır.
...toplam talep edilen, 266.696,55 TL den İcra takip dosyası için talep edilen 18.937,16 TL ‘ vekalet ücret alacağının mahsubu neticesinde 247.759,39 TL ) ve müflis şirketin İflas masasına kayıt kabulü gerekirken, yasa gereğince düştüğü kabul edilen İcra takip dosyası için hesaplanan vekalet ücreti alacağının da masaya kaydı yönünden karar tesisi isabetli olmamıştır..." şeklindedir.
Nitekim Yargıtay'ın kayıt kabul davalarında icra vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceğine dair bu kararları uzun süredir BAM tarafından ve ilk derece mahkemeleri tarafından da aynen uygulanmaktadır.
Adı geçen kararlardan anlaşılacağı üzere iflas kararı verilmesi sonrası, kayıt kabul davası açılabildiği gibi aleyhine hukuk davası açılan davalı tacir hakkındaki alacak davaları dahi kayıt kabul davasına dönüşebilmektedir. Bu çerçevede iflas kararı verilmesi sonrası açılan kayıt kabul davası öncesi borçlu hakkında başlatılan icra takibi olabileceği gibi borçlu aleyhine açılan bir alacak itirazın iptali davasının iflas kararı sonrası kayıt kabul davasına dönüşmesi dahi söz konusu olabilecektir. Özellikle uygulamada borçlu tacir hakkında açılan bu davalarda, borçlu tacirin iflas etmesi nedeniyle davaların "yargısal uygulama gereği" kayıt kabul davası olarak görülmekte olduğu bilinen bir fiili durumdur.
Yargıtay her iki ihtimalde de icra vekalet ücretinin kayıt kabul davalarında ana paraya eklenmemesi gerektiği yönünde uygulamasını sürdürmektedir. Bu uygulamanın gerekçesi olarak ise iflas sonrası açılan kayıt kabul davalarında alacağın ilgili olduğu bir icra takibi olsa da eğer iflas kararı kesinleşmiş ise hatta bazen iflas kararı kesinleşmese dahi icra vekalet ücretinin takip masrafı olmaması nedeniyle ana paraya dahil edilmemesi gerektiği, öte yandan kayıt kabule dönüşen davalarda ise iflas kararı kesinleşmiş ise takibin düşmüş olması nedeniyle icra vekalet ücretinin ana paraya eklenmemesi gerektiği gerekçesini benimsenmektedir.
III-YASAL YANİ TARİFEYE DAYALI İCRA VEKALET ÜCRETİNİN ANA PARAYA EKLENMESİ GEREKLİLİĞİNİN FARKLI AÇILARDAN İRDELENMESİ
Her ne kadar Yargıtay uygulaması çerçevesinde ve yukarıda açıklanan gerekçelerle yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin ana paraya eklenmemesi kabul edilmekte ise de değişik açılardan bu uygulamanın irdelenmesi, tartışılması gerekmektedir.
Bu incelememizde, kayıt kabul davalarında yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin takip masrafı olarak asıl alacağa eklenip eklenilmeyeceği hukuki mercek altına alınarak incelenecektir.
1-Yasal Düzenlemeler Açısından:
Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesi gerekir.
İİK m.235/f.1-cümle 1 hükmüne göre "Sıra cetveline itiraz edenler, cetvelin ilanından itibaren on beş gün içinde iflasa karar verilen yerdeki ticaret mahkemesinde dava açmaya mecburdurlar".
İİK m.193/f.1.f.2 hükmüne göre ise "İflasın açılması, borçlu aleyhine haciz yoluyla yapılan takiplerle teminat gösterilmesine ilişkin takipleri durdurur. İflas kararının kesinleşmesi ise bu takipler düşer. İİK m.195/f.1 hükmüne göre ise "Borçlunun gayri taşınır mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olan alacaklar müstesna olmak üzere iflasın açılması müflisin borçlarını muaccel kılar. İflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları ana paraya zammolunur."
Takip masrafları başlığını taşıyan İİK m.59 hükmüne göre "Takip masrafları borçluya aittir".
18/02/1965 tarihli 538/64 madde ile değişik İİK m.138/f.3 hükmüne göre ise "Vekil vasıtasıyla yapılan takiplerde vekalet ücreti miktarı, alacaklıyla borçlu arasında yapılmış sözleşmeye bakılmaksızın, icra müdürü tarafından avukatlık ücret tarifesine göre hesaplanır. Bu şekilde tayin olunan vekalet ücreti de takip masraflarına dahildir."
Adı geçen bu düzenlemeden sonra ise 1136 sayılı ve 19/03/1969 tarihli Avukatlık Kanunu yürürlüğe girmiş olup adı geçen Kanunun m.164/son fıkrası "Avukatla iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça tarifeye dayanarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücreti avukata aittir" şeklinde olup halihazırda mevcut hüküm "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir" şeklindedir.
Böylelikle 09/06/1969 kabul tarihli ve 2004 sayılı İİK'nın m.59 hükmünün ilk cümlesindeki Kanununun yürürlüğe girdiği ilk günden itibaren mevcut olan "Takip masrafları borçluya aittir" hükmünün 1965 yılından sonra gerek 2004 sayılı İİK'daki değişiklik ve gerek Avukatlık Kanunundaki düzenlemeler dikkate alınarak yorumlanması gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan İİK m.138/f.3 hükmünde yapılan değişiklik sonucunda ise "icra vekalet ücretinin" İİK m.59 hükmünün başlığında belirtilen "takip masrafları" kapsamında bulunduğu ise yoruma ihtiyaç göstermeyecek şekilde açık ve tartışmasızdır. Hükmün lafzı kanun koyucu tarafından tartışmasız ve açık şekilde belirtilmiş ise hâkimin görevi sadece ve sadece bu hükmün içeriğini uygulamaktan ibarettir. Nitekim adı geçen hüküm bu noktada hiç bir yorum tekniğine başvurulmayacak derecede kesin ve açıktır.
Kaldı ki İİK ile ilgili özel daireler olarak görevler yapan Yargıtay 12. HD ve Yargıtay 8.HD'nin 1965 yılından sonra gerçekleşen değişiklikler sonrasında takip masrafları ile icra vekalet ücretinin ayrı bir takibe konu edilemeyeceği, icra vekalet ücretinin takip masrafı olarak hesaplanması gerektiği istikrarlı olarak açıklanmış olup, takip hukuku ile ilgili özel görevli Yargıtay dairelerinin halihazırdaki uygulamaları dahi bu yöndedir. (Yargıtay İİD. 13/02/1969T: 1618E. 1681K., Yargıtay 12.HD 02/02/2014 T. 22101E./29140K., Yargıtay 8.HD 2015/15593E. 2018/23K., Yargıtay 11. HD 2014/12618E. 2015/9391K., Yargıtay HGK 2012/13-1395E. 2013/703K.sayılı ilamları)
Nitekim doktrinde de "kabul olunduğu üzere Kanun vekalet ücretini takip masrafı saydığı için, bunun talep olmasa dahi karar altına alınması gerekir. Bu suretle davadaki mahkeme masrafları ve icradaki vekalet ücreti ile bir ahenk meydana getirilmiş olacaktır". (Prof.Dr. Saim Üstündağ, İcra Hukukun Esasları, İstanbul, 2004, 8.Basım, Sayfa 60)
Yine doktrinde İİK m.59 hükmünde düzenlenen takip masraf türleri içinde, özellikle vekalet ücretinin takip masrafları içinde olduğu hususu istikrarlı şekilde belirtilmektedir. (Prof.Dr.Mehmet Kamil Yıldırım, Prof.Dr.Nevhis Deren-Yıldırım, İcra ve İflas Hukuku, İstanbul, 2016, Sayfa 59; Talih UYAR, Alper UYAR, Cüneyt UYAR, İcra ve İflas Kanunu Şerhi, El Kitabı, Cilt 1, 2010, Sayfa 636)
İİK m.195 hükmü uyarınca iflasın açıldığı güne kadar olan takip masraflarının kayıt kabul davaları sırasında asıl alacağa ekleneceği, İİK m.59 hükmüne göre ise takip masraflarının borçluya ait olduğu ve "icra vekalet ücretinin 1965 yılında gerçekleşen değişiklik sonrası takip masrafları kapsamında bulunduğu" yukarıda belirtilen gerek kanun hükmü gerek Yargıtay'ın takip hukuku ile ilgili özel görevli dairelerin uygulamaları ve gerekse doktrin görüşleri ile sabittir. O halde icra vekalet ücretinin belirtilen düzenlemeler çerçevesinde takip masrafı kalemi olarak kayıt kabul davalarında hesaplanacak rakama dahil olunması kanun koyucunun açık iradesinin gereğidir.
Hal böyle olunca Yargıtay 23. HD'nin 2016/2703E. 2016/5220K.sayılı ilamında, 2004 sayılı ve 19/06/1932 tarihinde yürürlüğe giren İİK m.195 hükmünde belirtilen "İflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları ana paraya zammolunur" düzenlemesinde takip masrafları arasında vekalet ücretine yer verilmediği gerekçesiyle yapılan onama 1965 yılından sonra gerçekleşen değişikliği dikkate almayan bir onamadır.
Hal böyle olunca yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin "takip masrafları içinde yer almadığı için kayıt kabul davalarında ana paraya eklenemeyeceğine dair yerleşik görüş" 1965 yılı itibaren yürürlüğe giren kanun hükümlerine, takip hukuku ile özel görevli Yargıtay 8. HD ve Yargıtay 12. HD kararlarına, doktrin görüşlerine bir bütün olarak ve tam olarak aykırıdır.
2)AİHS ve Anayasa Açısından:
Yargıtay 23.HD en azından 2011/2036E. 2011/10246K.sayılı ilamında kayıt kabul davalarında, iflas kararının kesinleşmiş olması nedeniyle icra takibi düşmüş ise icra vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceğini belirtmiştir. Dairenin bu yorumunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve bu sözleşmeyi uygulayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alındığında ayrıca günümüzdeki hukuk anlayışına uygun olup olmadığını da irdelenmesi gerekir. Zira bu yöne ilişkin Yargıtay görüşünün ilk ortaya çıktığı tarihlerde ülkemiz açısından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bağlayıcılığı mevcut değildir. Ancak belirtilen süre içinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ülkemizdeki tüm yargı kurumlarını bağlayan bir mahkeme haline geldiği gibi Mahkemenin insan haklarına ilişkin uygulamaları derinleşerek ve genişleyerek devam etmiştir.
Şüphesiz ki Yargıtay kurum olarak hukuk uygulamalarında vazgeçilmez ve yeri doldurulamaz bir kurum olarak ihdas edilmiştir. Halihazırda varlığını sürdürmektedir ve varlığını sürdürmesi dahi gerekmektedir. Ne var ki klasik ifade ile mahkeme kararları "kutsal metinler" değildir. Nitekim çeyrek asır önce azınlıkta kalan bir kısım Yargıtay üye görüşlerinin süreç içinde Yargıtay'ın ilgili dairesinin görüşü, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun görüşü ve kimi zaman Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı olarak gerçekleştiği azımsanmayacak sayıdadır. Aslında bu değişimler evrensel hukuka yaklaşma ve hukukun adalet üretme amacının da bir yansımasıdır. Bu nedenle çeyrek asır önceki mevcut düzenlemelerin ve görüşlerin değişen ve gelişen hukuki kurum, kural ve kavramlar çerçevesinde yorumlanması ve buna göre hükümlerin oluşturulması hukukun gereğidir. Mecelle'deki ifade ile "Ezmanın tegayyürü ile ahkamın tegayyürü inkar olunamaz".
Yargıtay uygulamasında, kayıt kabul davalarında iflas kararının kesinleşmesi durumunda ana paraya eklenmemesi gerektiği bildirilen yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti Avukatlık Kanunu 164 maddesi ile düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile mahkemeler ve icra müdürlükleri nezdinde kendisini avukatla temsil ettirmekte olan tarafın, verilen hizmet nedeniyle tarife altında olmamak kaydıyla avukatlık ücreti ödeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Bu suretle dava açan veya icra takibinde bulunan tarafın haklı olduğu yargısal olarak ortaya çıktığı takdirde, tarafın avukatına en az ödemek zorunda olduğu bu ücretin bir kısmını talep edebilmesi gerekir. Nitekim "kaybeden öder" olarak bilinen temel hukuk kaidesine uygun olarak dava açan davacı davada haklı çıktığı orana göre 6100 sayılı HMK m.323 hükmü uyarınca yargılama gideri kapsamında olan vekalet ücretini karşı taraftan almaya hak kazanır. Esasen bu ücreti, kendisini temsil eden avukata ödemiş olan veya ödemek ile yükümlü olan tarafın, dava sonucunda hükmedilecek avukatlık ücretini de alması da hukuka uygundur. Bu hükmün 2004 sayılı İİK'daki karşılığı ise İİK m.138/f.3 hükmüdür. Bu hüküm uyarınca da icra takibi yapmakta haklı olduğu yargısal olarak saptanan tarafın, kendisini temsil eden avukata ödemiş olduğu veya ödeyeceği yasal yani tarifeye dayalı ücreti en azından asgari ücreti tutarında yargısal olarak haksız olduğu saptanacak taraftan talep etmesi de hukuka uygun olacaktır.
Somut olay açısından icra takibi yapan, bu icra takibi nedeniyle kendisini avukatla temsil ettiren, Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca ise tarifede belirtilen ücretlerin altında olmamak üzere avukatına ücret ödemekle yükümlü olan tarafın takibe konu asıl alacak ile ilgili açılan kayıt kabul davasında, haklılığı saptandığı halde, Yargıtay'ın yorumu gereği lehine icra vekalet ücreti verilmemesinin insan hakları bağlamında mutlaka dikkate alınması ve yorumlanması gerekir.
A)Mülkiyet Hakkı Açısından:
Bilindiği üzere mülkiyet hakkı Anayasanın 35.maddesinde korunan haklardandır. Anayasa Mahkemesi ise, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararına uygun olarak mülkiyet hakkını ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirebilen her türlü malvarlığı hakkını kapsadığını benimsemektedir. (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 01/07/2015, Sayfa 20)
Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek Birinci protokolünün birinci maddesinin kenar başlığı "Mülkiyetin Korunması" başlığını taşımaktadır. Madde içeriğinden anlaşılacağı üzere gerçek ve tüzel kişilerin sahibi oldukları şeylere yönelik devletin keyfi müdahalelerine karşı koruma amacını gütmektedir. Buna göre "mülkiyet hakkı, kişinin sahip olduğu şeyler üzerindeki hakkını güvence altına alır. Bu maddenin uygulanabilir olması için kişinin sahip olduğu bir şeye kamu makamları tarafından müdahalede bulunulmuş olması gerekir(...) Birinci maddenin koruduğu kişinin sahibi olduğu şey, sahibi olduğu mevcut bir şey olabileceği gibi malvarlığına ilişkin değerler de olabilir. Malvarlığına ilişkin değerler kavramı, başvurucunun mülkiyet hakkından etkili şekilde yararlanmayı elde etme konusunda en azından meşru beklentisi"nin bulunduğunu savunabileceği talepleri de içerir (J.A.Pye (Oxford) Ltd ve J.A. Pye (Oxford) Land Ltd, S 61; Maltzan ve Değerleri (k.k.).S74 (c)); (Prof.Dr. Osman Doğru, Dr. Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar 2.cilt, Ankara, 2013, 1.Baskı, Sayfa 651-652)
Gerek Anayasa gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri ve gerekse bu konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin emsal birçok kararları dikkate alındığında, icra takibi yapmakta haklı olduğu kayıt kabul davasında saptanmış olan davacı takip alacaklısının, Avukatlık Kanunu ve bu Kanun gereği çıkarılan tarife uyarınca yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti miktarının, alacaklının parayla değerlendirilebilir ve malvarlığına ilişkin değer kapsamında olduğu açıktır. Malvarlığına ilişkin bu değerden davacı alacaklıyı yoksun bırakmayı gerektirecek şekilde gerek Anayasa gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde öngörülen bir kamu yararı ve bu mülkiyet hakkına müdahaleyi gerektiren hukuki bir düzenleme yoktur. Davacı alacaklının, mülkiyet hakkına müdahale niteliğinde olmak üzere yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin ana paraya dahil edilmemesine dair Yargıtay uygulamaları ile gerçekleştirilmek istenen ile amaç arasında makûl olmak bir yana hiçbir orantılılık ilişkisi dahi mevcut değildir. Bu noktada ifade etmek gerekir ki gerek Anayasa gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde her devletin mülkiyet hakkını korumaya ilişkin pozitif yükümlülüğü doğabilir. (Öner Yıldız/Türkiye Davası)
Yukarıda açıklanan İİK m.195/f.1 ve İİK m.138/f.3 hükmü gözetildiğinde yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin takip masrafı olduğu, bu takip masrafının ise kayıt kabul davasında ana paraya eklenmesi gerektiği emredici olarak düzenlenmiştir. Bir başka deyişle yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceğine dair açık yasa hükmü olmak bir yana bilakis ekleneceğine dair açık yasa hükmü mevcuttur. Kaldı ki ve bir an için belirtilen yasal düzenlemelerin tam aksi yönde hüküm olsa dahi, açıklanan üst normlar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nedeniyle dahi kamu yararı amacı olmayan, mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden, meşru bir amacı olmayan ve araç ile amaç arasında makul bir orantı da gözetmeyen muhtemel hükmü dahi mahkemelerin uygulamaması gerekebilecektir.
T.C.Anayasası m.90/son hükmü karşısında usulüne göre yürürlüğe konulmuş olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Anayasaya aykırılığı dahi söz konusu olamayacağından iflas kararı kesinleşmiş olsa dahi, icra takibine konu alacak ile ilgili açtığı kayıt kabul davasında haklı çıkan davacının davaya esas icra takibi nedeniyle yasal tarifeye dayalı icra vekalet ücreti alacağının İİK m.195/f.1 hükmü uyarınca ana paraya eklenmesi kaçınılmazdır. Aksi düşünce Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan mülkiyet hakkı hükümlerine ve bu hükümleri uygulayan Anayasa Mahkemesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşik uygulamalarına ters düşecektir.
İflas kararı kesinleşse de kesinleşmese dahi, takibe konu asıl alacak ile ilgili kayıt kabul talebi kısmen/tamamen haklı bulunan davacı lehine yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin mülkiyet hakkı çerçevesinde haklılık nispetinde takip masrafı olarak ana paraya eklenmemesi -tazminat yaptırımı bir yana- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde vurgulanan mülkiyet hakkının açık bir ihlâlidir.
B)Hak Arama Hürriyeti Açısından:
Yargıtay 23.HD'nin kayıt kabul davalarında iflas kararının kesinleşmesi halinde yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin kanunun açık hükümüne rağmen ana paraya eklenemeyeceği yönündeki yorum ayrıca, Anayasanın m.36 hükmünde düzenlenen hak arama hürriyetinin ve AİHSm.6 hükmünde düzenlenen adil yargılanma hakkının dahi ihlâli niteliğindedir.
Zira icra takibi yapacak gerçek veya tüzel kişinin avukat ataması halinde sadece yasal yani tarifeye dayalı vekalet ücretini dikkate alarak avukatlık sözleşmesi yapması ihtimal dahilindedir. "Kaldı ki uygulamada, müvekkilinden avukatlık ücreti almayıp sırf yargı organlarınca hükmedilen vekalet ücreti ile getirilen sözleşmelerin sıklıkla yapıldığı bilinmektedir." (Muammer Aydın, Her Yönüyle Avukatlık Ücretinin Hukuki Niteliği Ve Vergi Yükü Kapsamında Durumu, İstanbul Barosu Dergisi, Vergi Hukuku Özel Sayısı, Mart 2008, Sayfa 243)
Ne var ki kayıt kabul davası sırasında iflas kararının kesinleşse de kesinleşmese de yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin takip yapmakta haklı olan alacaklı lehine ana paraya eklenmemesi aslında alacaklının avukat ataması noktasında çekinmesine, hatta bu nedenle avukatın dahi icra takibini kabul etmekten sakınmasına yol açabilecektir. Bir başka deyişle Yargıtay 23.HD'nin yorumu kabul olunduğu takdirde bu yorum tarzı, tarafın bir avukat yardımıyla hukuki yollara başvurmasını engellemese dahi zorlaştıracaktır. Bu halin, hak arama hürriyetini ve adalete erişimi kısıtlayıcı ve en azından zorlaştırıcı bir görünüm teşkil ettiğini söylemek güç değildir.
3)İcra Vekalet Ücretinin İflas Öncesi Doğmuş Olması Açısından:
Adı geçen Yargıtay uygulamalarında, kayıt kabul davasında iflas kararının kesinleşmesi ile takip düşeceği için yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin artık ana paraya eklenemeyeceği, bu masrafın fiilen yapılmadığı yönündeki Yargıtay görüşünün, avukatlık ücretinin "doğum anı" ve "muacceliyeti" açısından da incelemek gerekmektedir.
Yargıtay devam ettirmekte olduğu uygulamasında, iflas kararının kesinleşmesi söz konusu olmasa da yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin diğer icra masrafları gibi "fiilen" yapılmış bir masraf bulunmadığı" gerekçesine dayanmaktadır. Aslında bu gerekçedeki temel yanılgı, genel olarak bir alacağın "doğum anı" ile "muacceliyeti" kavramlarının dikkate alınmamasından kaynaklanmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki son yıllardaki AAÜT hükümlerinde yer alan "Ücretin tümünü hak etme" başlıklı maddede "Hangi aşamada olursa olsun dava ve icra takibini takip eden avukat, bu tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamını hak kazanır." O halde kayıt kabul davasına esas olan icra takibini davacı-takip alacaklısı adına avukatın takip etmeye başladığı an itibariyle yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti doğmuştur. Tarife gereği yasal icra vekalet ücretini hak etmiş avukatın bu hakkının sona erdirilmesini gerektiren bir neden bulunmadığı sürece bu hakkın varlığı göz ardı edilemez. Hele hele İİK m15/f.1-c.2 "Kanunda hilafı yazılı değil ise, bütün harç ve masraflar borçluya ait olup netice de ayrıca hüküm ve takibe hacet kalmaksızın tahsil olunur" şeklindedir. İcra takibini vekil olarak takip etmeyi kabul eden avukat açısından bu andan itibaren "doğan" yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti artık mevcuttur. Kanundan doğmuş olan icra vekalet ücretinin sona ermesi ile ilgili aksi kanuni bir düzenleme yoktur. Mevcut kanun hükümleri dahi tarife ile birbirini tamamlamaktadır.
İİK m193/f.2 hükmü uyarınca iflas kararının kesinleşmesi ile takip düşeceği için, "düşen takibe konu olan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin kayıt - kabul davasında artık ana paraya eklenemeyeceği yönündeki Yargıtay görüşü" iflas kararı kesinleşmeden önce yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin doğmuş bir alacak olduğunu dikkate almayan bir görüş durumundadır.
Doktrinde de kabul olduğu üzere "Avukatlık sözleşmesinin kurulması ile ücret alacağı doğar ve ancak bu alacak muaccel olmadan sadece talep olunamaz." (Türker Yalçınduran, Vekalet Sözleşmesinde Ücret, Ankara, İkinci Baskı, 2007, Sayfa 135; Semih Güner, Avukatlık Sözleşmesi ve Ücreti, Ankara, 2014, Sayfa 674)
Bu durumda gerek anılan tarife ve kanun hükümleri gerek doktrin görüşleri karşısında, yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti aslında, iflas kararı öncesi doğan yani yapılan icra peşin harcı, icra tebligatları, icra posta masrafları, icradaki muhafaza/yediemin gideri, icra bilirkişi ücreti gibi tam anlamıyla doğmuş yani yapılmış olan bir takip masrafıdır. Yasal yani tarifeye dayalı bu icra vekalet ücreti, iflas kararı kesinleşmeden önce doğan diğer takip masrafları gibi yapılmış; ancak iflas kararı öncesi sadece muaccel yani talep edilebilir değildir.
O halde iflas kararı öncesi doğan ve ancak muaccel olmayan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti, iflas kararı öncesi "doğan ve muaccel olmayan" diğer tüm takip masrafları gibi İİK m195/f.1-c.2 hükmü uyarınca iflas ile artık muaccel olacak, bu nedenle ise kayıt kabul davasında ise ana paraya eklenmesi gerekecektir.
İflas kararının kesinleşmesi ile birlikte İİK m193/f.2 hükmü uyarıca icra takibi düşmüş olsa da takibin düşmüş olması, iflas kararı öncesi doğan ve nihayet iflas kararının kesinleşmesi ile muaccel hale gelen yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin diğer tüm takip masrafları gibi ancak ana paraya eklenmesi yasal açıdan zorunludur. Zaten İİK m.15/f.1-c.2 gereği kanunda da aksi bir düzenleme yoktur. Bu durumda yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti, henüz doğmayan tahsil harcı ile eş tutulamaz.
Hal böyle olunca iflas kararının kesinleşmesi nedeniyle takibin düşmesine bağlı olarak yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceği yönündeki Yargıtay 19.HD'nin ve 23.HD'nin son yıllardaki görüşleri mevcut düzenlemelere aykırı olmak bir yana avukatlık ücretinin doğma anı ile muacceliyet anı ile ilgili mevcut düzenlemelere ve yerleşik doktrin görüşlerine dahi aykırıdır. Bir başka deyişle iflas öncesi doğmuş yani yapılmış olan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti, masrafı, iflas kararı kesinleşse de kesinleşmese de diğer takip masrafları gibi fiilen doğmuş yani "yapılmış" bir takip masrafı olarak ana paraya eklenmelidir.
4)Yargıtay Uygulamalarının Kendi İçinde Çelişki Taşıması Açısından
Gerek Yargıtay'ın takip masraflarıyla ilgili görevli daire kararları ve gerekse bu daire kararlarını benimseyen ilgili BAM ve icra mahkemesi kararları, gerek kanun hükmü ve gerekse doktrin görüşleri dikkate alındığında yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin takip masrafları içinde olduğu 1965 yılından itibaren ve istikrarlı bir şekilde kabul edilmektedir.
Yargıtay 23.HD'nin Avukatlık Kanunundan doğan ve akdi vekalet ücretinin dışında kalan, İİK m.138/f.3 hükmünde düzenlenen yasal yani tarifeye dayanan icra vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceği yönündeki görüşünün asıl gerekçesi "iflasın kesinleşmesi nedeniyle düşen ve hükümsüz hale gelen takip ile ilgili icra vekalet ücretinin yapılmamış bir masraf olduğu için ana paraya eklenemeyeceği" gerekçesine dayanmaktadır.
Öncelikle Yargıtay'ın bu kararının kanuna aykırı yoruma dayalı olduğu açıktır. Yargıtay'ın bu yorumuna göre "İİK m.195 hükmü uyarınca iflas kararı kesinleşir ise takip düşecek, takip düştüğü için düşen ve hükümsüz hale gelen icra takibiyle ilgili icra vekalet ücreti de kayıt kabul davasında ana paraya eklenemeyecektir."
Yargıtay dairesinin gerekçesi esas alındığında, iflas kararının kesinleşmesi nedeniyle düşen ve hükümsüz hale gelen icra takibi nedeniyle takip masrafı olan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti ana paraya eklenemeyecek ise bu takdirde iflas kararının kesinleşmesi nedeniyle düşen takip sonrasında doğmuş olan icra peşin harcı, icra tebligatları, icra posta masrafları, icradaki muhafaza-yediemin gideri, icra bilirkişi ücreti ve benzeri icra takip masraflarının dahi artık İİK m.195 hükmü uyarınca kayıt kabul davalarında ana paraya eklenmemesi gerekeceği sonucuna varmak Daire uygulaması açısından mantıki ve fiili bir zorunluluktur. Oysaki Yargıtay 23.HD iflas öncesi doğmuş olan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretini ana paraya eklenmemesi yönünde yorum yaptığı halde iflas öncesi doğmuş olan diğer tüm takip masrafları için aynı gerekçeye bağlı olarak yorum yapmamaktadır. Yargıtay kararının kendi içinde açık çelişkili olduğu ortadadır.
Yargıtay'ın ilgili kararının kendi içinde açık çelişki taşımasının nedeni, kanunun yapmadığı ayrımın yapılmasından ve açıklanan hükümlere aykırı yorum yapılmasından kaynaklanmaktadır.
5-Yorum Bilimi (Hermeneutik) Açısından:
Halihazırda kayıt kabul davaları nedeniyle kayıt kabule konu olabilecek miktarların ana para, iflasın açıldığı güne kadar olan işlemiş faiz ve takip masraflarından oluşacağı İİK m.235/f.1 ve İİK m.195/f.1 hükmü ile açıkça düzenlenmiştir. Böylece Türk İcra İflas Hukukunda kayıt kabul davalarına konu alacak miktarlarının hangi tarih itibariyle hesaplanacağı, hangi kalemlerin kayıt kabule esas olan miktar içinde yer alabileceği kanun koyucu tarafından açık ve genel bir hükümle ortaya konulmuştur. Buna göre "yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti kanunun açık hükmü, yargısal kararlar ve doktrin görüşleri gereği tartışmasız olarak takip masraflarındandır".
İflas kararının kesinleşmesi durumunda icra vekalet ücretinin ana paraya dahil edilemeyeceği yönündeki uygulamasının, yorum bilimi (Hermeneutik) açısından da irdelenmesi metodolojik açıdan zorunludur.
Öncelikle belirtmek gerekir ki dayanak genel hükümler, kayıt kabul davalarında masaya kaydı yapılabilecek ana para, faiz, takip masraflarını "kaynağı, türü ve kapsamı" konusunda sınırlı (tahdidi) olarak belirlemeyen ve tam anlamıyla genel bir hüküm formundadır.
Yorum bilimi kuralları gereği "Bir genel hüküm, genel yorumlanır" (Generalis regula generaliter est ıntelligen da). Oysaki belirtilen Yargıtay kararında adı geçen yasal hükümler genel olarak yorumlanmak yerine özellikle İİK m.138 hükmüne aykırı olarak dar yorumlanmakla, yasal yani tarifeye dayalı vekalet ücreti takip masrafları kalemi içinde değerlendirilmemektedir. Daha da önemlisi İİK m195/f.1 uyarınca iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masraflarının ana paraya eklenmesi gerektiği belirtildiği halde Yargıtay, yasal yani tarifeye dayalı vekalet ücreti açısından, iflasın kesinleşmesi durumunda vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceğini belirterek hükmü yine dar yorumlamaktadır.
Ancak daha da önemlisi Yargıtay yapmış olduğu bu yorum ile kayıt kabul davalarında, İİK m.138 hükmü uyarınca yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti takip masrafı olduğu halde bu takip masrafının iflas kararının kesinleşmesi sonrası ana paraya eklenemeyeceğini belirterek ayrıca Kanunda belirtilmeyen bir ayrım yapmaktadır. Yargıtayın yapmış olduğu bu ayrıma göre, iflas kararı kesinleştiği takdirde icra vekalet ücreti ana paraya eklenemeyecek, iflas kararı kesinleşmediği takdirde ise icra vekalet ücreti ana paraya eklenecektir. Oysaki yorum bilimi gereği kurallarına göre "Kanunun ayrım yapmadığı yer de bizim ayrım yapmamamız gerekir" (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus)
O halde, Yargıtay'ın kapatılan 19. Hukuk ve 23. Hukuk Dairelerinin, takip masrafları arasında kanunun yapmadığı ayrımı yaparak yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin kayıt kabul davasında takip masrafları içerisinde olmadığı yorumu, yine kayıt kabul ile ilgili Kanundaki genel hükmü genel yorumlamak yerine bu genel hükme istisna tanıyarak "iflasın kesinleşmesi halinde icra vekalet ücretinin kayıt kabul davalarında ana paraya eklenmemesi" yorumu açıklanan yorum bilimi kurallarına dahi aykırıdır.
6-İflas Nedeniyle Takibe Konu İşin Bitmemesinde Takip Alacaklısı Davacıya Atfedilecek Kusurun Olmaması Açısından:
Bilindiği üzere vekalet ücreti Avukatlık Kanununun 4677 sayılı ve 02/05/2001 tarihli Kanun ile değişik m.168/son fıkra uyarınca avukatlık ücretinin takdirinde hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olduğu tarifeye göre hesaplanacaktır. Hesaplanacak bu icra vekalet ücreti İİK m.138/f.3 hükmü kapsamındadır. Avukatlık Kanunun m.163 hükmünün başlığı ve içeriğini 4667 sayılı Kanunun 10/05/2001 tarihli ve 24398 sayılı Resmi Gazetede yayınlanması ile birlikte 4667 sayılı Kanunun m.76 hükmü ile değiştirilmiş olup buna göre yeni m.163 hükmüne göre "Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir". Ne var ki İİK m.138/f.3 hükmündeki bu ücret, yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti olup taraflar arasındaki "akdi vekalet ücreti" bu hükmün açıkça kapsamı dışında kalmaktadır.
O halde İİK m.138/f.3 hükmünde düzenlenen ve takip masrafı olduğu tartışmasız olan yasal yani tarifeye göre takdir olunan icra vekalet ücretinin hangi tarihte muaccel olduğu noktasında yukarıda anılan Kanunun m.168/son fıkra hükmü irdelenmelidir".
Yargıtay uygulamasında da benimsendiği üzere "Avukatlık ücretinin ne zaman muaccel olacağı konusunda yasada açık bir hüküm yok ise de, yasanın 171/1 maddesi ve asgari ücret tarifesinin 2. maddesi düzenlemesi karşısında üstlenilen işin bitmesi ile ücretin muaccel olacağı kabul edilmelidir". (Yargıtay 13. HD. 2011/13340E. 2013/20931K.sayılı ilamı)
Somut dava açısından kayıt kabul davasına esas olan icra dosyasındaki hukuki yardımın tamamlanması, "davalı müflisin iflası nedeniyle" hukuken imkansız hale gelmiştir. Bir başka deyişle hukuki yardımın tamamlanmasıyla yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin muaccel hale gelebilmesi hukuken mümkün değildir. Bu durumun oluşmasında, icra takibi alacaklısına yani kayıt kabul davasını açan davacıya hukuken ve fiilen atfedilebilecek hiç bir kusur bulunmadığı ise izahtan varestedir.
Nitekim konuyla ilgili Yargıtay uygulamalarında "takip masraflarından takibe sebebiyet veren borçlu sorumlu olduğuna göre, takibin sonradan onun bir davranışı sonucu konusuz kalması halinde de, bu giderlerden o, yine sorumlu olacaktır". (Prof.Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ, İcra Hukukun Esasları, İstanbul, 2004, Sayfa 58'de yer alan İİD.6.7.1970, RKD,1970,Sayfa 177-178) Esasen 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK hükümleri, Yargıtay'ın yerleşik uygulamasında da isabetle belirtildiği üzere 2004 sayılı İİK'da özel bir düzenleme olmadığı sürece hukuk davalarında genel hüküm olarak uygulama alanı bulacaktır. Yürürlükte olan HMK m.331 hükmüne göre davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesini gerek bulunmayan hallerde, hakim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir eder.
Buna göre takip hukuku çerçevesinde başlatılan bir icra takibinde, borçlu hakkında iflas kararı verilmesiyle takip duracak, iflas kararının kesinleşmesiyle birlikte ise düşecektir. Bu hal icra takibinin varlığını hukuken ve bir anlamda konusuz hale gelmesine yol açmaktadır. O halde takip alacaklısının, iflas masasına karşı açtığı kayıt ve kabul davasında, takip konusu alacak nedeniyle kısmen veya tamamen haklı çıkması halinde, iflas öncesi doğan -yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin kayıt ve kabul davasında ana paraya eklenmesi bu açıdan dahi zorunludur.
Hal böyle olunca HMK m.331/f.1 hükmünün takip hukukundaki karşılığı İİK m.193/f.1 hükmüdür. Bir başka deyiş ile takibin sonuçlanmamasında alacaklıya atfedilebilecek kusurun olmaması nedeniyle kayıt kabul davasında ana para yönünden haklı olduğu ispatlanan davacı/takip alacaklısının takip masraflarından olan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin ana paraya eklenmesi gerekecektir.
Borçlunun iflası halinde dahi daha önce icra takibi yapan, yapmış olduğu icra takibi kesinleşmeyen/kesinleşen, yine icra takibine konu asıl alacak ile ilgili haklı olduğu kayıt kabul davasına bakan mahkemece saptanan davacı alacaklının, takibin sonuçlanamamasında kusuru yoktur. İflas öncesi doğan takibe konu yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretini davacının isteyebilmesi, genel hüküm olan HMK m.331 ve doktrin görüşleri ile uyumlu olup, ayrıca usuli hakkaniyet gereğidir.
7-Aksi Yöndeki Yargıtay 19. HD Uygulaması Bakımından:
Halihazırda uygulamada özellikle, sıra cetvelinin tebliğ olunması sonrası yasal süresi içinde açılan kayıt kabul davalarında dahi alacağın dayandığı icra takibi olsa dahi yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin ana paraya dahil edilmediği, bu noktada daha önce açıklanan Yargıtay uygulamaları çerçevesinde gerek BAM gerekse ilk derece mahkemeleri tarafından uygulamanın aynen devam ettiği görülmekte ise de yapılan araştırmada tespit edebildiğimiz bir Yargıtay kararı dikkat çekicidir. Bu karara göre;
"Davacı vekili, müvekkilinin davalı aleyhine kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takibe geçtiğini, davalının 26.3.2002 tarihinde iflasına karar verilmesi nedeniyle takibin sonuçsuz kaldığını, iflas masasına bildirilen alacağın iflas idaresince reddedildiğini ileri sürerek reddedilen alacağın iflas masasına kayıt ve kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece davacının iflas tarihi itibariyle 327.575.45 YTL alacağı bulunduğu, çek tazminatı ve vekalet ücreti talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle 327.575.45 YTL'nın iflas masasına kayıt ve kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı iflas idaresi tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle İİK.nun 195.maddesi uyarınca takip masraflarının masaya kaydının istenebilecek olmasına, İİK.nun 138/3.maddesi uyarınca vekalet ücretinin takip masraflarından bulunmasına, ayrıntılı ve gerekçeli bilirkişi raporunun hükme esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik olmamasına göre davalı iflas idaresi vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 4.10 .2007 gününde oybirliğiyle karar verildi" şeklinde olup icra vekalet ücretinin ana para eklenebileceği açıkça ifade edilmiştir. (Yargıtay 19.HD 2007/2657E. 2007/8561K.asyılı ilamı)
Yukarıda ayrıntılı olarak izah edilmeye çalışılan sorun ile ilgili Yargıtay 19. HD'nin bu kararı, yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan gerekçeler ile sonuç itibariyle tam olarak uyumludur.
SONUÇ
Yedi ana başlık altında irdelenen gerekçe, bu gerekçede atıf yapılan gerek uluslararası düzenlemeler ve kanun hükümleri gerek Yargıtay kararları gerek doktrin görüşleri ve tarife hükümleri doğrultusunda takip masrafı kalemi içinde yer alan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin İİK m.195 hükmü uyarınca ana paraya eklenmesi gerekmektedir. Bu nedenlerle ayrıntılı olarak açıklanan gerekçelere tamamen ters düşen, günümüzde geçerli olan evrensel hukuk anlayışına, yürürlükte olan kanun hükümlerine, doktrin görüşlerine, yorum bilimi kurallarına tamamen aykırı nitelik Yargıtay daire görüşlerine itibar edilemez. "Kayıt kabul davalarında icra vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceği" noktasındaki Yargıtay uygulamasının esas alınmasına dair çoğunluk görüşüne iştirak edilememiştir.23/06/2022
...
Başkan