T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/404 Esas
KARAR NO: 2022/648
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/05/2017
KARAR TARİHİ: 17/10/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının ... 23. İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.
Cevap: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ilk itirazların değerlendirilmesi ile davanın usulden reddine, esasen süresinde olmayan haksız ve şartları oluşmadan açılan davanın reddi ile davacıdan alınarak davalı müvekkil lehine %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıdan alınmasına karar verilmesini istemiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davacı tarafından davalı aleyhine düzenlenen kaçak elektrik tespiti bu ve kapsamda tahakkuk edilen ödenmeyen kaçak elektrik tüketim bedeline dayalı olarak ... 34. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takip dosyasına borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
...34. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası celbedilerek incelendiğinde, davacı şirket tarafından kaçak elektrik bedeli, işlemiş faiz ve faizin kdvsi olarak toplam alacak bedeli olan 23.749,93-TL için başlatılan ilamsız takibe davalı borçlunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulmuş olduğu, icra dosyası içeriğine göre borçlu tarafından tebliğ için gider avansı yatırılıp itiraz dilekçesi alacaklıya tebliğ edilmemiş olduğundan davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.
Mahkememizce verilen 25/12/2017 tarih 2017/456 Esas 2017/1536 Karar sayılı görevsizlik kararı üzerine ... 25. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... E. ... K. Sayılı karşı görevsizlik kararı ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 37. Hukuk Dairesinin 2020/1697 Esas 2021/595 Karar sayılı Bölge Adliye Mahkemesi 37. Hukuk Dairesinin 2020/1697 Esas 2021/595 Karar sayılı ilamı ile somut olayda, davaya konu icra takibine esas alınan 09/02/2014 tarihli Kaçak/Usulsöz Elektrik Tespit Tutanağında abone grubu "Ticarethane" olarak belirtildiği, yazılarına göre de söz konusu yerin iş yeri olarak kullanıldığının tespit edilmiş olduğu anlaşılmakla ticari dava niteliğinde bulunan uyuşmazlığın mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılmıştır.
Dosyanın incelenmesinde borçlu vekilinin ... 34. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı takip dosyasına icra dairesinin yetkisine yönelik itirazda bulunduğunu, Bakırköy İcra dairelerinin yetkili olduğuna ilişkin itirazının bulunduğu ve HMK m.163 uyarınca itirazın iptali davalarında icra dairesinin yetkili olma hususu dava şartı niteliğinde olduğundan yetki sorununun ön sorun olarak ele alınmasına karar verilerek; Davacının davasının kaçak elektrik kullanımına dayandırdığı görülmekle İİK m.50 atfıyla HMK m.16 uyarınca haksız fiilden kaynaklı alacak istemli huzurdaki takibin alacaklının yerleşim yerinde de açılabileceğinin yetki itirazının reddine karar verilmiştir.
Davalı ... tarafından ticari faaliyet yürütüldüğü iddia edilen ... adresinde “İdareye kaydı olmayan sayaçla SÖZLEŞMESİZ” elektrik kullandığı gerekçesi ile 05.02.2014 - tarihli kaçak elektrik tespit tutanağına binaen 28.03.2014 son ödeme tarihli kaçak elektrik tüketim faturası tahakkuk ettirildiği, ihtilafın ödenmeyen fatura bedeline ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyanın elektrik mühendisi ...' a tevdi ile, takip konusu borç tutaranın takip tarihi itibariyle yerinde olup olmadığı, davalının belirtilen adreste kaçak usulsüz elektrik kullanıp kullanmadığı, davacının bu eletrik aboneliğinden kaynaklı fatura ettiği ve takip konusu yaptığı, alacağın bulunup bulunmadığı, davacının kaçak/usulsüz elektrik kullanımına dair tespit tutanağının usulüne uygun olup olmadığı, söz konusu kaçak olduğu belirtilen sayacın hangi aboneye ait olduğu, aboneliğin kullanımındaki sayacın abone dışında bir 3.kişi tarafından müdahale edilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda davalının sayaca müdahalesinin söz konusu olup olamayacağı ve bu kapsamda tarafların iddia ve savunmaları ile uyuşmazlık konuları hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Dosya Bilirkişisi ...'a tevdi edildiği, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 10.05.2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; "Tutanak tarihi itibariyle tutanağa konu tesisat numarasına ait endeks döküm kayıtlarının bulunmaması, davalı tarafça tutanağın aksi ispat edilemediğinden (sözleşme, normal yasal fatura örneği, mahallin tahliye edildiğine ilişkin belge vb.) dava konusu tutanak tarihi itibariyle davalı tarafça kayıtsız sayaç İle SÖZLEŞMESİZ elektrik kullanıldığı, Davaya konu tutanak kayıtlarında, işletmede kullanılan elektriğin ölçümü için Makel marka 231302 seri nolu kayıtsız/sözleşmesiz sayacın tesisata takilı vaziyette bulunduğu, Kayıtsız sayaç üzerinde tespit edilen 83166 kwh. lik toplam tüketim doğrultusunda kaçak tahakkuku hesap edildiği, Davaya konu tutanak kayıtlarında, işletmede kullanılan elektriğin ölçümü için Makel marka ... seri nolu kayıtsız/sözleşmesiz sayacın tesisata takılı vaziyette bulunduğu, Kayıtsız sayaç üzerinde tespit edilen 83166 kwh. lik toplam tüketim doğrultusunda kaçak tahakkuku hesap edildiği anlaşılmaktadır. Sayaç 2013 model olduğundan 83166 kwh lik tüketim 2013- 05.02.2014 tarihleri arasında tüketilmiş olabileceği, ... Belediye Başkanlığı Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü'nün 14/02/2019 tarihli yazı içeriği ve eklerinde davalı adına düzenlenmiş mühürleme zabtı görülemediği, davalı vekilinin cevap beyanlarına konu edildiği üzere davalının EPDK 622 sayılı kurul karar hükümleri doğrultusunda 90 gün kullanım süresine tekabül eden kaçak tahakkukundan sorumlu tutulabileceği, Takibin, davalının 90 günlük kullanım süresine tekabül eden 2.365,53 TL. (asıl alacak), 805,96 TL. (takip farihine kadar işlemiş faiz), 145,25 TL. (Faiz KDV si) olmak üzere toplam 3.317,74 TL. üzerinden davalı ... adına devam edebileceği, şeklinde elektik mevzuatına uygun dosya kapsamı ile uyumlu hesaplama yapılmıştır.
Yargılama devam ederken dava konu icra takibinin davacının feragati ile kapatıldığına taraf beyanlarının denetimi için ... 23. İcra Müdürlüğüne müzekkere yazılmış, cevaba göre alacaklı tarafından takip dosyasının feragat ile kapatıldığının beyan edildiği görülmüştür.
Davacı vekilince 01/06/2022 tarihli dilekçe ile davaya konu icra takip dosyasının feragat nedeniyle kapatıldığına yönelik beyan ve davanın konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığı talepli dilekçe sunulmuş, dosya bu yönüyle ele alınmıştır.
Hukuk Muhkemeleri Kanunu'nun "Esastan sonuçlanmayan davada yargılama gideri" başlıklı 331. maddesinde; "Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder.
Her ne kadar dosya kapsam ve içeriğine göre davalının kaçak tüketim tutanağının düzenlendiği esnada tüketim mahallinde bulunduğu anlaşılmakta ise de ... Belediye Başkanlığı Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü'nün 14/02/2019 tarihli yazı içeriği ve eklerinde yer alan mühürleme zabıtları dava dışı ..., ..., ... adına düzenlenmiştir. Mühürleme işlemi ile ilgili ... 16.Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamada ...Esas ... Karar sayılı ilamı ile "Her ne kadar sanık hakkında ... da bulunan birahanede sayaçsız direkt bağlı olarak elektrik enerjisi kullanıldığından bahis ile kamu davası açılmış ise de, ... yazılan müzekkere cevabında zabıt tarihlerinde ve öncesinde zabıt mahallinde sanık adına düzenlenen bir abonelik kaydı bulunmadığı anlaşılmakla ilgili yer hakkında ... belediyesi ruhsat denetim müdürlüğüne yazılan müzekkere cevaplarında iddianame konusu yerle ilgili mühürleme ve mühür bozma tutanakları getirtildiğinde zabıt tarihinde iddianamesi konu yerde ... TC kimliknumaralı Turgut Danabaş'ın faaliyet gösterdiği ruhsatsız faaliyetleri sebebiyle işyerinin mühürlendiği anlaşılmakla bu hususun sanığın savunmasını doğrulaması karşısında sanığın üzerine atılı TCK 163/3 uyarınca karşılıksız yararlanma suçunu işlediği sabit olmadığından CMK 223/2-e uyarınca BERAATİNE, Zabıt tarihinde iddianame konusu yerde ... TC kimlik numaralı Turgut Danabaş'ın faaliyet gösterdiği anlaşılmakla sanık hakkında C.Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına," şeklinde hüküm verildiği ve bilirkişi rapor içeriğinde de davalının ilgili dükkanı kullanımı ile bir varsayımdan yola çıkıldığı, bu noktada davanın haksız fiile dayalı sorumluluk olması nedeniyle fiil ve zarar unsurlarına yönelik ispat külfetinin davacı tarafta olduğu, davalının cevap dilekçesi içeriğinde fiili kullanıma ilişkin ikrar mahiyetinde bir beyanına rastlanmadığı anlaşılmakla davanın açıldığı andaki haklılık durumunu yönünden yargılama gideri ve vekalet ücretini davacı aleyhine hükmetmek gerekmiştir.
Tarafları tazminat talepleri yönünden ise, İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca, itirazın iptali davasında takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine %20 oranından aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm edilir. Görüldüğü üzere, davalı yararına tazminata hükmedilebilmesi için davacının icra takibine girişmekte haksız ve kötü niyetli olduğunun tespiti gerekir. Buradaki haksızlık, takibin esasına yönelik bir haksızlık olarak anlaşılmalıdır.
Kural olarak kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için takip başlatan davacının haksız ve kötü niyette olduğunun tespiti ve itirazın iptali davasının bu nedenle reddine karar verilmiş olması gerekir. Ancak davanın, dava açıldıktan sonra konusuz kaldığı durumlarda da şartları varsa kötü niyet tazminatına hükmedilir.
Davanın konusuz kaldığı durumlarda icra inkâr ya da kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için icra takibinin mevcudiyetini koruması ve takibin esası bakımından haklılığın ya da haksızlığın belirlenmiş olması gerekir. Örneğin, itirazın iptali davası açıldıktan sonra icra dosyasına borcun ve ferilerinin takip masraflarıyla birlikte davalı tarafından ödenmiş olması itirazın iptali davasını konusuz bırakır. Ancak bu ödemeye rağmen takip, takip hukuku bakımından geçerli bir takip olma durumunu koruduğu gibi, davalının ödemesi, davacının icra takibine girişmekte haklı olduğunu da ortaya koyar. Bu durumda davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmelidir. Yine itirazın iptali davası görülürken davacı vekili icra takibinden çeşitli gerekçelerle feragat etmiş olabilir. Örneğin, gerçekte bir alacağı bulunmadığı halde takibe girişmiş olması nedeniyle ya da borçlunun şahsında hata ettiği gerekçesiyle takipten feragat edildiği durumlarda, takip, takip hukuku bakımından geçerliliğini korumakla birlikte icra takibinden feragat sonucu itirazın iptali davası konusuz kalmış olmakla birlikte, takibin esası bakımından davacının haksız olduğu ortaya çıkmış olduğundan ve dosyadaki olgulara göre kötü niyetli olduğunun da tespiti halinde davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilebilir.(İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 2021/249 Esas, 2022/643 Karar sayılı ilamı)
Bu haliyle somut ihtilaf yönünden davacı kurumun dava tarihi itibariyle haklılık durumu bulunmadığına göre davacı yararına icra inkâr tazminatına yönelik şartlar oluşmuş değildir. Yine davalı vekilinin kötü niyet tazminatı yönünden ise takibin emsal içtihattaki gibi feragat nedeniyle kapanmış olmasına karşın, takip dosyasına alacaklı kurumun feragat beyanında herhangi bir açıklık bulunmadığı, bu haliyle takipten feragatin tek başına kötü niyet göstergesi olarak somut olay özelinde kabulü mümkün olmadığı, dava tarihi itibariyle yapılan incelemede dosya kapsam ve içeriğine göre davalının kaçak tüketim tutanağının düzenlendiği esnada tüketim mahallinde bulunduğu nazara alındığında davacının kötü niyetinden bahsedileceği kanaati ile davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine, dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
1-Konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
2-Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine,
3-Davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine,
4-Alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harçtan başlangıçta peşin alınan 744,67 TL'nin harcın mahsubu ile fazladan alınan 663,97 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep edilmesi halinde davacıya veya vekiline İADESİNE.
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri yatırılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
7-Davalı yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 9.200,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
8-HMK 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde re'sen ilgili tarafa veya vekillerine İADESİNE,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize ve bulunulan yer Asliye Ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.17/10/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır