T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/376 Esas
KARAR NO: 2022/421
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 26/07/2016
KARAR TARİHİ: 31/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafın ortağı olduğu adi ortaklık ile davacı arasındaki ilişki çerçevesinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklı cari hesap bakiye alacağının tahsili istemi ile icra takibi başlatıldığını, takibe haksız itirazı edildiğini, itirazın iptali ile takibin devamına ayrıca borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; TTK'nın 89/2.maddesine göre, cari hesap sözleşmelerinin yazılı yapılmadıkça geçerli olmadığı, dolayısıyla, taraflar arasında bir cari hesap borç/alacağı olmadığını, açılan davanın süresinde açılmadığı, bu nedenle itiraz ettiklerini, tanık deliline dayanılmış ise de para alacağının tanıkla ispatının mümkün olmadığını, davacı tarafın sözünü ettiği ilişkinin bir başka ticari teşebbüsün taraf olduğu bir ticari ilişki olduğunu, davacı şirket hakkında sözü edilen iş sebebiyle dava dışı ... Ltd.Şti. Tarafından ... 11.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosya kapsamında alacak davası bulunduğunu ,davacı şirket tarafından sözü edilen iş ortaklığına eksik ödediği istihkaklara dayanan bu dava sona erdiğinde davacının mı yoksa iş ortaklığının mı alacaklı olduğunu ortaya çıkacağını, bu dava aydınlanmadan davacı tarafın iş ortaklığı hakkında ileri sürdüğü iddiaların aydınlatılmasının mümkün olmadığını, ancak davacının herhangi bir cari hesap borcu bulunmadığının kesin olduğu, itirazın iptali davasının takibe bağlı bir dava olduğunu, takip alacaklısının açtığı davada takip sebebi ile bağlı olduğunu , bu nedenlerle davanın reddine ,haksız icra takibi yapan davacı aleyhine icra tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce kaldırma ilamı öncesinde;
"...Dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili istemi ile başlatılan icra takibinde vaki itirazın iptali ile takibin devamına ilişkindir.
Taraflar arasında uyuşmazlık oluşturan hususlar; davacı ile davalı arasında böyle bir eser sözleşmesi kurulup kurulmadığına, feshedilmiş bir eser sözleşmesi olup olmadığına, cari hesap bakiye alacağı olarak gösterilen alacağın davalıdan kaynaklı bir alacak olup olmadığına ilişkindir.
Dosyada tarafların bildirdiği tüm deliller toplanmış ve icra dosyası getirtilmiştir.
İtirazın iptali davası yönünden takip alacaklısının bu davayı açabilmesi için süre sınırlaması bulunmakta olup; bu süre, takip borçlusunun yapmış olduğu itirazın alacaklıya tebliğ tarihinden itibaren başlamak üzere 1 yıldır. (2004 sayılı İİK m.67/1)
Temin edilen icra dosyası kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirmede; davalı borçlunun icra takibine süresi içerisinde itiraz ettiği, bunun üzerine kendisi yönünden başlatılmış icra takibinin durduğu, borca itirazın davacı alacaklıya tebliğ edilmediği anlaşılmakla itirazın iptali davasının açılması için gerekli olan 1 yıllık hak düşürücü sürenin henüz işlemeye başlamadığı anlaşılmaktadır.
6100 sayılı HMK m. 31 kapsamında hâkimin davayı aydınlatma yükümlülüğü çerçevesinde; uyuşmazlık konusu ve takip konusu borcun cari hesap ilişkisinden kaynaklı olduğu belirtilmiş ise de bu cari ilişkinin satım, trampa, eser, vekalet, hizmet gibi herhangi bir sözleşmeden kaynaklı olup olmadığı taraflar arasındaki akdi ilişkinin bulunup bulunmadığı varsa bu akdi ilişkinin türünün bildirilmesi davacı tarafa sorulmuş, davacı vekili duruşmadaki beyanında; davacı şirketin dava dışı ... Ortaklığı ile akdetmiş olduğu bir eser sözleşmesinin mevcut olduğunu ve bu sözleşmenin feshedildiğini, ancak davacının, davalının da ortağı olduğu adi ortaklıktan bu eser sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle doğan bakiye cari alacağı bulunduğunu, bu nedenle icra takibini adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için ayrı ayrı ortaklara yönelttiklerini beyan etmiştir.
Davalı vekili aynı duruşmadaki beyanında; davacının bugüne kadarki dilekçelerinde, hem icra dosyası hem de alacağın dayanağı yönünden böyle bir sözleşmeden söz etmediğini ve bu beyanın iddianın genişletilmesi kapsamında değerlendirilmesini talep ettiklerini, mahkeme bu şekilde tahkik edecek ise yeni delil sunma ve savunmalarını sunmak için süre talep ettiklerini beyan etmiştir.
Davacının dava dilekçesinde davalının cari hesap bakiye alacağı bulunduğunu beyan etmesi ardından bu konuda duruşmada açıklamada bulunarak bu alacağın eser sözleşmesinden kaynaklı olarak davalının da ortağı olduğu yüklenici niteliğindeki adi ortaklıktan kaynaklı alacak olduğu ve bu alacak yönünden iş sahibi olan davacının yüklenici niteliğindeki adi ortaklıktan alacağın tahsili istemi ile ortakların her birini takip borçlusu göstererek icra takibi başlatmış olması yönündeki açıklamaların, iddianın değiştirilmesi ve genişletilmesi kapsamında olmayan taraflar arasındaki uyuşmalığın ortaya konması ve sağlıklı olarak uyuşmazlığın çözümlenmesi için gerekli bir husus olduğu, 6100 sayılı HMK m.31 kapsamında hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü bulunduğu, bu çerçevede maddi veya hukuki açıdan belirsiz hususlar hakkında taraflara açıklama yaptırılabileceği, soru sorulabileceği, delil gösterilmesi istenebileceği dikkate alındığında davacının yapmış olduğu açıklamaların iddianın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağının istisnası niteliğinde olduğu anlaşılmış ve uyuşmazlık bu çerçevede tespit edilerek çözüme kavuşturulmuştur.
Muhasebeci bilirkişi tarafından alınan 02/11/2017 tarihli bilirkişi kök raporunda özetle; davacının 2012-2013-2014 yılları ticari defterlerine ait noter açılış tasdiklerin içinde yaptırdığı, yevmiye defterlerine ait kapanış tasdikinin TTK 64/3 md. süresi içinde yaptırdığı, sahibi lehine delil teşkil ettiği, davalının 2012-2013-2014 yılı ticari defterlerine ait noter açılış tasdiklerin, içinde yaptırdığı, yevmiye defterlerine ait kapanış tasdikinin TTK 64/3 md süresi içinde yaptırdığı, sahibi lehine delil teşkil ettiği, taraflar arasında, 09/04/2012 tarihinde, “işsahibinin ... ili ... ilçesi ... Bölgesi içinde, 109 ada, 16 parselde bulunan ... A.Ş’ye ait taşınmazda kurulacak ... Fabrikasının inşaatı, çevre düzenlemesi, alt yapı bağlantılarının Sözleşme Ek 1’de yer alan kapsama göre yüklenici tarafından sözleşme, teknik şartname ve sözleşmenin diğer eklerine ile işin amacına, tekniğine, ilgili ulusal ve uluslararası standart ve normuna, fen ve sanat kurallarına mevzuatına uygun tam ve noksansız şekilde anahtar teslimi olarak yapılması işi" konulu bir sözleşme imzalandığı, sözleşmeye konu işin yapımı için, davalı ... A.Ş ile dava dışı ...Tic.Ltd.Şti arasında iş ortaklığının kurulduğu, kurulan iş ortaklığı sözleşmesinde, pilot firma ... A.Ş'nin ortakların nam ve hesabına tam yetkili olacağı, 9.maddede pilot ortağın söz konusu işin süresinde ve eksiksiz olarak tamamlanması için gerekli sermayeyi karşılayacağı 10.maddede sözkonusu işin geçici ve kesin teminat mektuplarının pilot ortak tarafından karşılanacağının belirtildiğini, davacının, davalıdan işbedelinin %10’u tutarında aldığı teminat mektuplarını ticaH defterlerinde, nazım hesaplarda “Teminat Mektupları1’ alt hesabıyla izlediği, teminat mektuplarının ikisinin de nakde çevirildiği, davalının sözleşmeye konu iş için, 12/04/2012 teslim alınma tarihli, ... Bankası A.Ş’den 11/04/2012 tarih ... sayılı 375.000,00 TL ve 11/04/2012 tarih ... sayılı 375.000,00 TL bedelli teminat mektuplarını aldığı, teminat mektuplarının nazım hesaplarda takip edilmediği, 09/04/2012 tarihli sözleşmeye konu işin iş ortaklığı tarafından tamamlanmadığı, sözleşmenin davacı yanca, ... 56 Noterliği’nin ... tarih ... yevılniye nolu ihtarname ile fesh edildiği, tidari ilişkinin sona erdiği, süzleşmesel ilişkinin spna erdiği, ihtarnamenin davalıya 04/02/2013 tarihinde tebliğ edildiği, davacının ... tarihli yevmiye kapanış fişinde davalıya 130,329,96 TL borcunun bulunduğu, ancak, davalının 31/05/2014 vadeli ... no’lu 163.751 ,00 TL bedelli çeki ödemediği, ödenmeyen çekin davacının 31/12/2014 tarihli yevmiye kapanış fişinde 163.751,00 TL olarak yer aldığı, bu nedenle, davalının davacıya 33.421,04 TL (163.751,00- 130.329,96) borçlu hale geldiği tespit edilmiş, davacının ... 1.icra Müdürlüğü'nün ... E icra dosyası ile 15/05/2015 tarihinde başlattığı takibe konu alacağın 33.421,04 TL asıl alacak olduğu, davalının davacıya takip tarihi itibariyle 33.421,04 TL borçlu olduğu, takip tarihine kadar davalı tarafından yapılan ödemenin olmadığı, emerrüt başlangıç tarihindeki avans işlemlerine uygulanan faiz oranının 14.12 .2014 tarih ... nolu Resmi gazetede yayınlanan ve Reeskont ve Avans işlemlerince uygulanacak oranlara ait Merkez Bankası tebliğinde %10,50 olduğu, takip konusu asıl alacağa faiz hesabının %10,50 üzerinden hesaplanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Bilirkişi tarafından verilen 16/02/2018 tarihli ek raporda ise; mahkeme dosyası, icra dosyası ve ticari defter ve belgeler üzerinden yapılan incelemede taraf ticari defterlerine ait noter açılış ve kapanış tasdiklerine ilişkin incelemeler kök raporda yapıldığından ek raporda yeniden yer verilmediği, taraf ticari defter kayıtlarında, 30/05/2014 vadeli 087439 numaralı 163.751,21 TL tutarlı çek ile 20/08/2013 tarihli toplam 450.000,00 TL tutarlı ödemenin yer aldığı, ancak, davacı kayıtlarında yer alın muhtelif maaş, sgk prim ödemesi gibi kayıtların davalı kayıtlarında yer almadığı, bu ödemelerin davacı tarafından iş ortaklığı hesabında takip edildiği, davacıya ait ticari defter kayıtlarının davacı lehine delil olarak kabulünün Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, davalı tarafından davacıya verilen 31/05/2014 vadeli ... numaralı 163.751,21 TL tutarlı çekin ödendiğine/tahsiline ilişkin taraf defterlerinde yevmiye kaydına rastlanmadığı, her iki taraf defterlerinde 2015 yılına devir ettirildiği, davacı ticari defterleri üzerinden , 09/04/2012 tarihli "inşaat işleri sözleşmesi"dikkate alınmadan yapılan incelemede, davacının 33.421,04 TL ...'ndan alacaklı olduğu, alacağın 31/05/2014 vadeli 084739 numaralı 163.751,21 TL tutarlı çekten kaynaklandığı, kök raporda mahkemenin 11/07/2017 tarihli ara kararı gereği, 09/04/2012 tarihli" inşaat işleri sözleşmesi" dikkate alınarak incelemelerimiz yapılmış olup, davalıya ait, her ikitaraf ticari defterlerinde kayıtlı 31/05/2014 vadeli ... numaralı 163.751,21 TL tutarlı çekin tahsiline ilişkin kayda rastlanmadığı, her iki taraf defterlerinde de 2015 yılına devir ettirildiği, davacının 33.421,04 TL...'dan alacaklı olduğu kanaatine varılmıştır.
6100 sayılı HMK.m.222/3 hükmü çerçevesinde davacıya ait ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği, bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtların birbirinden ayrılamaz nitelikte olduğu; dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları çerçevesinde davacının usulüne uygun olarak tutulmuş ticari defter kayıtlarında bulunan bakiye alacağının takip konusu alacak olduğu, bu alacağın kayıtlanmasına ilişkin herhangi bir usulsüzlük bulunmadığı, her iki taraf ticari defterinde kayıtlı olan 31/05/2014 vadeli 087439 numaralı 16.751,21- TL tutarlı çekin tahsiline ilişkin kayda rastlanılmadığı, her iki taraf defterlerinde de 2015 yılına devrettirildiği, davacının 33.421,04 TL ... iş ortaklığından alacaklı olduğu anlaşılmaktadır.
Davacının, davalının ortağı olduğu iş ortaklığından eser sözleşmesi kapsamında alacaklı olduğu bu sözleşmenin ticari defter ve belgelerin ibrazı sırasında davacı tarafından bilirkişinin incelemesi için sunulan 09/04/2012 tarihli inşaat işleri sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır. Dosyaya sunulan bu sözleşme hükümleri incelendiğinde sözleşme ile borç altına giren adi ortaklığın borçlarından ortaklarından her birinin ve bu çerçevede davalı ortağın sorumlu olduğu (6098 sayılı TBK.m. 638/3) anlaşılmış olup; her ne kadar davalı taraf ... 11 ATM'de görülen ... esas sayılı dosyada adi ortaklığın davacı şirketten olan alacağın tahsili istemiyle dava açılmış olduğunu bu davanın sonucu itibariyle davacının açmış olduğu adi ortaklıktan olan alacak istemi yönünden sonucu etkileyecek nitelikte olduğunu, bekletici mesele yapılmasını talep etmiş ise de dava dışı diğer ortağın davacıdan olan alacağının dava konusu olan bu eser sözleşmesinden kaynaklı alacak istemi olduğu kabul olsa dahi diğer dava dosyasındaki davacı borcunun, bu alacağın varlığına ve miktarına bir etkisi bulunmadığı, usul ekonomisi gereği bekletici mesele yapılması talebinin yerinde olmadığına kanaat getirilerek davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Alacağın cari hesaptan kaynaklı sözleşme çerçevesinde alınan ve verilen çekle ilgili alacak olduğu alacağın varlığı ve miktarı konusunda davacının ticari kayıtlarında bulunduğu gibi davalı kayıtlarında da bulunan bu alacağın likit nitelikte alacak olduğu anlaşılmakla koşulları bulunan davacının icra inkar tazminatı talebinin de kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir...." şeklinde karar verilmiş, işbu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 2021/362 Esas 2021/866 Karar sayılı ilamında:
"...Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur.
Davacı vekili, müvekkili ile davalının da ortağı olduğu adi ortaklık arasında süregelen ticari ilişkiye istinaden müvekkilinin 33.421,04 TL cari hesap alacağı olduğunu, alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi bulunmaması nedeniyle bir cari hesap borcunun söz konusu olmadığını, dava dışı diğer adi ortak tarafından davacı aleyhine açılan başka bir dava bulunduğunu, o dava sonuçlanmadan davacının bu davada alacaklı olup olmadığının tespit edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporları çerçevesinde davacının usulüne uygun olarak tutulmuş ticari defter kayıtlarında bulunan bakiye alacağının takip konusu alacak olduğu, bu alacağın kayıtlanmasına ilişkin herhangi bir usulsüzlük bulunmadığı, her iki taraf ticari defterinde kayıtlı olan ...vadeli ... numaralı 16.751,21- TL tutarlı çekin tahsiline ilişkin kayda rastlanılmadığı, her iki taraf defterlerinde de 2015 yılına devrettirildiği, davacının 33.421,04 TL ... ortaklığından alacaklı olduğunun anlaşıldığı, 09/04/2012 tarihli inşaat işleri sözleşmesi hükümleri incelendiğinde sözleşme ile borç altına giren adi ortaklığın borçlarından ortaklarından her birinin ve bu çerçevede davalı ortağın sorumlu olduğu, her ne kadar davalı taraf ... 11 ATM'de görülen ... esas sayılı dosyada adi ortaklığın davacı şirketten olan alacağın tahsili istemiyle dava açılmış olduğunu bu davanın sonucu itibariyle davacının açmış olduğu adi ortaklıktan olan alacak istemi yönünden sonucu etkileyecek nitelikte olduğunu, bekletici mesele yapılmasını talep etmiş ise de dava dışı diğer ortağın davacıdan olan alacağının dava konusu olan bu eser sözleşmesinden kaynaklı alacak istemi olduğu kabul olsa dahi diğer dava dosyasındaki davacı borcunun, bu alacağın varlığına ve miktarına bir etkisi bulunmadığı, usul ekonomisi gereği bekletici mesele yapılması talebinin yerinde olmadığı, alacağın likit nitelikte alacak olması nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin de yerinde olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde, dava dilekçesinde dava konusu alacağın davacı ile adi ortaklık arasındaki eser sözleşmesinden doğan cari hesap alacağı olduğunun belirtilmediğini, dolayısıyla ön inceleme duruşmasında iddianın genişletilmesine muvafakatleri bulunmadığının bildirildiğini, ancak dikkate alınmadığını, bilirkişi incelemesinin yukarıda anlatılan nedenle davacı defterlerinde müvekkili hesapları üzerinde değil, dava dışı adi ortaklığın hesapları üzerinde yaptırılması gerektiğini, ancak müvekkili hesapları üzerinde inceleme yaptırıldığını, adi ortaklığın borçları araştırılmakta ise adi ortaklığın defterleri üzerinde de araştırma yapılması gerektiğini, adi ortaklığın borcu sebebiyle dava açılmamış olmakla beraber, tahkikat buna göre yürütüldüğü için adi ortaklığın diğer ortağı dava dışı ... Ltd. Şirketinin alacağı sebebi ile davacı aleyhine açılmış olan ... 11. ATM. ... Esas sayılı dosyadaki yargılamanın neticesinin de bekletici mesele yapılması gerektiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Davacı ... davalı ile ... Tic. Ltd. Şti.’nin oluşturduğu adi ortaklık arasında akdedilen 09/04/2012 tarihli sözleşme incelendiğinde, davacıya ait taşınmazda kurulacak cam ambalaj fabrikasının inşaatı, çevre düzenlemesi ve altyapı bağlantılarının yapılması işine ilişkin eser sözleşmesi olduğu görülmüştür.
Dava konusu ... 1.İcra Müdürlüğü’nün ...E. sayılı dosyası incelendiğinde, davacı tarafından davalı ile dava dışı ... Şti. aleyhine 33.421,04 TL asıl alacak üzerinden cari hesaba dayalı icra takibi başlatıldığı, davalının yasal sürede borca itirazı ile onun yönünden takibin durduğu görülmüş, diğer borçlunun itirazına rastlanılmamıştır.
Davacı iş bu davada adi ortaklıktan olan cari hesap alacağını istemekte ise de, daha önce dava dışı ... Şti. tarafından gerek dosyamız davacısı ve gerek davalısı aleyhine ... 11.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... E. sayılı dosyası üzerinden aynı sözleşme ilişkisi kapsamında alacak davası açıldığı, alınan bilirkişi raporunda gerek dosyamız davacısı defterleri, gerekse dava dışı iş ortaklığı defterlerine göre dosyamız davacısının borçlu olduğu yönünde tespitte bulunulduğu, mahkemece davacı ...’in İş Ortaklığından alacaklı olmadığı, diğer iddialarını da ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddedildiği, kararın 10/09/2019 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
O halde iş bu davada mahkemece, davacının adi ortaklıktan cari hesap alacağının bulunup bulunmadığının tespiti için öncelikle davacının ve dava dışı adi ortaklığın ticari defter kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması, bu inceleme sırasında yukarıda sözü edilen dava dosyasının da delil olarak değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, sadece davacı ile adi ortaklardan biri olan davalının ticari defter kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak ve anlaşılamayan şekilde sadece davacı kayıtlarına itibar edilerek bir karar verilmesi doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6. bendi gereğince kaldırılarak, yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra, oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir...." denilerek Mahkememiz kararı kaldırılmış, dosya yukarıda belirtilen esas sırasına kaydedilmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dava konusu ... 1.İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası incelendiğinde, davacı tarafından davalı ile dava dışı ... Şti. aleyhine 33.421,04 TL asıl alacak üzerinden cari hesaba dayalı icra takibi başlatıldığı, davalının yasal sürede borca itirazı ile onun yönünden takibin durduğu görülmektedir.
Mahkememizce verilen kararın İstanbul Bölge Adliyesi Mahkemesinin 15. Hukuk Dairesinin'nin 26/04/2021 tarih 2021/362 Esas 2021/866 sayılı kararı ile kaldırılarak gelmekle; mahkememiz esasının yukarıda belirtilen sırasına kaydı yapılmıştır. Mahkemenin kaldırma gerekçesine göre, dava dışı...Şti. tarafından gerek dosyamız davacısı ve gerek davalısı aleyhine ... 11.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... E. sayılı dosyası üzerinden aynı sözleşme ilişkisi kapsamında açılan alacak davasının davacı aleyhine neticelenerek kesinleştiği görülmekle, davacının adi ortaklıktan cari hesap alacağının bulunup bulunmadığının tespiti için öncelikle davacının ve dava dışı adi ortaklığın ticari defter kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması, bu inceleme sırasında yukarıda sözü edilen dava dosyasının da delil olarak değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinde bahisle kaldırılmıştır.
Dava dışı ... Ltd. Şti. tarafından gerek dosyamız davacısı ve gerek davalısı aleyhine açtığı, ... 11.ATM ... Esas sayılı dosyasının bilirkişi incelemesine esas olmak üzere kül halinde uyap ortamından mahkememize gönderilmesinin istenmiş, ... 11 Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.sayılı dosyasına sunulan ve... A.Ş.'nin yasal ticari defter kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda hazırlanan bilirkişi raporunda; “...A.Ş.'nin, diğer davalı ... A.Ş.ve ...Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile ticari ilişkisinde iş ortaklığına 130.329,96 TL borcu olduğu tespit edilmiştir.....”
Yine aynı raporda ... A.Ş. - ... Şti. İş Ortaklığı "nın yasal ticari defter kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda - “... A.Ş. - ... Ltd. Şti. İş Ortaklığı 'nın, ... A.Ş. arasındaki ticari ilişkide 340.01 ve 120.01 hesabında kayıt edildiği görülmektedir. ......31.12.2014 tarihi itibariyle ... A.Ş.- ... Şti. İş Ortaklığının ... A.Ş.'den 660.415,37 TL alacağı olduğu tespit edilmiştir....” bilgilerinin yer aldığı görülmüştür.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; taraflar arasındaki ticari ilişki nedeniyle düzenlendiği iddia edilen faturalardan kaynaklı cari hesap alacağı iddiasına dayalı olduğundan ticari defterlerin delil niteliği ve tacirler arası fatura tanzim delil niteliği hakkında mevzuat düzenlemeleri uyarınca uyuşmazlığın tahlili gereklidir.
Dosya kapsamındaki BAM kaldırma ilamı da dikkate alınarak, taraf iddiaları doğrultusunda davacı ile davalının ortak olduğu adi ortaklık arasındaki cari hesap ilişkisi dikkate alınarak taraf defterlerinde ve dava dışı ... Tic Ltd Şti' nin defterlerinde davacının davaya konu alacağının bulunup bulunmadığına ilişkin inceleme yapılması ve ... 11.ATM ... Esas sayılı dosyası içeriği de değerlendirilmek suretiyle rapor tanzimi için dosyanın SMMM bilirkişi...' a, tevdi edilmiş; bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 20.04.2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; "1- Davacı ... tarafından davaya konu edilen tutarın, davalı ... olan alacak olmadığı, davalı ...'ninde ortağı olduğu ... -... İş Ortaklığından olan alacak olduğu,
2- Davanın, İş Ortaklığının tüzel kişiliği ve taraf ehliyetinin bulunmaması nedeniyle iş otaklığının borçlarından dolayı ortakların müteselsilen sorumlu olmaları nedeniyle ortaklardan biri, bazıları ya da tümüne karşı — dava açma hakkının bulunması nedeniyle ortaklardan... aleyhine açıldığı,
3- Davacı ...'ın kendi yasal ticari defter kayıtlarına göre İş Ortaklığına 130.329,96 TL borçlu olduğu,
4- Dava tutarına konu edilen karşılıksız olduğu anlaşılan 163.751 TL çekin hesaplamaya dahil edilebilmesi için ilgili çekin, davacı ... tarafından İş Ortaklığına iade edilmesi gerektiği,
5- Bir an için ilgili çekin hesaptan düşülmesi gerektiği kanaatine varılsa bile ilgili çek tutarı olan 163.751 TL çek tutarından 75.000 TL kısmı ödemenin düşülmesi sonrası kalan çek tutarının 88.751 TL (163.751 -75.000) olduğu, çekten kalan bakiye olan 88.751 TL'nin, cari hesap bakiyesinden 130.329,96 TL'den düşülmesi sonrasında İş Ortaklığının ... kalan alacağı 41.578,96 TL (130.329,96 TL - 88.751 TL ) olacağı ve halen alacaklı halde olacağı kanaatine varılmıştır."
Davacı ... davalı ile ... Şti.’nin oluşturduğu adi ortaklık arasında akdedilen 09/04/2012 tarihli sözleşme incelendiğinde, davacıya ait taşınmazda kurulacak cam ambalaj fabrikasının inşaatı, çevre düzenlemesi ve altyapı bağlantılarının yapılması işine ilişkin eser sözleşmesi kapsamında, davaya konu edilen tutarın, davalı ... olan alacak olmadığı, davalı ...'ninde ortağı olduğu ... olan alacak olduğu açıktır. Davacı ... Sanayi A.Ş. nezdindeki ... ait hesapların ..., ...ve ... hesap kodlarında takip edildiği, ... ve .... no.lu hesapların yıl sonunda oluşan bakiyeleri, 320 ... Nolu hesaba aktarıldığı, dava konusu edilen tutarın ... hesabın 130.329,96 TL alacak bakiyesinden, ... tarafından davacı ... A.Ş'ne fiilen verilen ve karşılıksız çıkan ... - ... Şubesine ait 31.05.2014 vadeli 163.751,00 TL tutarlı çekin tenzil edilmesi sonrasında kalan 33.431,04 TL(163.751,00 -130.329,96) olduğu bilirkişi rapor içeriğinde de denetime açık şekilde tespit edilmiştir.
Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK 222.maddede yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK m.222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK m.222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (HMK m.222/4).
Davacı şirketin kendi defter ve kayıtlarına göre davalı iş ortaklığına borçlu göründüğü, taraflar arasında defter kayıtlarının incelenmesinde, davalı ... ve dava dışı ... İş Ortaklığı tarafından davacı ... A.Ş'ne fiilen verilen ve karşılıksız çıkan ... Şubesine ait 31.05.2014 vadeli 163.751,00 TL tutarlı çekin tenzil edilmesi sonrasında kalan miktardan oluştuğu, karşılıksız çıktığı iddia edilen çekin iş ortaklığına iade edilmeksizin davacı kayıtlarında tutulmaya devam ettiği, dava konusu alacak kaleminin bu çekin iade edilmeksizin cari hesaptan düşülmesi ile oluştuğu anlaşılmaktadır.
Çek bir ödeme aracı olup, çekin alacaklıya verilmesi ile birlikte çek miktarı kadar borcun çek ile borçlanan lehine alacak kalemi oluşturması gerektiği açık olup, çekin karşılıksız çıkması halinde çek hamili tarafından kendi kayıtlarına göre karşılıksız çıkan miktar kadar alacak kaydedilmesi mümkün değildir. Zira çekin karşılıksız çıkmasından sonra da alacağın temliki yoluyla tedavülü imkan dahilinde olup, çekin hamili çekin karşılıksız çıkması ile kayden alacaklı hale gelmeyecektir. Zira çek halen kendi hakimiyeti altında olup; çekin çek borçlusu temel ilişki muhatabına iade edilmesi kambiyo ilişkisinin ve ticari hayatın gereğidir. Bu haliyle çek ödeme aracı olup kural olarak mevcut borcun tediyesi amacıyla verildiğinin kabulü gereklidir. Davacı tarafça dava dilekçesinde ve bilirkişi raporlarına itiraz içeriklerinde karşılıksız çıkan çekin iade edildiğine yönelik bir maddi vakıaya dayanılmamış olması karşısında, ilgili çekin karşılıksız çıkması nedeniyle kayden alacak gösterilerek cari hesaba işlenmesi dosya kapsamında bulunan mevcut mali bilirkişi raporu ile tevsik edilmiştir. Davacı tarafın kendi defter kayıtlarına göre de bilirkişi tarafından karşılıksız çıkan çek için 20.08.2013 tarihinde İş Ortaklığı tarafından ...'a 75.000 TL kısmı ödeme yapıldığı, yapılan bu ödeme için ... nezdindeki İş Ortaklığına ait hesaba ödenen tutar kadar alacak kaydı yapıldığı tespit edilmiş olup, bu ödemenin iş ortaklığının defter kayıtlarında görünmemesine rağmen kayden davacı kayıtlarına işlenmesi halinde de kalan çek tutarının 88.751 TL (163.751 -75.000) olduğu, çekten kalan bakiye olan 88.751 TL'nin, cari hesap bakiyesinden 130.329,96 TL'den düşülmesi sonrasında İş Ortaklığının ... kalan alacağı 41.578,96 TL (130.329,96 TL - 88.751 TL ) olacağı ve halen alacaklı halde olacağı tespit edilmekle; davacının davalı ... ve dava dışı ... Ortaklığına borçlu olduğu kanaati ile davanın reddine dair hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.
Davalının talep ettiği kötü niyet tazminatı, itirazın iptali davasına konu edilmiş bir alacağın mevcut olmadığının tespit edilmesi ve alacaklının da kötüniyetli olarak icra takibi başlatmış olmasının anlaşılması halinde borçlu lehine hükmedilebilecek bir tazminat olup, alacaklının icra takibinde kötü niyetli olduğunun iddia eden borçlu tarafça kanıtlanması gerekir. Somut olayda, ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesine karşın, davacının kötü niyetli olduğunun ileri sürülemeyeceği ve davacının kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden, davalı vekilinin kötü niyet tazminatı talebinin de ayrıca reddine, karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
1-Davanın reddine,
2-Davalı vekilinin kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
3-Alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 570,75 TL harçtan mahsubu ile fazla alınan bakiye 490,05 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep edilmesi halinde davacıya veya vekiline İADESİNE.,
4-Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davalı vekili tarafından yapılan 147,80 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davalı yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1. maddesi uyarınca belirlenen 5.100,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
7-HMK 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde re'sen ilgili tarafa veya vekillerine İADESİNE,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize ve bulunulan yer Asliye Ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.31/05/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır